黃愛學(xué)

（北方民族大學(xué)法學(xué)院，寧夏銀川750021）

論金融商品交易業(yè)者的說明義務(wù)

黃愛學(xué)

（北方民族大學(xué)法學(xué)院，寧夏銀川750021）

說明義務(wù)是指金融商品交易業(yè)者在為投資者提供投資服務(wù)時(shí)應(yīng)充分披露相關(guān)信息，主要包括金融商品業(yè)者的有關(guān)信息、金融商品的風(fēng)險(xiǎn)特性以及利益沖突等，并以投資者理解為目的。說明義務(wù)是誠信、公正價(jià)值的具體化，是法定義務(wù)。其目的在于規(guī)范金融商品交易業(yè)者的行為，彌補(bǔ)投資者信息上的不對(duì)稱，保護(hù)投資者的利益。國際證監(jiān)會(huì)組織以及歐盟和日韓等國立法對(duì)說明義務(wù)的內(nèi)容和要求作了明確規(guī)定，而且日本和韓國以成文法的形式規(guī)定了違反說明義務(wù)的民事賠償責(zé)任。

金融商品交易；金融商品交易業(yè)者；說明義務(wù)；適合性規(guī)則

證券公司、期貨公司、投資公司和商業(yè)銀行等金融商品交易業(yè)者在為投資者推介、銷售證券和期貨等金融商品或者提供咨詢服務(wù)時(shí)應(yīng)進(jìn)行必要的信息告知，即履行說明義務(wù)。其目的是解決金融商品交易過程中存在的信息不對(duì)稱問題，以加強(qiáng)對(duì)投資者利益的保護(hù)。2004年頒布的歐盟《金融工具市場(chǎng)指令》將說明義務(wù)與適合性規(guī)則、最佳執(zhí)行規(guī)則和透明度規(guī)則共同規(guī)定為投資公司的法律義務(wù)。而日本的《金融商品銷售法》和《金融商品交易銷售法》以及韓國的《金融投資服務(wù)及資本市場(chǎng)法》等，也對(duì)說明義務(wù)的內(nèi)容、要求和民事責(zé)任作了具體規(guī)定。本文從比較法的角度對(duì)說明義務(wù)進(jìn)行具體分析，以期為我國立法所借鑒。

一、說明義務(wù)的含義

說明義務(wù)，也可稱為告知義務(wù)或信息披露義務(wù)，是指金融商品交易業(yè)者在為投資者提供投資服務(wù)時(shí)應(yīng)充分披露相關(guān)信息的義務(wù)。說明義務(wù)主要適用于特定法律關(guān)系中，即金融商品交易業(yè)者為特定投資者提供服務(wù)時(shí)須履行說明義務(wù)，以及發(fā)布廣告時(shí)對(duì)不特定投資者的告知，因而不同于上市公司的信息披露。說明義務(wù)可以分為締約前的告知和履約中的告知，可以分為書面形式的告知和口頭形式的告知，可以分為對(duì)一般投資者的告知和對(duì)專業(yè)投資者的告知，也可以分為當(dāng)面告知、電話告知、網(wǎng)絡(luò)告知、廣告宣傳等，還可以分為自身信息告知、金融商品告知、風(fēng)險(xiǎn)告知、經(jīng)營資質(zhì)告知等等。但是，狹義的說明義務(wù)僅指締約前的義務(wù)。這種分類的意義在于告知的內(nèi)容和具體要求不一樣。說明義務(wù)主要解決的是金融商品交易過程中存在的信息不對(duì)稱問題。投資者在金融商品交易中處于信息劣勢(shì)地位。在信息不對(duì)稱的情況下，金融商品交易業(yè)者極有可能濫用信息優(yōu)勢(shì)損害投資者而為自己謀取非法利益。為了遏制這種違背公平交易的機(jī)會(huì)主義行為，就需要在法律中明確規(guī)定金融商品交易業(yè)者在提供投資服務(wù)時(shí)必須提供必要的信息。如果要回歸到傳統(tǒng)民法所強(qiáng)調(diào)的意思自治原則，則必須確保交易雙方能基于平等地位以實(shí)現(xiàn)這種自治。但在信息資源擁有不對(duì)稱的情況下，貫徹絕對(duì)的契約自由原則，只會(huì)加劇雙方地位的不平衡。因此，立法上需要對(duì)處于信息優(yōu)勢(shì)地位的金融商品交易業(yè)者課以說明義務(wù)，以便投資者能及時(shí)、準(zhǔn)確了解市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。正如學(xué)者所言，“法律規(guī)則在決定當(dāng)事人之間如何分享信息上能發(fā)揮重要的作用?！保?］

