牛立夫

（曲阜師范大學(xué) 法學(xué)院，山東 日照 276800）

論我國導(dǎo)游從業(yè)相關(guān)法律之檢討與重構(gòu)

牛立夫

（曲阜師范大學(xué) 法學(xué)院，山東 日照 276800）

曾經(jīng)風(fēng)光無限的導(dǎo)游如今成為眾多旅游糾紛中的眾矢之的。強(qiáng)迫購物、改點加點、甩團(tuán)離團(tuán)、毆打謾罵游客等都被認(rèn)為是導(dǎo)游惹的禍。其實，導(dǎo)游也是受害者，內(nèi)容陳舊粗疏的《導(dǎo)游人員管理條例》無法充分保護(hù)導(dǎo)游的合法權(quán)益，使其不得已而“為惡”。文章認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)制定一部內(nèi)容全新、效力更高的《導(dǎo)游人員法》。同時要提高導(dǎo)游的從業(yè)資格，建立以基本工資為主，帶團(tuán)津貼和傭金為輔的薪酬辦法并賦予導(dǎo)游報酬請求權(quán)，適當(dāng)放寬導(dǎo)游禁止執(zhí)業(yè)的條件。唯此，方能形成融洽的導(dǎo)游—游客關(guān)系和規(guī)范的旅游市場并最終有利于提升我國的國家形象。

導(dǎo)游業(yè)；檢討；立法與重構(gòu)

自“黃金周”長假制度實施以來，我國的旅游業(yè)一直呈現(xiàn)井噴之勢，國內(nèi)游、入境游、出境游三大市場持續(xù)同步高速增長。據(jù)國家旅游局公布的數(shù)據(jù)，2001年，我國全年入境旅游人數(shù)為8901萬人次；國內(nèi)旅游人數(shù)為7.84億人次；經(jīng)旅行社組織出境旅游的總?cè)藬?shù)為369.53萬人次。而到了2009年，這一數(shù)字已經(jīng)分別變?yōu)?.26億人次，19.02億人次和1234.68萬人次①。世界旅游組織預(yù)測，2020年，中國將成為世界第一大旅游接待國和第四大旅游出境國[1]。隨著旅游人數(shù)的急劇增加，因此引發(fā)的糾紛也越來越多②，其中尤以涉及導(dǎo)游的旅游糾紛因被媒體頻頻曝光而愈加引人注目。強(qiáng)迫購物、收取回扣與導(dǎo)游有關(guān)，擅自變更行程、改點加點與導(dǎo)游有關(guān)，甩團(tuán)離團(tuán)與導(dǎo)游有關(guān)，毆打謾罵游客等糾紛更與導(dǎo)游有關(guān)，甚至“防火防電防導(dǎo)游”已經(jīng)成為游客相互之間廣為流傳的一句經(jīng)典語錄。可以說，導(dǎo)游已經(jīng)成為旅游糾紛的首要歸責(zé)者，同時也是主要受害者之一。之所以出現(xiàn)這種狀況，筆者認(rèn)為，除了部分導(dǎo)游自身原因外，最根本的癥結(jié)在于我國目前的相關(guān)法律③存在諸多弊端，導(dǎo)致對導(dǎo)游的權(quán)利保護(hù)不周，使其不得已而“為惡”。因此，本文力圖通過分析《導(dǎo)游人員管理條例》（以下簡稱《條例》）存在的不足，指出制定《導(dǎo)游人員法》的必要性，并在此基礎(chǔ)上就其中的主要內(nèi)容進(jìn)行探討，以期能夠較好的杜絕此類糾紛的發(fā)生和保護(hù)導(dǎo)游的合法權(quán)益，最終形成較為融洽的導(dǎo)游—游客關(guān)系。

一、我國導(dǎo)游人員相關(guān)法律存在的缺陷

眾所周知，旅游是一個非常復(fù)雜的過程，包括食、住、行、游、購、娛六大要素，涉及社會生活的方方面面。在這一過程中，導(dǎo)游無疑是團(tuán)隊的核心，他們不僅代表旅行社在所有環(huán)節(jié)中具體執(zhí)行接待任務(wù)，還要集講解員、宣傳員、安全員、商品推銷員等于一身，為旅游者提供全方位的服務(wù)。因此，導(dǎo)游的工作不僅關(guān)系著旅行的成敗、旅游者和旅游企業(yè)的合法權(quán)益的實現(xiàn)，在涉外導(dǎo)游中更是關(guān)乎到國家的旅游聲譽。以法律的形式調(diào)整導(dǎo)游業(yè)務(wù)中發(fā)生的各種關(guān)系是世界上許多國家尤其是旅游業(yè)發(fā)達(dá)國家采取的通行做法。我國雖然在這方面也制定了一些法律，但現(xiàn)在看來這些法律已經(jīng)存在諸多不足之處了。

（一）相關(guān)立法陳舊滯后

新中國成立以來，我國的導(dǎo)游職業(yè)歷經(jīng)了幾次質(zhì)變，與之有關(guān)的法律也幾度更易。建國初期，導(dǎo)游的身份是國家干部，工作任務(wù)以外語翻譯、外事接待為主，國家沒有專門針對導(dǎo)游人員的規(guī)章制度。1959年中國國際旅行社制定的《翻譯導(dǎo)游人員的八項條件》、《翻譯導(dǎo)游工作守則》等規(guī)定是我國第一次對導(dǎo)游作出要求。此后近20年的時間里針對導(dǎo)游的法律法規(guī)幾乎為零。改革開放以后，我國旅行社的性質(zhì)由國家外事行政機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)為事業(yè)單位進(jìn)而轉(zhuǎn)為企業(yè)編制，導(dǎo)游也隨之由國家外事行政人員變?yōu)槭聵I(yè)單位人員，并最終成為普普通通的旅游服務(wù)人員。針對這一轉(zhuǎn)變，國務(wù)院、國家旅游局先是發(fā)布了《導(dǎo)游人員管理暫行條例》（1987年）、《關(guān)于對導(dǎo)游人員實行合同管理的通知》（1989年）、《關(guān)于頒發(fā)和管理導(dǎo)游證書的通知》（1989年）等一系列法規(guī)規(guī)章來規(guī)范導(dǎo)游的從業(yè)。上世紀(jì)90年代，導(dǎo)游數(shù)量急劇增加，導(dǎo)游執(zhí)業(yè)活動和管理方面也出現(xiàn)了一些新問題。國務(wù)院又于1999年發(fā)布了《導(dǎo)游人員管理條例》以替代原來的暫行條例，國家旅游局也在2001年公布了《導(dǎo)游人員管理實施辦法》以配合條例的實施。此后，國家旅游局雖然也發(fā)布了一些規(guī)章和文件④，但對于導(dǎo)游而言已經(jīng)無關(guān)緊要了。因此，直接用來規(guī)范導(dǎo)游職業(yè)的效力最高的法律距今已經(jīng)10年有余。而這十幾年恰恰又是我國旅游業(yè)迅速發(fā)展和各種問題競相呈現(xiàn)的階段，其中又以因?qū)в味l(fā)的糾紛最多。另外，導(dǎo)游素質(zhì)不斷下降、人才流失嚴(yán)重、社會形象欠佳、沒有職業(yè)歸屬感也已是業(yè)內(nèi)的共識。還有導(dǎo)游的養(yