新 疆財經(jīng)大學法學院 趙 俐

具有戰(zhàn)略全球性特征的跨國公司在世界經(jīng)濟一體化進程中，起著非常重要的推動作用。以至于有學者這樣比喻：“跨國公司的擴展毫無疑問地可與蒸汽機、電力、汽車的發(fā)明相媲美,成為現(xiàn)代經(jīng)濟史上的重大事件”?？鐕娟P(guān)聯(lián)形式的豐富性決定了跨國公司法律問題的復雜性。因為跨國公司將不同國家和不同國家的國民納入到一個充滿利益聯(lián)系與沖突的系統(tǒng)之中，不同的利益追求導致規(guī)避法律、侵犯債權(quán)人經(jīng)濟利益、損害東道國社會公共利益的狀況使傳統(tǒng)公司法諸多制度無法適應。它們的母公司和子公司在經(jīng)濟上是緊密聯(lián)系的經(jīng)濟實體，而在法律上卻具有獨立的法人人格，各自能夠獨立承擔法律責任。在跨國公司中，各種利益主體之間不斷發(fā)生沖突，為實現(xiàn)跨國公司內(nèi)部共同利益最大化，母公司的經(jīng)營策略決定了子公司運營發(fā)展方向，為確保母公司利益而犧牲子公司或利用子公司規(guī)避法律責任的情況，在跨國經(jīng)營中經(jīng)常會出現(xiàn)，進而不僅是使相關(guān)的社會公共利益或第三人的利益受到損害、債權(quán)人利益受到侵害，而且有的甚至是嚴重破壞了當?shù)貣|道國的社會經(jīng)濟安全。因此，如何規(guī)范跨國公司行為一直以來就為國際社會所關(guān)注。

1 理論根源:公司法的“傳統(tǒng)奠基石”有限責任

使母公司滋生出欺詐性等不法行為來規(guī)避法律，從而損害債權(quán)人的利益的情況屢屢發(fā)生，根源于有限責任制度。有限責任制度的基本要求公司是獨立的法人，公司股東對公司債務以出資額度承擔有限責任，這種有限性決定了公司與股東的利益與投資風險關(guān)系，它對公司結(jié)構(gòu)更趨于合理化發(fā)揮了重要的作用。它是將投資者的責任限制在投資范圍內(nèi)，盡可能滿足投資者投資熱情減少投資風險，鼓勵投資的一種制度安排，是傳統(tǒng)公司法的奠基石。當世界經(jīng)濟進入工業(yè)革命時期，隨著工業(yè)化的進程理財理念和投資機遇發(fā)生了巨大的改變，渴求新的財富增加渠道成為人們的普遍經(jīng)濟訴求。而傳統(tǒng)的公司治理模式無限責任原則卻阻礙著人們實現(xiàn)自己的發(fā)財之道。隨著各國自由與平等法治理念的呼聲高漲，自由而普遍的企業(yè)設(shè)立原則，以及股東以投資為限承擔責任的制度，均得到法律的確認。它解決了公司治理過程中的資本風險和投資風險的分擔困境，使風險損失內(nèi)在化，促使了投資與經(jīng)營管理的分離，對經(jīng)濟發(fā)展和公平正義法理理念的建立有重大的推動作用。自19世紀初，股東有限責任特征的公司企業(yè)形態(tài)，奠定了現(xiàn)代意義的公司法律的基礎(chǔ)與框架，這無疑是對當時傳統(tǒng)公司責任形態(tài)的重大突破。在有限責任確立的最初年代，由于該制度修改和完善了傳統(tǒng)公司制度的治理模式，公司運營必須嚴格遵循這一原則，被認為是公司制度之基石。

根據(jù)當前的世界經(jīng)濟發(fā)展狀況及國際投資狀況，跨國公司的地位無可取代。作為一個龐大的生產(chǎn)經(jīng)營體系以全球視角注視競爭的威脅和尋求投資機遇是它的全球性戰(zhàn)略要求，全球性戰(zhàn)略部署要求在公司體制內(nèi)(母公司、分公司和子公司)實行密切配合、互相協(xié)作的經(jīng)營一體化。有限責任制度依舊發(fā)揮著較大的作用。一方面，跨國公司作出海外投資決策，主要是以長期的利潤最大化為目標，要實現(xiàn)這一目標必須對公司所處的國際競爭環(huán)境、公司自身條件作出準確的分析判斷，以較少的投資擴展海外業(yè)務從而減少風險，又可利用當?shù)刈庸緝?yōu)勢彌補自身不足是跨國公司投資的首選條件，在風險和利益并存的情況下，有限責任形態(tài)是解決企業(yè)內(nèi)部利益沖突的最佳選擇。另一方面跨國公司的經(jīng)營范圍復雜多樣，分支機構(gòu)遍布世界各地，為保證公司全球戰(zhàn)略目標的實現(xiàn)，需要發(fā)揮各分支機構(gòu)的積極性和創(chuàng)造性，需要分散決策。有限責任制度能夠有效解決子公司的利益保護問題。獨立的法律實體保證子公司享有一定的對自己事務和利益作出決定的自主權(quán)，使子公司的利益得到保護。如果子公司的利益得到保護，其外部債權(quán)人的利益就會間接地得到保護。