許多國家的立法均對(duì)其作了明確規(guī)定。2004年歐盟頒布的《金融工具市場(chǎng)指令》將說明義務(wù)與適合性規(guī)則、最佳執(zhí)行規(guī)則和透明度規(guī)則共同規(guī)定為投資公司的具體行為規(guī)則，并由各成員國轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法加以實(shí)施。例如，根據(jù)《金融工具市場(chǎng)指令》第19的規(guī)定，投資公司應(yīng)向零售客戶或者潛在的零售客戶發(fā)出或以這些客戶可能收到的方式傳播所有的信息，包括市場(chǎng)推廣信息。2007年11月，為配合《金融工具市場(chǎng)指令》的實(shí)施，英國金融監(jiān)管局制定的新的業(yè)務(wù)行為準(zhǔn)則（Conduct of Business Sourcebook，COBS）正式生效。它取代了原來的行為準(zhǔn)則（COB）。新的規(guī)則對(duì)于說明義務(wù)作了明確規(guī)定。德國《證券交易法》第31條規(guī)定，證券服務(wù)企業(yè)除應(yīng)依據(jù)必要之專業(yè)并本于客戶利益，以謹(jǐn)慎且信實(shí)之態(tài)度提供證券服務(wù)及證券相關(guān)服務(wù)外，證券服務(wù)公司應(yīng)依客戶要求，對(duì)其有關(guān)證券服務(wù)或證券相關(guān)服務(wù)方面的交易經(jīng)驗(yàn)及知識(shí)，對(duì)其為客戶進(jìn)行交易所追求的目標(biāo)與財(cái)務(wù)狀況，應(yīng)詳細(xì)說明并提供客戶所有適當(dāng)?shù)馁Y料。韓國《金融投資服務(wù)及資本市場(chǎng)法》第47條規(guī)定，金融投資業(yè)者以一般投資者為對(duì)象推薦投資時(shí)，應(yīng)該說明金融投資商品的內(nèi)容、投資風(fēng)險(xiǎn)以及其他以總統(tǒng)令所定的事項(xiàng)，讓一般投資者可以了解。除了上述金融商品交易業(yè)者對(duì)其掌握的信息負(fù)有積極的披露義務(wù)外，還承擔(dān)不作為的消極義務(wù)：其一，不得利用這些信息為自己或他人謀取非法利益。例如，韓國《金融投資服務(wù)及資本市場(chǎng)法》第54條規(guī)定，金融投資業(yè)者因?yàn)槁殑?wù)上知道的信息，同時(shí)并未公開的信息，若無正當(dāng)理由，不可以利用為自己或第三者謀求利益。其二，不得進(jìn)行勸誘和提供武斷性意見。例如，根據(jù)日本《金融商品交易銷售法》第38條的規(guī)定，金融商品交易業(yè)者或其負(fù)責(zé)人或員工，不得對(duì)客戶就不確定事項(xiàng)提供肯定性判斷，或告知有使其誤解為確定之虞之事項(xiàng)而為金融商品交易契約締結(jié)進(jìn)行勸誘。

二、說明義務(wù)的意義

作為一種行為規(guī)則，說明義務(wù)為金融商品交易業(yè)者提供了一種行為模式。這種行為規(guī)則是強(qiáng)制性規(guī)則，而非任意性規(guī)則；是義務(wù)性規(guī)則，而非授權(quán)性規(guī)則。無論是在締約之際還是在履約過程中，金融商品交易業(yè)者從事投資服務(wù)時(shí)，必須以行為規(guī)則的規(guī)定為基準(zhǔn)，不允許自行選擇或協(xié)商確定。這是一種法定義務(wù)，是一種應(yīng)為模式。在英美法系，如果金融商品交易業(yè)者處于利益沖突地位或者處于投資者信賴、依賴的地位，那么就負(fù)有更嚴(yán)格的法律義務(wù)，如美國法上的信義義務(wù)［2］。因而金融商品交易業(yè)者應(yīng)當(dāng)以積極作為的方式去履行這些義務(wù)性規(guī)則。如果違反說明義務(wù)，金融商品交易業(yè)者應(yīng)對(duì)投資者承擔(dān)民事法律責(zé)任。值得指出的是，日本和韓國還以成文法的形式對(duì)違反說明義務(wù)的民事責(zé)任和舉證責(zé)任作了具體規(guī)定。例如，《日本金融商品交易法》第4條和第5條明確規(guī)定，金融商品銷售業(yè)者違反說明義務(wù)應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，并實(shí)行損害金額推定和舉證責(zé)任倒置。根據(jù)韓國《金融投資服務(wù)及資本市場(chǎng)法》第48條的規(guī)定，金融投資業(yè)者負(fù)有違反說明義務(wù)規(guī)定而使一般投資者產(chǎn)生損失時(shí)的賠償責(zé)任，并采用推定方式來確定賠償金額。立法上對(duì)于賠償責(zé)任和舉證責(zé)任的明確規(guī)定，有利于投資者利益的保護(hù)。

