周艷華

（中共漯河市委黨校，河南 漯河 462000）

中國傳統(tǒng)法律文化是一座巨大的思想寶庫，誠然，其中存在著一些與法治現(xiàn)代化不相容的因素，但不能就此全盤否定幾千年的優(yōu)秀文化積淀。對于自己悠久的法律文化傳統(tǒng)，我們要善于科學(xué)總結(jié)、繼承和創(chuàng)新，把那些積極向上的東西融入到當(dāng)代中國法律文化中來，以實現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代轉(zhuǎn)換，才將有利于中國特色社會主義法律文化的新構(gòu)，對建設(shè)社會主義法治國家具有一定的應(yīng)用價值。

一、中國傳統(tǒng)法律文化的內(nèi)涵透析

所謂中國傳統(tǒng)的法律文化，是指從夏代至清末的典型的中國農(nóng)業(yè)社會的法律文化。它始終以儒家法律思想為核心和底蘊，這種法律文化以“天人合一”、“內(nèi)圣外王”、“中庸之道”為其哲學(xué)基礎(chǔ)，主張以倫理為中心建立宗法制度，宣揚“三綱五?！薄⒊缟小叭藗悺?，要求皇權(quán)至上，確認“刑不上大夫、禮不下庶人”的等級特權(quán)思想；主張“德主刑輔”，輕視法律的作用，漠視個體權(quán)利的保護等，是與以權(quán)利、平等、民主、法治、自由、公正為主要內(nèi)容的西方現(xiàn)代法律文化相對稱的一種法律文化。[1]其特征主要體現(xiàn)在：

1.重刑輕民、以刑為主的公法模式

在中國古代，“法”主要指刑律，重刑輕民并不是只有刑法而沒有民法，而是中國傳統(tǒng)的法律雖然有關(guān)于民事、婚姻、家庭、訴訟等方面的規(guī)定，但這些內(nèi)容都被刑法化了，比如《唐律疏議》規(guī)定，“諸同姓為婚者，各徒二年”，“諸祖父母、父母在，而子孫別籍、異產(chǎn)者，徒三年”。由于宗法制的約束，在中國古代，大量的民事糾紛采用民間調(diào)解的方式，凡是交由法律處理的民事糾紛，都屬于“違法事重”的范圍，因此，在中國古代的法律條文中，民事方面的內(nèi)容所占比例極小。

2.重禮輕法、禮法合一的傳統(tǒng)法律習(xí)慣

中華民族則將“禮”貫穿整個古代社會，成為中國傳統(tǒng)文化的核心，“以禮入法”、“一準乎禮”，比如將“親親得相匿”、“八議”、“五服治罪”等禮制規(guī)范被直接寫入法典，與法律融合為一，禮與刑的相互滲透和結(jié)合，形成了特有的法律文化現(xiàn)象。

3.重義輕利、權(quán)義不等的價值觀

在中國古代的典章律例中，雖然詳細規(guī)定了庶民對于國家應(yīng)負的種種義務(wù)：納程、守法、盡忠、服徭役、兵役等等，但卻沒有絲毫關(guān)于庶民權(quán)利的明確規(guī)定，中國傳統(tǒng)社會的法律并不以保護個人權(quán)利為基本原則，義務(wù)本位，重義務(wù)、輕權(quán)利成為中國傳統(tǒng)法律文化中的精神實質(zhì)。

4.重和輕訟、無訟是求的價值取向

面對復(fù)雜多變、充滿沖突的世界，以儒家思想為主旨的傳統(tǒng)法律文化一方面，正視差異和不同，認識到世界的多元化和差異性的客觀存在；另一方面，對待矛盾持調(diào)和態(tài)度，反對沖突，主張和諧、寬容，講忠恕，講仁愛，倡導(dǎo)息訟、無訟，反對人們爭斗、健訟。[3]無訟是中國古代政治與法制建設(shè)的價值取向，“調(diào)處”則是實現(xiàn)息訟、無訟的重要手段之一，“調(diào)處”始于西周并逐漸形成一套完整的制度，對我們今天的人民調(diào)解制度影響頗深。