從歷史的發(fā)展和目前國際投資實踐來看，有限責任制度仍然是跨國公司治理的一項重要制度，但是由于跨國公司的組織結(jié)構(gòu)所確定的公司內(nèi)部利益分配關(guān)系以及公司的各種對外關(guān)系，使得母公司與子公司之間的利益沖突以及由此所產(chǎn)生的法律責任僅僅依靠有限責任是難以解決的。因為以股東有限責任為基石和支柱的現(xiàn)代有限責任制度的確立，強調(diào)保護股東的利益，在滿足商事公司籌集資本需要的同時，不自覺地凸顯了公司內(nèi)部股東與外部債權(quán)人的利益矛盾?？鐕缸庸局g主要是跨越國界的控制與支配的關(guān)系。母公司通過股權(quán)或非股權(quán)控制獲得子公司的利益，當母公司利益與子公司利益相沖突時它可根據(jù)優(yōu)勢地位犧牲子公司的利益，損害到子公司外部利害關(guān)系人的利益，而首當其沖的利益損害者是子公司的債權(quán)人。由于債權(quán)人的債權(quán)權(quán)益與子公司的運營狀況息息相關(guān)，再加上子公司債權(quán)人一般無權(quán)介入公司內(nèi)部的管理過程，股東與債權(quán)人信息不對稱的客觀事實，使得子公司債權(quán)人處于更加弱勢的被動地位。依據(jù)有限責任制度子公司承擔利益風險責任與母公司無關(guān)。因此，嚴格實施公司法意義上的有限責任規(guī)則就會成為跨國公司母公司逃避承擔法律責任的法律依據(jù)。

2 理論發(fā)展:“揭開公司面紗”制度的提出

子公司的設(shè)立可以使母公司的投資風險限定在其出資范圍之內(nèi)，以此避免母公司對其海外子公司的行為承擔責任，是跨國公司利益使然。但隨著跨國公司在經(jīng)濟全球化和國際經(jīng)濟關(guān)系中日益活躍和內(nèi)部組織運行的復雜性，尤其是跨國公司分別以母公司、子公司、分公司等形式在不同的國家進行經(jīng)營活動，其經(jīng)濟實力甚至超過了許多中小國家的勢頭，使人們逐步認識到一個公司的各個實體由于所有權(quán)或其他因素，其中某個實體能對其他實體的活動和決策施加重要影響并不承擔相應責任的現(xiàn)實與傳統(tǒng)理論中公司責任承擔的巨大差距。

跨國公司依據(jù)其全球戰(zhàn)略目標安排子公司的投資、產(chǎn)品、市場等方面的目標，子公司不能只考慮自身的市場、資源、競爭環(huán)境以及盈利狀況，而應作為跨國公司整個經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)中的具體環(huán)節(jié)，為跨國公司的全球性目標的實現(xiàn)去承擔可能的經(jīng)濟損失。但這種損失的直接受害人則是東道國的債權(quán)人?？鐕緸閷崿F(xiàn)利潤最大化和全球戰(zhàn)略目標的目的性與東道國招商引資意圖是完全不同的，決定了需要通過法律保障子公司債權(quán)人利益的迫切性。在跨國公司中，雖然子公司都是法律上的獨立實體，但母公司屬于支配地位，經(jīng)濟決策方面，子公司必須服從跨國公司的整體利益，由此產(chǎn)生子公司法律上的獨立人格和經(jīng)濟上的非獨立性的矛盾，如何處理母公司與子公司獨立法人資格所帶來的責任承擔矛盾，揭開公司面紗理論由此而產(chǎn)生?！按檀┕久婕啞?piercing the corporate veil)制度又稱“公司法人格否認”(disregard of corporation personality)制度，作為追究母公司責任的理論依據(jù)。“刺穿公司面紗”的基本含義是指跨國公司母公司在特定情況下應對其子公司的債務承擔責任，雖然母公司與子公司在法律上是相對獨立的。所以關(guān)鍵是在什么情況下，即指從法律要素來講：符合什么樣的法定條件下可以追究母公司的責任。它并非要求母公司對所有子公司的債務承擔責任，這是違背公司法基本精神的，只有在母公司的行為直接導致了子公司債務形成、損害債權(quán)人利益的情況下，母公司才應當承擔連帶責任?；趤碜杂诿绹欣龑嵺`的“刺穿公司面紗”理論，各國通過立法創(chuàng)建“公司法人人格否認”制度，使追究母公司連帶責任行為合法化。它突破了公司法意義上的嚴格有限責任規(guī)則，有效解決子公司法律上的獨立人格和經(jīng)濟上的非獨立性的矛盾，是現(xiàn)代公司法適應社會發(fā)展客觀需求的新發(fā)展，也是體現(xiàn)現(xiàn)代法律精神的新制度設(shè)計。所以有學者稱其為以實現(xiàn)公平、正義目標之要求而設(shè)置的一種法律措施或制度。