說明義務(wù)是誠信、公正價(jià)值的具體化。例如，國際證監(jiān)會(huì)組織在《證券監(jiān)管目標(biāo)和原則》、《國際商業(yè)行為準(zhǔn)則》等自律規(guī)則中對(duì)誠信和公平交易原則作了明確規(guī)定?；驹瓌t和具體規(guī)則在內(nèi)容的明確性、適用范圍、適用方式和作用上存在明顯的區(qū)別。由于法律原則內(nèi)涵比較籠統(tǒng)、模糊，對(duì)人的行為的規(guī)范和評(píng)價(jià)比較概括、抽象，因此難以在復(fù)雜的金融商品交易市場(chǎng)予以準(zhǔn)確的運(yùn)用，需要根據(jù)法律的價(jià)值準(zhǔn)則如公平正義、誠實(shí)信用等理念加以具體化、明確化。將抽象的價(jià)值判斷或基本原則轉(zhuǎn)化為具體的、客觀的行為標(biāo)準(zhǔn)，其目的是實(shí)現(xiàn)法律評(píng)價(jià)的確定性和可預(yù)期性。這既是健全法律制度的基本要求，也是金融商品交易市場(chǎng)健康、有序發(fā)展的需要。具體而言，確立說明義務(wù)具有如下意義：第一，說明義務(wù)為金融商品交易業(yè)者的作為或不作為提供了明確的指引，有助于規(guī)范市場(chǎng)交易行為；第二，投資者可以依據(jù)說明義務(wù)的具體規(guī)定分析、鑒別、判斷金融商品交易業(yè)者的行為是否規(guī)范，具有預(yù)防欺詐的積極作用；第三，對(duì)于監(jiān)管機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)確執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)的法律適用也提供了明確的法律依據(jù)。

三、說明義務(wù)的內(nèi)容

說明義務(wù)的內(nèi)容是指金融商品交易業(yè)者應(yīng)向投資者提供的具體信息要素。信息量的大小和信息的重要性程度均直接影響投資者的投資決策和風(fēng)險(xiǎn)判斷，因而說明義務(wù)的內(nèi)容要求極為重要。各國關(guān)于說明義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定存在較大差異。這主要是由各國交易市場(chǎng)的情況、立法宗旨以及立法傳統(tǒng)決定的。大陸法系國家（地區(qū)）往往通過成文法的形式加以明確規(guī)定，而英美法系國家通常通過自律規(guī)則加以確定。例如，在美國，說明義務(wù)通常反映在適合性規(guī)則中，但英國金融監(jiān)管局頒布的業(yè)務(wù)行為規(guī)則（COBS）作了具體的規(guī)定。這主要是適應(yīng)《金融工具市場(chǎng)指令》的需要。而在大陸法系國家（地區(qū)）的立法中，有的較為詳盡、具體，有的較為簡(jiǎn)略、概括。例如，日本立法規(guī)定就較為詳細(xì)。日本《金融商品銷售法》第3條規(guī)定，從事金融商品販賣行為之業(yè)者，對(duì)于顧客，就下列重要事項(xiàng)應(yīng)為說明：（1）該金融商品之販賣關(guān)于其利息、通貨之價(jià)格或其他有價(jià)證券市場(chǎng)上行情之變動(dòng)會(huì)導(dǎo)致產(chǎn)生本金虧損之可能時(shí)，其內(nèi)容及指標(biāo)應(yīng)予說明；（2）該金融商品之販賣，關(guān)于其從事販賣者或其他人之業(yè)務(wù)或財(cái)務(wù)狀況之變化為原因，導(dǎo)致可能發(fā)生本金虧損時(shí)，其內(nèi)容及當(dāng)事人應(yīng)予說明；（3）除前二項(xiàng)之外，該金融商品之販賣影響顧客判斷之重要事項(xiàng)，以政令所規(guī)定之事由為直接原因，所導(dǎo)致可能發(fā)生本金虧損時(shí)，其內(nèi)容及該事由應(yīng)予說明；（4）得行使該金融商品販賣所定之權(quán)利期間之限制或解除關(guān)于該金融商品契約的期間限制時(shí)，其限制內(nèi)容應(yīng)予說明。而前述韓國《金融投資服務(wù)及資本市場(chǎng)法》的規(guī)定就較為簡(jiǎn)潔。我國臺(tái)灣地區(qū)的《證券商管理規(guī)則》第33條規(guī)定，證券商與客戶簽訂受托買賣契約時(shí)，應(yīng)指派專人作契約內(nèi)容之說明及有價(jià)證券買賣程序之講解。