5.重權(quán)輕法、權(quán)大于法的人治理念

在傳統(tǒng)中國法律文化中，鮮少有對現(xiàn)代意義上的關(guān)于法的價值的系統(tǒng)思考，以古羅馬為代表的西方法律文化，人們對于法律思考較多的是如何實現(xiàn)諸如公平、正義、自由、效率等法的價值，而在古代中國人們至多考慮的是法的功能、法所追求的社會目的，法是天子治國的工具，其存在目的是為了維護封建王權(quán)。法律只是“治民”的工具，權(quán)大于法自然導(dǎo)致重權(quán)輕法，這一思維定勢使我們今天以“法律至上”為內(nèi)容的現(xiàn)代法治建設(shè)舉步維艱。

6.重實體輕程序的程序虛無主義

中國人重實體輕程序的傳統(tǒng)由來已久，在浩如煙海的中國古代法律中，不僅沒有一部像樣的程序法，就連有關(guān)程序的條文也屈指可數(shù)，海外一位學(xué)者從這個角度稱中國的古代法律文化為“實體文化”，而與之相對應(yīng)的是英美法系的“程序文化”。

二、中國傳統(tǒng)法律文化與社會主義法治現(xiàn)代化的沖突

中國傳統(tǒng)法律文化經(jīng)過幾千年的發(fā)展和延續(xù)，無論其制度方面之遺跡，還是觀念方面之沉淀，已經(jīng)潛入中華民族的心理底層，影響著近代乃至現(xiàn)代的法律文化與法治現(xiàn)代化，或者說，與我們所要不斷完善的現(xiàn)代法律文化的沖突是無法回避的現(xiàn)實。我們的責(zé)任是：正視這種沖突并尋求解決之途徑，以實現(xiàn)法治的現(xiàn)代化。

1.儒家學(xué)說的內(nèi)核與法治的精神相沖突

儒家學(xué)說的內(nèi)核便在于禮法合一，在統(tǒng)治者的提倡和歷代知識分子的闡釋與教育下，宗法倫理成為統(tǒng)治者行使權(quán)威和管理公共事務(wù)的實際規(guī)范，它溶入到民族文化之中，對人民的政治思想和政治信仰產(chǎn)生了深遠的影響。而法治要求法治社會之法律本身應(yīng)是人民共同意愿的提煉，而不只是反映某個人或一部分人的意志，否則它就得不到普遍遵守；要求法律保障每一個社會成員的權(quán)利，而不只是賦予某些人特權(quán)。反觀中國傳統(tǒng)的法律制度，儒家學(xué)說所強調(diào)的國家、宗族本位主義，所確立的宗法制度和等級觀念，與公平、正義、權(quán)利、自由、契約等法治精神是根本沖突的。可以說任何一個民族的法律文化傳統(tǒng)中都有不利于法治發(fā)生與形成的消極因素，但是儒家倫理型法對法治的阻卻不僅僅表現(xiàn)為對法律體系和法律制度創(chuàng)新的障礙，更重要的是這種法律文化傳統(tǒng)缺乏內(nèi)部創(chuàng)新的因素，因此它與法治在文化層面上是根本對立的。

2.傳統(tǒng)法的工具性取向與現(xiàn)代法治的人權(quán)、自由原則

現(xiàn)代法治理論及相應(yīng)的制度安排，是近代西方各國在反對天主教神權(quán)統(tǒng)治、對抗君主專制統(tǒng)治的斗爭中形成和發(fā)展起來的。現(xiàn)代“法治”理論所體現(xiàn)的核心價值，是近代以來自由主義思想家們高揚的“人道、自由、平等和博愛”。因此，現(xiàn)代法治在政治哲學(xué)的意義上，就是要借助法的至高無上性質(zhì)，制約和限制政府的專斷權(quán)力，防止執(zhí)政者的專制獨裁，保護人的基本權(quán)利、尊嚴、自由等不受侵害。

在儒家傳統(tǒng)法律文化中，法律的存在是為了治民、用民，“法”僅僅是專制君主統(tǒng)治人民的工具，而不是國家保護公民的手段。傳統(tǒng)法文化的工具性取向?qū)说姆捎^念和法治意識的影響極其深遠：這種影響投射在當(dāng)今一些政府官員的法律觀念上，認為法律是實行專政的工具，法律的性質(zhì)在于強制性、制裁性和工具性，因而習(xí)慣于把法律當(dāng)作對付人民的工具來使用；映射在一般民眾的思想和行為上，使得相當(dāng)一部分民眾對法律持敵視或懷疑的態(tài)度，避之猶恐不及，根本不相信司法是伸張正義的渠道。如此種種對于公民意識的培養(yǎng)和政府依法行政理念的落實，顯然都是極為有害的。

