鄭齊猛

(中共北京市大興區(qū)委黨校，北京102600)

法律的實(shí)施是依靠國(guó)家政權(quán)控制力量來推行的，是最嚴(yán)厲、最權(quán)威、最有效的社會(huì)控制手段。刑法以其性質(zhì)的嚴(yán)厲性、保障性，在各種法律控制中處于特殊地位，但各種法律控制手段應(yīng)當(dāng)成為協(xié)調(diào)統(tǒng)一的整體，才能達(dá)到法律控制的最佳效果。因此，中國(guó)刑法改革不可能是一種單純、孤立的行為，作為社會(huì)關(guān)系最后一道保護(hù)屏障的刑法，其改革必須與其他法律控制手段相協(xié)調(diào)，方能達(dá)到法律控制目的。這里的其他法律控制手段主要是指我國(guó)法律體系中除了刑法外之的各種法律控制手段，主要包括憲法、民事法律、行政法等。筆者認(rèn)為，隨著行政管理范圍的不斷擴(kuò)大、行政立法不斷擴(kuò)張，刑法改革必須重點(diǎn)關(guān)注最新的行政立法，必須與行政立法相協(xié)調(diào)，這是刑法保障法角色所決定的。另外，刑法與行政法應(yīng)當(dāng)保持必要的銜接和協(xié)調(diào)，這是保障公民權(quán)利、嚴(yán)密行政和刑事法網(wǎng)所決定的。只有這樣，刑法改革才能達(dá)到預(yù)期效果。

一、刑法與行政法關(guān)系的基本范疇

1．調(diào)整范圍。刑法、行政法都是我國(guó)重要的部門法，兩者的區(qū)別明顯。刑法是規(guī)定有關(guān)犯罪和刑罰的法律，調(diào)整的社會(huì)關(guān)系比較廣泛。行政法主要是規(guī)范行政機(jī)關(guān)對(duì)社會(huì)公共事務(wù)的管理活動(dòng)。隨著社會(huì)的發(fā)展，行政管理的對(duì)象日益廣泛，涉及經(jīng)濟(jì)建設(shè)、文化教育、市政建設(shè)、社會(huì)秩序、公共衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)等各個(gè)方面，因而越來越多的與刑法發(fā)生聯(lián)系。刑法并不規(guī)范所有的行政法律關(guān)系，有些行政法律關(guān)系也不需要刑法來調(diào)整，例如行政指導(dǎo)行為等，只有行政法律難以規(guī)制的社會(huì)關(guān)系，才需要由刑法來進(jìn)行調(diào)整。

2．行政違法與行政犯罪。行政違法是指行政主體、行政相對(duì)人的違法，是違反行政法律規(guī)范尚未構(gòu)成犯罪的行為。行政違法行為違反了行政法律法規(guī)，侵害了受行政法保護(hù)的行政關(guān)系，因而具有一定的社會(huì)危害性。行政違法在性質(zhì)上屬于一般違法，其社會(huì)危害性較小，尚未達(dá)到犯罪的程度。行政違法行為由行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制，當(dāng)行政違法行為社會(huì)危害性嚴(yán)重，行政處罰不足以懲治，需要由刑法進(jìn)行規(guī)制時(shí)，立法者就規(guī)定其為犯罪，也就有了行政犯罪的概念。因此，行政犯罪具有行政違法性與刑事違法性的雙重違法性質(zhì)。有了行政犯罪就有了行政刑法。中國(guó)的行政刑法是國(guó)家為了維護(hù)正常的行政管理活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)行政管理目的，規(guī)定行政犯罪及其刑事責(zé)任的法律規(guī)范和勞動(dòng)教養(yǎng)法律規(guī)范的總稱［1］。行政犯罪作為一種犯罪行為，違反行政法規(guī)，侵犯行政秩序，侵害行政利益，應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為。由此看來，行政違法與行政犯罪常常是違法的程度、危害的程度不同而已。所以，刑法的修改與完善應(yīng)當(dāng)關(guān)注行政立法，與行政立法相協(xié)調(diào)，行政法規(guī)不足以規(guī)制的行為，宜由刑法規(guī)定為犯罪;行政法足以規(guī)制的違法行為則不宜犯罪化。