雖然各國和各地區(qū)關(guān)于說明義務(wù)的具體規(guī)定存在差異，但通常所涉及的內(nèi)容并無實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。主要內(nèi)容包括金融商品業(yè)者的有關(guān)信息、投資服務(wù)或金融商品的特性、風(fēng)險(xiǎn)揭示以及利益沖突等等情況。具體而言，主要包括以下幾個(gè)方面：

第一，金融商品交易業(yè)者信息的說明。

投資者享有選擇交易商或經(jīng)紀(jì)商的自由。這種選擇主要是依據(jù)金融商品交易業(yè)者自身的經(jīng)營實(shí)力和服務(wù)質(zhì)量。金融商品交易業(yè)者應(yīng)向投資者告知業(yè)務(wù)資質(zhì)、經(jīng)營狀況、從業(yè)人員的資格、業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)質(zhì)量等等情況。一些國家的立法甚至有明確的規(guī)定。例如，日本《金融商品交易銷售法》第36條規(guī)定，金融商品交易業(yè)者應(yīng)于公眾顯而易見之處標(biāo)示金融商品交易業(yè)者之營業(yè)處所與事務(wù)所，若違反處30萬日幣以下罰金。韓國《金融投資服務(wù)及資本市場(chǎng)法》第66條規(guī)定，投資買賣業(yè)者或投資中介業(yè)者自投資者獲得有關(guān)金融投資商品的買賣訂單時(shí)，應(yīng)在事前向投資者表明自己是投資買賣業(yè)者或是投資中介者的身分。美國證券商協(xié)會(huì)（NASD）第2210號(hào)規(guī)則為會(huì)員與公眾溝通應(yīng)遵循事項(xiàng)。該規(guī)則揭示對(duì)所提產(chǎn)品必須做到全面及均衡無偏誤的披露，禁止夸大宣傳、不實(shí)陳述以及明確揭示提供所述商品的會(huì)員名稱等一般原則。

此外，廣告時(shí)常成為金融商品交易業(yè)者對(duì)投資者提供信息及進(jìn)行誘導(dǎo)的方法?；趶V告實(shí)際上對(duì)投資者的投資決策產(chǎn)生重大影響，金融商品推介和銷售廣告也成為許多國家立法規(guī)制的對(duì)象。例如，日本《金融商品交易銷售法》第36條規(guī)定，金融商品交易業(yè)者對(duì)于不特定人為對(duì)象進(jìn)行廣告行為時(shí)，應(yīng)就下列事項(xiàng)為積極表示：（1）金融商品交易業(yè)者等的商號(hào)、名稱或姓名；（2）為金融商品交易業(yè)者之意旨、登錄號(hào)碼；（3）關(guān)于金融商品交易業(yè)者其內(nèi)容之事項(xiàng)，依政令規(guī)定為對(duì)顧客判斷產(chǎn)生影響的重要事項(xiàng)，禁止有與事實(shí)明顯不符的表示或明顯足以使人誤解的表示。該條還規(guī)定，針對(duì)沒有要求推銷的客戶不得從事電話、訪問的推銷?？蛻粲胁缓炗喥跫s之表示時(shí)不得繼續(xù)推銷。中國證監(jiān)會(huì)2010年發(fā)布的《證券投資顧問業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第25條規(guī)定，證券公司、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)通過廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、報(bào)刊等公眾媒體對(duì)證券投資顧問業(yè)務(wù)進(jìn)行廣告宣傳，應(yīng)當(dāng)遵守《廣告法》和證券信息傳播的有關(guān)規(guī)定，廣告宣傳內(nèi)容不得存在虛假、不實(shí)、誤導(dǎo)性信息以及其他違法違規(guī)情形。與日本立法相比，欠缺禁止強(qiáng)制推銷等方面的內(nèi)容。

需要指出的是，利益沖突的說明也是一個(gè)非常重要的內(nèi)容。在交易前，如果金融商品交易業(yè)者兼有多種業(yè)務(wù)，如同時(shí)是承銷商、經(jīng)紀(jì)商、顧問商、交易商等，應(yīng)將相關(guān)事實(shí)告知客戶。如果推介購買的金融商品是關(guān)聯(lián)方或控制方所有，也應(yīng)加以明示。一些國家的立法還加以明確限制或禁止。例如，在金融業(yè)務(wù)相互兼業(yè)的情況下，為避免利益沖突，日本《金融商品交易銷售法》第44條規(guī)定，金融商品交易業(yè)者或從業(yè)人員于執(zhí)行兩種以上不同業(yè)務(wù)的相關(guān)業(yè)務(wù)時(shí)，不得利用客戶同意交易的有價(jià)證券進(jìn)行買賣，或利用其他相關(guān)交易的信息而勸誘投資者買賣有價(jià)證券。韓國《金融投資服務(wù)及資本市場(chǎng)法》第67條規(guī)定，投資買賣業(yè)者或投資中介業(yè)者在從事金融投資商品的買賣時(shí)，不得成為本人及對(duì)方的投資中介業(yè)者。證券《證券交易法》第11節(jié)和美國證監(jiān)會(huì)10b－10的規(guī)定，證券公司在自營時(shí)不能與自己的客戶進(jìn)行交易，除非該證券公司向客戶披露其身份，包括其是作為代理人或其他人的代理人以及作為做市商的身份。