3 他山之石：跨國公司破產(chǎn)中債權(quán)人保護制度的設(shè)計

本文主要研究的是跨國公司因母公司行為導致子公司破產(chǎn)，債權(quán)人利益如何保護的問題。作為國際市場最活躍的主體跨國公司在經(jīng)濟領(lǐng)域，常常利用其經(jīng)濟實力，影響著母公司所在國以及子公司所在的東道國制定的經(jīng)濟政策?？鐕镜睦孀非笸瑯由婕暗阶庸镜臎Q策運營，為發(fā)揮跨國公司積極作用方面，保障本國利益的實現(xiàn)，保護關(guān)聯(lián)債權(quán)人的既得利益，各國大多通過國內(nèi)立法使跨國公司在該國活動的行為規(guī)范化，完善的司法救濟制度保證債權(quán)人利益的方式發(fā)揮跨國公司的積極作用，避免和制止其消極的作用。不僅如此，目前的發(fā)展趨勢是成為國際立法的重要內(nèi)容，通過制定國際公約、示范法等立法方式，規(guī)范跨國公司的行為。國外的立法經(jīng)驗值得我國借鑒。

(1)英美法系“公司人格否認理論”即“刺破公司面紗”理論正如文章中所提到的源于美國司法實踐，美國法院通過判例確認：通過“刺穿公司面紗”原則追究母公司的責任應符合一定條件，即子公司侵權(quán)且資不抵債；母公司有效控制子公司決策權(quán)；子公司從事高風險營業(yè)活動。這是確定母公司對子公司債務承擔連帶責任的法律依據(jù)。后被其他國家借鑒，逐步形成公司人格否認理論。經(jīng)合組織1976年通過的《國際投資和跨國企業(yè)宣言》以及之后的該宣言附件的《跨國企業(yè)指導原則》規(guī)定，跨國母公司在一定情況下應對其子公司的債務承擔責任，雖然母公司與子公司在法律上彼此獨立。這實際上是采納了美國判例法中關(guān)于“刺破公司面紗”的規(guī)則。公司人格否認制度的確立突破了傳統(tǒng)公司法律制度框架內(nèi)無法獲得法律救濟的債權(quán)人提供了法律依據(jù)，保護了跨國公司運營中的債權(quán)人利益。

(2)德國和法國及歐盟法的規(guī)定。德國的《1965年股份公司法》被學者稱道為世界上有關(guān)規(guī)范跨國公司行為的最先進的立法。在該法的第三編中具體規(guī)定了母公司與子公司的關(guān)系以及母公司對子公司施加不利影響涉及到從屬公司侵權(quán)人利益時，母公司應承擔責任。根據(jù)法國有關(guān)破產(chǎn)問題的法律規(guī)定，如果子公司的資產(chǎn)被用于母公司的利益，母公司就要對子公司的債務負清償責任。 歐盟公司法在其第九號指令中，規(guī)定母公司在特定前提下承擔子公司的補償責任。

(3)1997年聯(lián)合國貿(mào)易法委員會通過的《跨國界破產(chǎn)示范法》(Mode Law on Cross-Border Insolvency)，該示范法對我國以后在跨國界破產(chǎn)立法方面的完善同樣具有很好的借鑒意義?！犊鐕缙飘a(chǎn)示范法》要求在跨國界破產(chǎn)中公平而合理地保護外國債權(quán)人的權(quán)利，同時避免破產(chǎn)債務人的欺詐行為，這對于促進國際資本的流動和國際投資方面具有重要的意義。

4 保障機制：完善我國“人格否認制度”和約束機制

公司法人人格獨立是基于公司法的有限責任制度，跨國公司的母公司和子公司一般都是各自獨立的法律實體。在內(nèi)部關(guān)系上，股東的責任僅以出資額為限對外承擔責任，所以在市場競爭過程中可以分散投資風險，亦是母公司跨國投資戰(zhàn)略的一部分，也就是說法人的責任與股東的責任是相區(qū)別的，這是符合市場競爭規(guī)律的。但實踐中許多跨國公司的母公司為達到自身利益的實現(xiàn)，就是利用公司獨立人格，玩弄金蟬脫殼騙術(shù)轉(zhuǎn)移公司財產(chǎn)，損害債權(quán)人利益。對于國家利益受損、相關(guān)利益人權(quán)利受到侵犯、對債權(quán)人的不公平和不正義的現(xiàn)實，我們必須建立相應的應對機制，借鑒國外的成功經(jīng)驗，規(guī)范跨國公司行為。法律制度的設(shè)計就在于實現(xiàn)社會的公平與正義，包括完善本國立法和參加國家公約。