3.中國傳統(tǒng)法律文化體系中沒有嚴格意義上的限權(quán)思想

西方國家從古代向近代轉(zhuǎn)型就是從限制政府權(quán)力開始的，某種意義而言，法治理論主要就是圍繞權(quán)力應(yīng)否受到限制、如何限制這一中心問題而展開的。中國傳統(tǒng)的法律文化中雖然也有依法管理公共事務(wù)的思想，但它的主體精神是神化世俗權(quán)力，為強化世俗權(quán)力尋找理論上的依據(jù)，當(dāng)然，在中國的法律文化中也有道德規(guī)范對統(tǒng)治者的約束，但它既不是一項法律規(guī)則，也不是人們對抗王權(quán)不當(dāng)行使的理論依據(jù)，只是統(tǒng)治者修身養(yǎng)性的指南。因此中國傳統(tǒng)法律文化中缺乏限權(quán)的因素，客觀存在以強化和神化國家權(quán)力為中心而展開，國家權(quán)力與神權(quán)和倫理道德混合在一起，要對它加以限制并且為這種限制尋找法律上的依據(jù)是十分困難的。[4]“朕即國家、君言即法”，君主比法更重要、更根本，因而世俗權(quán)力既無宗教上的限制，也沒有制定法的限制，繼而導(dǎo)致了中國人對權(quán)力的頂禮膜拜，最終使得“權(quán)力至上”在中國形成廣泛的民眾基礎(chǔ)和深厚的文化基礎(chǔ)。

三、中國傳統(tǒng)法律文化的繼承與改造

中國傳統(tǒng)法律文化是經(jīng)過中國各民族數(shù)千年的法律實踐活動才形成的。由于歷史的、民族的和文化等原因，使中國古代法律文化具有許多優(yōu)秀歷史遺產(chǎn)值得社會主義法治建設(shè)的借鑒。主要表現(xiàn)為：

1.借鑒古代“變法”之經(jīng)驗，發(fā)揮法在體制改革中的作用

我們現(xiàn)在所進行的經(jīng)濟、政治體制改革，無論其深度還是廣度都是歷史上“變法”所不能比擬的，但歷史上那種依靠“以法繩天下”來推進“變法”的寶貴經(jīng)驗，對于我們今天的改革卻是極富啟示的：首先，我們的改革是在黨和政府的領(lǐng)導(dǎo)下有計劃、有步驟、有秩序地進行，是社會主義制度的自我完善，改革的性質(zhì)決定了必須嚴格遵守憲法和法律，使改革在憲法和法律的范圍內(nèi)進行。其次，社會的變革必然會引發(fā)法律調(diào)整的范圍、對象的變化，因此應(yīng)及時進行法的立、改、廢工作，以適應(yīng)改革發(fā)展的需要。再次，運用法律鞏固改革成果，對于符合客觀規(guī)律的并被實踐證明的是行之有效的改革方案和措施，必須經(jīng)過法律予以確認，通過法律手段貫徹和推行。最后，改革從本質(zhì)上講是對各種利益關(guān)系的調(diào)整，必然會遇到各種阻力，許多違法犯罪也會在新舊體制變換中出現(xiàn)并破壞改革的進行，必須運用法律手段排除改革阻力，制裁各種違法犯罪，保障改革的順利進行。

2.借鑒古代“混合法”樣式，不斷完善我國法的形式

作為社會調(diào)整必然產(chǎn)物的兩種法律形式，成文法和判例法各有所長。成文法的規(guī)定具有原則性和概括性，容易被司法人員掌握和運用，然而社會生活是不斷變化的，法律一經(jīng)制定必須相對穩(wěn)定，不能朝令夕改，這使得成文法有可能不能涵蓋所有新的情況，而且對于一些原則性的規(guī)定彈性較大，給法的執(zhí)行和適用帶來諸多困難。判例法適用靈活，通過“法官造法”彌補了成文法的相對滯后性，填補法律調(diào)整的空白。但判例法卷帙浩瀚，給援引帶來困難，對法官的素質(zhì)要求也頗高，加之法官們又總是援引他們認為最合適的判例而可能失之偏頗，因而在現(xiàn)今中國判例法的運用長期得不到人們的承認。反觀我國古代的法律形式，成文法與判例法相結(jié)合，彼此彌補了各自的缺點，這種“混合法”樣式對于今天我們不斷完善法的形式有一定的借鑒意義。加強判例法建設(shè)，一方面要避免中國歷史上運用判例時的任意和專斷，提高法官素質(zhì)，強化對司法的監(jiān)督；另一方面，加強配套措施的建設(shè)，使判例法與成文法的結(jié)合制度化、規(guī)范化，以成文法為主判例法為補充，揚長避短，發(fā)揮各自的積極作用。