第二，金融商品或投資服務(wù)的說明。

金融商品特別是衍生性產(chǎn)品不同于普通的商品，因其存在特性、結(jié)構(gòu)和品質(zhì)上的識(shí)別困難。為了使投資者對(duì)所投資的金融商品或接受的投資服務(wù)有深入了解，從而能夠作出理性的投資決策，并能在一個(gè)公平、安全的環(huán)境下進(jìn)行交易，金融商品交易業(yè)者應(yīng)向投資者披露金融商品發(fā)行機(jī)構(gòu)、特性、結(jié)構(gòu)、市場(chǎng)交易以及資產(chǎn)管理的質(zhì)量或效益等情況。韓國《金融投資服務(wù)及資本市場(chǎng)法》第47條規(guī)定，金融投資業(yè)者向一般投資者說明的內(nèi)容應(yīng)該讓一般投資者了解并簽名。金融投資業(yè)者說明時(shí)，對(duì)投資者的合理投資判斷或?qū)ο嚓P(guān)金融投資商品的價(jià)值會(huì)有重大影響的事項(xiàng)，不可以作不實(shí)說明或?qū)⒅匾马?xiàng)遺漏掉。

投資風(fēng)險(xiǎn)的說明居于十分重要的地位。由于金融商品交易市場(chǎng)是高風(fēng)險(xiǎn)的市場(chǎng)，而投資者多為非專業(yè)人員，對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)認(rèn)識(shí)會(huì)存在偏差。因此，金融商品交易業(yè)者作為專業(yè)機(jī)構(gòu)，應(yīng)向客戶充分披露交易市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)。說明的方式是向投資者提供風(fēng)險(xiǎn)揭示書。對(duì)于結(jié)構(gòu)復(fù)雜和風(fēng)險(xiǎn)較大的衍生性金融商品，應(yīng)向客戶特別提示，以確?？蛻魷?zhǔn)確理解，并適合客戶的投資需求和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力。歐盟《金融工具市場(chǎng)指令》第31條規(guī)定，風(fēng)險(xiǎn)說明應(yīng)當(dāng)包括在適用的情況下，與特定類型工具和客戶狀況及知識(shí)水平有關(guān)的要素：（1）該類金融工具伴隨的風(fēng)險(xiǎn)，包括對(duì)其杠桿率及其影響的說明、喪失全部投資的風(fēng)險(xiǎn)；（2）此類金融工具價(jià)格的波動(dòng)性和此類金融工具有效市場(chǎng)的任何限制；（3）除購買金融工具所需成本外，投資者因此類金融工具的交易可能承擔(dān)財(cái)務(wù)承諾和其他附加義務(wù)的事實(shí)；（4）適用于該類型金融工具的任何保證金或類似義務(wù)。根據(jù)美國證券交易商協(xié)會(huì)（NASD）的2360規(guī)則，會(huì)員公司向散戶投資者提供當(dāng)日交易（day trading）計(jì)劃須進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)揭示。

此外，從廣義的角度而言，還包括交易結(jié)果的說明。這是金融商品交易業(yè)者最基本的義務(wù)，也是投資者了解交易情況的基本依據(jù)。無論是單純的執(zhí)行交易指令還是進(jìn)行投資管理，投資者需要以此判斷投資的執(zhí)行情況。在交易結(jié)束后，金融商品交易業(yè)者應(yīng)將交易結(jié)果送交投資者進(jìn)行確認(rèn)。交易結(jié)果的說明應(yīng)包括必要的內(nèi)容，如交易時(shí)間、金額、種類、盈虧等情況。歐盟2006年的《金融工具市場(chǎng)指令》第40條對(duì)于向客戶報(bào)告的信息作了明確的規(guī)定。例如，對(duì)于散戶投資者，投資公司必須盡快用持久媒介向投資者發(fā)出確認(rèn)指令執(zhí)行的通知，通知最遲不晚于執(zhí)行后第一個(gè)營業(yè)日；如果確認(rèn)是由投資公司從第三方收到的，則不晚于從第三方收到確認(rèn)后的第一個(gè)營業(yè)日。信息內(nèi)容包括公司的識(shí)別信息、成交時(shí)間、指令類型、執(zhí)行場(chǎng)所識(shí)別信息、工具識(shí)別信息、買賣方向、數(shù)量、單價(jià)、總對(duì)價(jià)、傭金和手續(xù)費(fèi)總額及其明細(xì)、客戶的交易結(jié)算責(zé)任，如付款或過戶時(shí)限、適當(dāng)?shù)馁~戶細(xì)節(jié)等等。