二、刑法改革與行政違法行為的犯罪化、非犯罪化問題

實(shí)踐中，常常出現(xiàn)規(guī)制行政違法行為與刑事犯罪的法律條文之間缺乏銜接的問題。不該犯罪化的刑法規(guī)定為犯罪;該犯罪化，應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理的危害行為，刑法并未規(guī)定為犯罪。因此，探討行政違法行為與犯罪的關(guān)系，行政違法行為是否應(yīng)當(dāng)犯罪化是很有必要的。

1．行政違法行為的犯罪化。行政犯罪與行政違法并沒有必然的界線，隨著社會(huì)的發(fā)展，他們之間會(huì)出現(xiàn)互易的情況。如果有的行政違法行為，逐漸具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，行政處罰達(dá)不到遏制的目的時(shí)，往往會(huì)通過刑事立法將其轉(zhuǎn)化為犯罪行為。凡是行政法規(guī)規(guī)定為違法的，只要其危害性達(dá)到犯罪的嚴(yán)重程度，原則上都應(yīng)當(dāng)規(guī)定為犯罪。例如《刑法修正案(八)》將“醉酒駕車、飆車”等危險(xiǎn)行為入刑定罪，贊同者的理由一般為:盡管“醉酒駕車、飆車”違反道路交通法規(guī)，是行政違法行為，但行政處罰一般處罰過輕;而刑法中無論交通肇事罪還是危害公共安全罪，都不能準(zhǔn)確反映出以醉駕方式危害公共安全行為的罪質(zhì)特征，且處罰過重。這就出現(xiàn)了處罰上的“斷檔”，而對(duì)“醉駕”采取刑罰上的拘役，填補(bǔ)了這一空白。刑罰的重要功能就是預(yù)防犯罪，行政處罰對(duì)醉駕的威懾性不足，如果總是等到醉駕造成嚴(yán)重后果時(shí)才想起適用刑罰，那么刑法的預(yù)防功能則無法體現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚?八)》將“醉酒駕車、飆車”等危險(xiǎn)行為入刑定罪，本身就是在行政處罰難以達(dá)到遏制“醉酒駕車、飆車”的情況下，作出犯罪化的立法活動(dòng)。對(duì)于實(shí)踐中哪些行政違法行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行犯罪化，需要立法者對(duì)各種行政違法行為進(jìn)行詳細(xì)的考量，同時(shí)關(guān)注行政立法的變化。