3.借鑒古代以法治吏的經(jīng)驗，發(fā)揮法在廉政建設(shè)中的作用

廉政建設(shè)法律化、制度化的邏輯起點是以法懲貪，“明主治吏不治民”是儒家倫理治國的一個特點，懲貪成為傳統(tǒng)法律文化的一個重要內(nèi)容，其規(guī)定非常具體，處罰多為重刑，比如在朱元璋時期將貪官污吏梟首示眾、剝皮實草，置于公座之旁，以示警誡。我們今天這方面的法律規(guī)定往往失之籠統(tǒng)，且處罰較輕，甚至法無明文，因此我們應(yīng)該借鑒古代經(jīng)驗，使之明確、具體，具有可操作性。中國是世界上最早建立監(jiān)察制度的國家之一，“言官”的權(quán)限大、責(zé)任輕、獨立性強，且不受其他官員和部門的制約。當(dāng)然，這種制度弊端也不少，但對于今天對政府廉政監(jiān)督體制的建設(shè)依然有其值得借鑒的地方。我們現(xiàn)在監(jiān)督主體不少，而權(quán)限并不明確，使得監(jiān)督弱化，同時也缺乏完備的監(jiān)督立法，使得廉政監(jiān)督工作缺少完備的立法依據(jù)和保障。因此，我們應(yīng)該借鑒古代以法治吏的經(jīng)驗，汲取廉政建設(shè)方面的教訓(xùn)，完善自身的廉政建設(shè)。

4.借鑒古代家族法規(guī)中的積極成分，發(fā)揮鄉(xiāng)規(guī)民約的調(diào)整作用

從歷史上看，家族在很長的時間里面一直是漢民族社會生活的核心部分，在中國傳統(tǒng)法律秩序中，形形色色的“家訓(xùn)”、“宗規(guī)”、“家范”、“世范”或“鄉(xiāng)約”等始終是國法的重要補充，與國法相輔相成，在許多方面發(fā)揮了國家法所不具備的作用，是中國傳統(tǒng)法律秩序的重要組成部分。而從中國現(xiàn)實的社會情況進行分析，可以發(fā)現(xiàn)實際上存在兩種運行機制：一是由國家或制定法確認的維持體現(xiàn)新價值的法理機制；二是由宗族或村落維持的體現(xiàn)舊價值的禮俗機制或稱民間法。尤其是在占中國人口最大比例的農(nóng)村人口中，宗法機制以及與之有關(guān)的意識形態(tài)仍然起著調(diào)整村落內(nèi)部關(guān)系，建構(gòu)鄉(xiāng)土法律秩序的重要作用。然而，由于地域、人口以及民族方面的原因，嚴格意義上的現(xiàn)代法律秩序很難在我國得到統(tǒng)一，這就促使宗法有條件的外化為一種秩序。除去宗法制度中的等級因素，我們可以看到的最直觀的例子就是現(xiàn)在在我國農(nóng)村適用最為廣泛的所謂村規(guī)民約。建設(shè)社會主義現(xiàn)代化法治并不意味著國家統(tǒng)治一切，肯定以村規(guī)民約為代表的宗法制度不會削弱國家法的地位和影響力，反而能使國家從被社會廣泛接受的宗法中提取所需要的規(guī)范形式和效果因素，從而彌補國家法在社會接受方面的不足，完善我國的現(xiàn)代法律秩序的建構(gòu)。

[1]汪石滿.中國法律[M].合肥：安徽教育出版社，2002.

[2]陳鵬生，趙長生.儒學(xué)與法律文化[M].上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2000.

[3]張錫勤.中國傳統(tǒng)道德舉要[M].哈爾濱：黑龍江教育出版社，1996.

[4]朱?；?憲法至上——法治之本[M].北京：法律出版社，2000.