四、說明的方式和程度

盡管各國立法對(duì)于說明義務(wù)內(nèi)容的規(guī)定都較為明確，但需要指出的是，說明義務(wù)的履行應(yīng)滿足特定的方式和程度要求。這實(shí)際上是對(duì)信息的品質(zhì)要求。從字義來看，說明包含了“說”與“明”的要求?！罢f”是一種途徑、手段和方式，而“明”是“說”的目的，即要投資者理解、明白。一般而言，說明義務(wù)的履行應(yīng)采取特別的方式，即以規(guī)定的書面形式向投資者披露信息。例如，日本《金融商品交易銷售法》第37條規(guī)定，金融商品交易業(yè)者在簽訂契約前、簽訂契約時(shí)負(fù)有交付書面資料的義務(wù)。從立法意旨而言，金融商品交易業(yè)者僅交付法定的書面記載事項(xiàng)，難以滿足說明義務(wù)的要求。也就是說，只有向投資者提供是否締結(jié)金融商品交易契約的各種必要信息，才能符合說明義務(wù)的要求。說明義務(wù)的履行應(yīng)強(qiáng)調(diào)實(shí)施效果。不僅要保證信息的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性，而且也要確保信息的可理解性，以避免締結(jié)契約前書面交付義務(wù)的形式化。因此，締結(jié)契約前向投資者交付的關(guān)于投資服務(wù)或金融商品的書面資料不僅應(yīng)符合法定要求，而且須依照投資者的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、財(cái)產(chǎn)狀況與締結(jié)金融商品交易契約的目的，以投資者的理解為基準(zhǔn)，以必要的方法及程度予以說明。

為了更有力地保護(hù)投資者的利益，各國立法一般都對(duì)信息的“易解性”作出明確規(guī)定。例如，《金融工具市場(chǎng)指令》第27條第2項(xiàng)規(guī)定，信息對(duì)其所指向群體的一般成員或?qū)赡苁盏叫畔⒌娜藖碚f應(yīng)當(dāng)足夠充分，并以能夠被該成員或人員理解的方式陳述。因此，說明的方法及程度應(yīng)根據(jù)投資者的特性以確定其是否確實(shí)理解。英國金融監(jiān)管局頒布的業(yè)務(wù)行為準(zhǔn)則（COBS）第2．2．1條規(guī)定，投資公司必須以可理解的形式向客戶提供有關(guān)的適當(dāng)信息：（a）公司及其服務(wù)；（b）指定的投資和建議的投資策略，包括與指定的投資和特別的投資策略相聯(lián)系的適當(dāng)指導(dǎo)和風(fēng)險(xiǎn)警告；（c）執(zhí)行場(chǎng)所；（d）費(fèi)用和相關(guān)支出。這有利于投資者合理地理解服務(wù)和提供的指定投資的特別類型的性質(zhì)及風(fēng)險(xiǎn)，在此基礎(chǔ)上根據(jù)了解的信息作出投資決定。另外，日本《金融商品銷售法》第3條第2項(xiàng)規(guī)定，需要依客戶的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、財(cái)產(chǎn)狀況與締約目的，以必要的方法與程度使該顧客了解，即要求信息披露應(yīng)考慮到顧客的適合性，對(duì)于缺乏知識(shí)與經(jīng)驗(yàn)之顧客必須更注意說明義務(wù)。

從上述分析可知，對(duì)投資服務(wù)或金融商品的理解程度，應(yīng)兼采主觀標(biāo)準(zhǔn)和客觀標(biāo)準(zhǔn)。一方面，金融商品交易業(yè)者對(duì)投資者的說明應(yīng)依社會(huì)通常理解的方法及程度進(jìn)行判斷；另一方面，告知或說明的方法和程度還應(yīng)符合該投資者的具體情形。還需指出的是，在非面對(duì)面交易情況下，例如電話交易、網(wǎng)絡(luò)交易等情形，說明義務(wù)的履行應(yīng)符合特別要求。這主要是考慮到非面對(duì)面交易的空間特性可能影響到說明的效果。由此可知，金融商品交易業(yè)者有無向投資者盡適當(dāng)說明義務(wù)的認(rèn)定，不僅要符合一般要求，而且要根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。另外，不同的金融商品交易業(yè)者從事的業(yè)務(wù)范圍以及與投資者的法律關(guān)系和地位的不同，在具體規(guī)則上也有所差異。例如，對(duì)于專業(yè)投資者和一般投資者，金融商品交易業(yè)者所應(yīng)履行的說明義務(wù)不同，對(duì)一般投資者適用更嚴(yán)格的要求。對(duì)于股票、債券、基金等基礎(chǔ)性金融商品與衍生性金融商品的風(fēng)險(xiǎn)披露要求也不一樣，后者的要求更高。另外，在特定情形下，金融商品交易業(yè)者可以免除說明義務(wù)。根據(jù)日本《金融商品銷售法》第3條的規(guī)定，對(duì)于具有專門知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)的特定顧客以及明確表示不需要說明的投資者可以免除說明義務(wù)。前者體現(xiàn)了對(duì)一般投資者的保護(hù)，后者體現(xiàn)了意思自治和自己責(zé)任原則。