4.1 繼續(xù)完善法人人格否認制度的立法研究

1993年頒布的《公司法》學界普遍稱之為“舊公司法”，2005年通過的《公司法(修訂)》學界稱其為“新公司法”?！芭f公司法”里沒有關(guān)于“法人人格否認”制度的規(guī)定，所以我國在司法實踐中也沒有采用“刺穿公司面紗理論”作為追究母公司責任的依據(jù)?！缎鹿痉ā吩黾右?guī)定了“法人人格否認制度”，我國的公司人格否認制度從無到有，確實是我國公司法人制度的一大創(chuàng)新，是對我國公司法人制度的必要補充和完善，但新規(guī)定也不可避免地存在不足之處?！豆痉ā分辉诘?0條和第64條對公司人格否認制度作了原則性的規(guī)定，規(guī)定“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權(quán)人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任?！边@種規(guī)定在系統(tǒng)性、完整性和可操作性方面有欠缺之處。從法律關(guān)系構(gòu)成要素來講主體范圍較窄，內(nèi)容不具體，客體不全面。因此，還需要從理論上進一步研究如何根據(jù)我國的具體情況完善“法人人格否認制度”，為司法實踐和立法提供理論依據(jù)。

4.2 擴大適用范圍

“法人人格否認”制度只是在《公司法》中作了原則規(guī)定，依據(jù)事前規(guī)范的基本法理，防止我國公司人格否認制度的不完善所帶來的缺陷，我國的公司人格否認制度應該擴大到相關(guān)領(lǐng)域的立法中，尤其是在《破產(chǎn)法》中，可以具體規(guī)定在什么樣的法定條件下，母公司應對子公司債務承擔連帶責任，防止濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，以此保護公司債權(quán)人利益。當今國際社會來看，公司人格否認制度的適用范圍有進一步擴大的趨勢，已進入了稅法、環(huán)保法、侵權(quán)法和競爭法等領(lǐng)域。

4.3 建立“債權(quán)人直接訴訟”的司法救濟制度

目前在國際社會上，許多國家已經(jīng)意識到如果一個國家要享受全球資本市場所帶來的好處，要吸引長期、穩(wěn)定的投資，這其中一個很重要的因素就是債權(quán)人的保護機制是否健全。而要完善此機制，在國家之間的貿(mào)易交往和跨國公司的經(jīng)營管理中債權(quán)人和股東就應擁有相同的權(quán)利?！皞鶛?quán)人直接訴訟”制度，可以使本國子公司債權(quán)人能夠直接對外國母公司的侵權(quán)行為提起訴權(quán)，能夠增強我國債權(quán)人對跨國公司的債權(quán)獲得法律有效保護的信任感以及對跨國子公司進行投資的欲望。股東若受到公司的侵權(quán)行為時，可以尋求“股東直接訴訟”的救濟手段；而債權(quán)人的相應權(quán)利卻沒有在公司法中明確規(guī)定。我國《公司法》第111條對股東直接訴訟作了規(guī)定。兩者相比之下，我國公司法給予股東更全面的權(quán)利。因此，筆者建議應該建立“債權(quán)人直接訴訟”的司法救濟制度

4.4 鼓勵債權(quán)人有效介入公司治理

公司治理討論的基本問題就是如何解決公司眾多參與者的利益關(guān)系，從股東至上的公司治理理念到各利益相關(guān)者共同參與的關(guān)系治理也是公司治理發(fā)展的一個趨勢。新的經(jīng)濟條件下，企業(yè)相互之間的依存變得更為緊密，網(wǎng)絡(luò)型的組織形態(tài)正逐步形成，因此股東以外的其他利益相關(guān)者，參與公司治理變得更為必要。特別是債權(quán)人，債權(quán)人在公司治理中扮演著重要的角色,他們能夠?qū)镜倪\作起到外部監(jiān)督作用。同時，信息技術(shù)的迅速發(fā)展，也為這些主體更便利地參與公司治理提供了可能性。此外，跨國子公司債權(quán)人利益的保護不僅可以靠法律手段，還可從社會責任、倫理道德等方面制約跨國母公司的行為，迫使母公司對子公司債權(quán)人承擔責任，以保證債權(quán)人利益得以實現(xiàn)。

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