2．行政違法行為的非犯罪化。行政違法行為的非犯罪化是一個(gè)常態(tài)，畢竟行政違法行為與犯罪的社會(huì)危害性程度不同。實(shí)踐中，不宜把應(yīng)當(dāng)由行政法進(jìn)行規(guī)制的行為依賴刑法規(guī)定為犯罪進(jìn)行規(guī)制。然而，這種現(xiàn)象在實(shí)踐中卻廣泛存在。這種狀況對(duì)當(dāng)事人來說是很不公平的，也混淆了行政法與刑法的界線，例如，非法行醫(yī)罪主體的認(rèn)定。非法行醫(yī)罪具有衛(wèi)生行政附屬性，具體是指根據(jù)刑法條文規(guī)定，其刑事可罰性要依賴于、取決于衛(wèi)生行政法或基于該法所發(fā)布的行政處分。也就是說，行政違法是構(gòu)成本罪的前提條件，只有造成嚴(yán)重后果，行政法不足以懲戒時(shí)，才需要刑法來進(jìn)行規(guī)范。因此，本罪是典型的行政犯，只有借助于《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》等衛(wèi)生行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，才能準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)非法行醫(yī)罪的主體范圍;只有正確理解執(zhí)業(yè)醫(yī)師法等衛(wèi)生行政法規(guī)與刑法之間的銜接關(guān)系，才能正確處理非法行醫(yī)行為行政處罰與刑罰處罰之間的關(guān)系，做到不枉不縱［2］。有觀點(diǎn)認(rèn)為“一切不符合法律規(guī)定的行醫(yī)行為都應(yīng)當(dāng)在刑法的防控范圍之內(nèi)”［3］，這一種觀點(diǎn)值得商榷。刑法規(guī)制不是包治百病的“良藥”，而是不得已而為之的，是社會(huì)關(guān)系(法益)的最后一道保護(hù)屏障。刑法不能把所有的非法行醫(yī)行為都納入其規(guī)制范圍，只有依靠衛(wèi)生行政法規(guī)進(jìn)行規(guī)制難以達(dá)到懲戒目的、效果時(shí)，才能動(dòng)用刑法的手段。從衛(wèi)生行政法角度看，醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格主要包括醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格、中醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格、助理醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格、鄉(xiāng)村醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格等。醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格應(yīng)當(dāng)包括衛(wèi)生行政部門對(duì)自然人(醫(yī)生)從事醫(yī)療活動(dòng)所頒發(fā)的各種資質(zhì)證書，而不應(yīng)當(dāng)包括給醫(yī)療機(jī)構(gòu)頒發(fā)的資質(zhì)證書。實(shí)踐中，衛(wèi)生行政處罰缺位，衛(wèi)生執(zhí)法檢查不力，非法診所一旦出了人命，往往寄希望于直接追究當(dāng)事人的刑事責(zé)任來解決非法行醫(yī)問題。這種現(xiàn)狀無論對(duì)患者，還是非法行醫(yī)者都是不公平的，也根治不了非法行醫(yī)問題。

三、刑法改革與行政犯罪的相關(guān)問題

目前，實(shí)踐中我國(guó)刑事立法對(duì)行政法律關(guān)注不夠，主要體現(xiàn)為對(duì)行政犯罪的規(guī)定存在一定缺陷，法定刑的設(shè)置存在問題，資格刑運(yùn)用缺失等方面。刑法改革、完善應(yīng)當(dāng)對(duì)行政犯罪的犯罪構(gòu)成、刑罰設(shè)置進(jìn)行必要的修正。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾方面著手:

1．行政犯罪不應(yīng)當(dāng)以“多次”為條件。立法實(shí)踐中有一種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，認(rèn)為多次行政違法行為往往被認(rèn)定為犯罪。比如偷稅罪，但《刑法修正案(七)》對(duì)此已經(jīng)作了修改?！缎谭ㄐ拚?七)》規(guī)定了逃稅罪取代偷稅罪，也取消了偷稅兩次受到行政處罰，再偷稅就要構(gòu)成偷稅罪的規(guī)定。對(duì)于因逃稅受到兩次行政處罰，再逃稅也需要結(jié)合前款規(guī)定達(dá)到一定數(shù)額、逃稅比例的條件，才能認(rèn)定為構(gòu)成逃稅罪。刑法規(guī)定的盜竊罪中“多次盜竊”應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，按照最高人民法院1997年的司法解釋:“對(duì)于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場(chǎng)所扒竊三次以上的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘多次盜竊’，以盜竊罪定罪處罰。”但張明楷教授認(rèn)為此解釋有形式化、絕對(duì)化之嫌。他認(rèn)為首先應(yīng)考慮行為人是否可能盜竊數(shù)額較大的財(cái)物，行為人是否具有犯盜竊罪的故意，其次要綜合考慮行為的時(shí)間、對(duì)象、方式，以及已經(jīng)竊取的財(cái)物數(shù)額等［4］。我們認(rèn)為，如果立法中沒有規(guī)定行政違法達(dá)到一定的次數(shù)后構(gòu)成犯罪，司法解釋就不宜作出這樣的規(guī)定。非法行醫(yī)被兩次行政處罰以后，再次非法行醫(yī)的定性根據(jù)2008年最高人民法院的司法解釋第2條第4項(xiàng)的規(guī)定“非法行醫(yī)被衛(wèi)生行政部門行政處罰兩次以后，再次非法行醫(yī)的”，應(yīng)認(rèn)定為刑法第336條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”，構(gòu)成非法行醫(yī)罪。也就是說，假如行為人兩次非法行醫(yī)被行政處罰后，再次非法行醫(yī)，就構(gòu)成非法行醫(yī)罪。據(jù)此，多次行政違法就可以改變行為的性質(zhì)，構(gòu)成犯罪。該《解釋》這種定性的方法值得商榷。從非法行醫(yī)罪侵犯的客體來看，假如有醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人未獲得執(zhí)業(yè)許可證而行醫(yī)，如果行為人只侵犯國(guó)家對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)從業(yè)人員的管理秩序，而沒有侵犯就診人員的身體健康、生命安全，就只能認(rèn)定為行政違法而不能認(rèn)定為犯罪。警告、罰款、沒收違法所得、取締無證行醫(yī)場(chǎng)所、暫扣或者吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書、執(zhí)業(yè)許可證等都是針對(duì)非法行醫(yī)的行政處罰措施。如果只有輕微的兩次行政處罰，如警告，再次非法行醫(yī)不管情節(jié)是否嚴(yán)重都成立非法行醫(yī)罪，這種定性方法明顯存在問題。行政違法與犯罪是有明確界線的，“行政法意義上的非法行醫(yī)”與“刑法意義上的非法行醫(yī)”也應(yīng)當(dāng)有明確的界線。刑法具有謙抑性，只有具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，才可以認(rèn)定為犯罪。我們認(rèn)為，如果非法行醫(yī)沒有達(dá)到犯罪的程度，不能僅憑行政處罰的次數(shù)，就使行政違法的性質(zhì)發(fā)生變化。情節(jié)是否嚴(yán)重，涉及非法行醫(yī)是否構(gòu)成犯罪，2008年的司法解釋把第三次行政違法規(guī)定為情節(jié)嚴(yán)重，涉及非法行醫(yī)罪與非罪的認(rèn)定，特別是規(guī)定非法行醫(yī)兩次行政處罰后，性質(zhì)轉(zhuǎn)化為非法行醫(yī)罪，這種解釋屬于超越司法權(quán)的解釋，侵犯了立法權(quán)。如果此種情形確實(shí)需要作為犯罪來處理，也得通過修訂刑法進(jìn)行規(guī)定，而不是通過司法解釋來解決。

2．降低行政犯罪的法定刑。我國(guó)刑法對(duì)行政犯罪，規(guī)定了較重的法定刑，主要原因是受傳統(tǒng)重刑主義的影響。由于行政犯罪較傳統(tǒng)犯罪有著較弱的倫理性、較強(qiáng)的易變性等特征，對(duì)其適用重刑并不能像懲罰自然犯罪那樣滿足人們報(bào)復(fù)的觀念;而從預(yù)防犯罪的角度來看，更應(yīng)當(dāng)從社會(huì)管理、行政管理上尋找原因，事后的重罰并不一定能起到有效預(yù)防行政犯罪的效果。有學(xué)者提出對(duì)于行政犯罪，應(yīng)當(dāng)取消死刑［5］。這種觀點(diǎn)非常正確。行政犯罪只是違反了行政法規(guī)，造成了嚴(yán)重后果，一般不具有明顯的反倫理性、殘酷性等暴力犯罪的特征，與傳統(tǒng)的嚴(yán)重犯罪有較大的差別。

3．增加對(duì)行政犯罪資格刑的運(yùn)用。資格刑是剝奪犯罪人行使一定權(quán)利的資格的刑罰方法。行政犯罪是以行政違法為前提，具有行政附屬性。這里就存在刑事處罰和行政處罰的協(xié)調(diào)問題，刑法的資格刑與行政處罰的資格罰應(yīng)當(dāng)予以協(xié)調(diào)。例如，我國(guó)證券期貨法律法規(guī)中規(guī)定有“禁止從業(yè)”等資格罰的行政處罰，在違反證券期貨法律法規(guī)構(gòu)成犯罪時(shí)，懲治證券期貨犯罪中卻缺乏資格刑的相關(guān)規(guī)定。在資格刑與資格罰的關(guān)系問題上，首先要明確兩者是不同屬性的處罰措施，資格罰不能取代資格刑。其次要完善行政犯刑事處罰方式的科學(xué)性，把刑罰處罰與行政處罰結(jié)合起來，改變?cè)谒痉▽?shí)踐中存在只適用刑罰而不適用行政罰的現(xiàn)象，在刑法中增設(shè)相應(yīng)的資格刑。對(duì)行政犯罪者處以相應(yīng)的資格刑，如禁駕，禁止從事某種商業(yè)、營(yíng)業(yè)、行業(yè)活動(dòng)，禁止從事某種職業(yè)以及禁止從事的其他行為。

四、刑法改革與保安處分中的勞動(dòng)教養(yǎng)制度

目前，在我國(guó)，保安處分屬于行政法的范疇。保安處分作為近代刑罰觀由報(bào)應(yīng)刑論向教育刑論轉(zhuǎn)型的結(jié)果，是刑罰理念革故鼎新的理論結(jié)晶。保安處分的類型，可以細(xì)分為收容教養(yǎng)處分、強(qiáng)制禁戒處分、婦女輔導(dǎo)處分、強(qiáng)制治療處分、醫(yī)療監(jiān)護(hù)處分、勞作教養(yǎng)處分、監(jiān)督觀護(hù)處分等。刑法典中提及了收容教養(yǎng)、強(qiáng)制治療等內(nèi)容，但缺乏具體化的相關(guān)規(guī)定。中國(guó)的刑法改革，應(yīng)當(dāng)關(guān)注保安處分問題，把保安處分制度納入刑法典當(dāng)中。

筆者認(rèn)為，當(dāng)前應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)解決保安處分中勞動(dòng)教養(yǎng)司法化問題。對(duì)現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)制度，是存廢還是納入刑法中的保安處分，刑法理論界、實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論較大。我國(guó)的勞動(dòng)教養(yǎng)，應(yīng)在實(shí)體權(quán)利義務(wù)、調(diào)控對(duì)象、宣告機(jī)關(guān)和執(zhí)行程序方面大作調(diào)整的基礎(chǔ)上，納入我國(guó)刑法典中的保安處分制，才不至民權(quán)保護(hù)范圍的縮小或弱化，同時(shí)也解決了勞動(dòng)教養(yǎng)司法化問題。相應(yīng)地，鑒于我國(guó)的勞教部門有一只過硬的教育改造專業(yè)隊(duì)伍，多年以來形成了先進(jìn)的、獨(dú)具特色的矯治教育方法，理論的研究也處在學(xué)界前列，合理整合現(xiàn)有司法資源是最佳的選擇，充分利用現(xiàn)有的勞教司法資源確有必要。我國(guó)勞教部門可以繼續(xù)執(zhí)行納入刑法保安處分的勞動(dòng)教養(yǎng)處分，還可以執(zhí)行短期自由刑刑罰。近年來，北京市作出了新的嘗試，北京市勞教局調(diào)遣處掛牌為北京市第三看守所分所，專門接收看守所留所執(zhí)行刑罰的罪犯(主要是拘役等短期自由刑)。經(jīng)過近兩年來的實(shí)踐，來所接受教育改造的短期自由刑罪犯一致反映良好，同時(shí)也得到了各級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的充分肯定。這應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)合理的選擇，既整合了現(xiàn)有的司法資源又能保證短期自由刑教育改造的質(zhì)量。

［1］ ［5］趙秉志，鄭延譜．中國(guó)行政刑法的立法缺憾與改進(jìn)［J］．河北法學(xué)，2006，(8)．

［2］ 石磊．論非法行醫(yī)罪在刑法學(xué)理論上的定位［J］．中國(guó)刑事法雜志，2002，(5)．

［3］ 劉長(zhǎng)秋．非法行醫(yī)罪主體論綱［J］．四川警官高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)，2006，(3)．

［4］ 張明楷．刑法學(xué)［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2006．385．