五、說明義務(wù)與適合性規(guī)則比較

適合性規(guī)則是指在了解投資者信息的基礎(chǔ)上，所推介的金融商品或服務(wù)應(yīng)符合投資者的目標(biāo)、經(jīng)濟(jì)狀況以及其他抗風(fēng)險(xiǎn)能力，具體包括“了解你的客戶”和“適合于客戶”規(guī)則。根據(jù)美國學(xué)者的分析，在證券市場(chǎng)，前者是指證券商向客戶推薦證券時(shí)有義務(wù)確保該證券適合于客戶的經(jīng)濟(jì)狀況、稅收情況、投資目標(biāo)、金融知識(shí)及其他個(gè)人情況；后者是指證券商推薦的產(chǎn)品應(yīng)適合于客戶的目的和需求，即有合理的根據(jù)［3］。從規(guī)范意旨來看，適合性規(guī)則與說明義務(wù)，均源于信息不對(duì)等的交易情況，要求擁有信息優(yōu)勢(shì)的金融商品交易業(yè)者于締約之際，對(duì)于不具信息優(yōu)勢(shì)的投資者披露相關(guān)信息。在日本，對(duì)于適合性規(guī)則與狹義上的說明義務(wù)有不同的見解［4］。一種觀點(diǎn)認(rèn)為二者有聯(lián)系。適合性規(guī)則決定說明義務(wù)的范圍，即對(duì)于投資者為不適合的金融商品銷售時(shí)，應(yīng)強(qiáng)化說明義務(wù)；對(duì)投資者為適合金融商品進(jìn)行勸誘時(shí)，則放寬說明義務(wù)的程度?；蛘哒f，違反適合性規(guī)則即屬違反說明義務(wù)的一個(gè)表現(xiàn)。另外一種觀點(diǎn)認(rèn)為二者各自獨(dú)立。其理由為財(cái)產(chǎn)雄厚的客戶雖能承擔(dān)高風(fēng)險(xiǎn)的投資行為，但對(duì)于過度復(fù)雜的金融商品如欠缺對(duì)客戶的說明義務(wù)，仍不能視為合法勸誘行為；而資產(chǎn)不雄厚的投資者即使對(duì)其盡到說明義務(wù)，但如果勸誘客戶投資高風(fēng)險(xiǎn)金融商品，仍屬于不適合的金融商品銷售。日本實(shí)務(wù)界大多認(rèn)為說明義務(wù)與適合性原則二者為不同的義務(wù)，只要違反其中之一即可認(rèn)為違法，而不當(dāng)銷售勸誘行為可能同時(shí)違反適合性原則與說明義務(wù)。

適合性規(guī)則與狹義上的說明義務(wù)的關(guān)系需要具體分析。就金融商品的推介和銷售而言，在交易實(shí)踐中，從交易前的推介到交易的完成，適合性規(guī)則的確認(rèn)與說明義務(wù)的履行可能同時(shí)存在。但是，二者的具體內(nèi)容應(yīng)取決于各國立法規(guī)定。在美國證券法上，說明義務(wù)通常包含于適合性規(guī)則之中。也就是說，交易規(guī)則沒有對(duì)說明義務(wù)單獨(dú)規(guī)定而分散于其他不同的規(guī)定。而在大陸法系國家，如日本和韓國在立法上均對(duì)說明義務(wù)作出了明確的規(guī)定。因此，可以說二者的內(nèi)涵和適用范圍是不同的。說明義務(wù)側(cè)重于金融商品交易業(yè)者是否向投資者進(jìn)行信息披露以及投資者是否能夠理解，而適合性規(guī)則側(cè)重于所推介或銷售的金融商品是否適合客戶的投資目標(biāo)和風(fēng)險(xiǎn)承受能力。這種立法上的處理符合大陸法系的立法傳統(tǒng)。因?yàn)樵谟⒚婪ㄏ祰?，?duì)于適合性規(guī)則的理解適用需要借助于司法上的解釋，而且二者的規(guī)范意旨均在于規(guī)范和約束金融商品交易業(yè)者的行為，以達(dá)到保護(hù)投資者的目的。由此可知，在實(shí)際效果上，適合性規(guī)則與狹義說明義務(wù)并無差異。

說明義務(wù)的目的在于彌補(bǔ)投資者信息上的不對(duì)稱，禁止金融商品交易業(yè)者信息披露上的不當(dāng)行為，為投資者提供具體、明確的判斷依據(jù)，從而提高信息判別能力，理性使用市場(chǎng)信息。根據(jù)前述分析，雖然各國在立法上呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)，但都涵蓋了說明義務(wù)的基本內(nèi)容和具體要求。特別是歐盟和日韓立法以“金融商品”或“金融投資商品”統(tǒng)領(lǐng)各種投資產(chǎn)品，從而將說明義務(wù)適用于所有的金融商品交易業(yè)者。域外法律關(guān)于說明義務(wù)的立法宗旨和具體規(guī)定對(duì)我國立法也具有借鑒意義。第一，統(tǒng)一說明義務(wù)的規(guī)定。我國目前對(duì)說明義務(wù)的規(guī)定非常分散，對(duì)證券公司、期貨公司、保險(xiǎn)公司和商業(yè)銀行分別適用不同的規(guī)則，因此需要協(xié)調(diào)相關(guān)內(nèi)容，提高立法層級(jí)，改變標(biāo)準(zhǔn)不一的狀況。第二，對(duì)廣告性說明應(yīng)進(jìn)行特別規(guī)制，如對(duì)電話、網(wǎng)絡(luò)、傳單、電視、廣播等媒介方式的說明應(yīng)作出明確具體的限制，包括不得進(jìn)行勸誘、不得強(qiáng)制推銷、不得對(duì)不確定事項(xiàng)提供肯定性判斷等。這主要是廣告性說明涉及到了不特定的投資者。第三，規(guī)定違反說明義務(wù)的法律后果。目前我國立法并不缺乏對(duì)于說明義務(wù)內(nèi)容的具體規(guī)定。例如，中國銀監(jiān)會(huì)于2011年8月發(fā)布的《商業(yè)銀行理財(cái)產(chǎn)品銷售管理辦法》就對(duì)宣傳銷售文本管理作了非常詳細(xì)的規(guī)定，包括全面、客觀反映理財(cái)產(chǎn)品的重要特性以及語言表述的真實(shí)、準(zhǔn)確要求。但是，現(xiàn)有的規(guī)范性法律文件僅規(guī)定了行政責(zé)任，缺乏民事責(zé)任的規(guī)定。借鑒日本和韓國的立法，我國也應(yīng)規(guī)定違反說明義務(wù)的民事賠償責(zé)任制度，以加大對(duì)投資者的保護(hù)力度。

［1］［美］道格拉斯·G·拜爾，羅伯特·H·格特納，蘭德爾·C·皮克．法律的博弈分析［M］．北京：法律出版社，1999：81．

［2］FISCHER J M．Understanding remedies［M］．New York：Matthew Bender，2000：613．

［3］GEDICKS F M．Suitability claims and purchases of unrecommended securities：an agency theory of brokerdealer liability［J］．Arizona State Law Journal，Summer，2005：548-551．

［4］桜井健夫，上柳敏郎，石戸谷豊．金融商品取引法ハンドブック［M］．東京：日本評(píng)論社，2002：242-248．

（責(zé)任編輯：喻世華）

On Duty of Information Disclosure of Businesses of Financial Commodity Transaction

HUANG Aixue
（Law School Beifang University of Nationalities，Yinchuan Ningxia 750021，China）

The duty of information disclosure means that businesses of financial commodity transaction should fully disclose relevant information that should be understood by investors，including information about themselves，risk of financial commodity and conflicts of interest when they provide investment service．The duty of information disclosure is the specific embodiment of integrity and fairness and it is a statutory obligation．It aims to regulate the operation of businesses of financial commodity transaction，compensate investors for the information asymmetry，and protect interests of investors．International Organization of Securities Commissions and the European Union and Japan and South Korea and other countries have stipulated clearly its contents and requirements．Moreover，Japan and South Korea have stipulated civil compensation liability for breach of obligations of information disclosure in the form of the statute．

financial commodity transactions；businesses of financial commodity transaction；duty of information disclosure；suitability rule

DF438．7

A

2012-07-02

黃愛學(xué)（1969-），男，湖北建始人，北方民族大學(xué)副教授，博士，主要從事證券法、金融法研究。

1673－0453（2012）03－0072－06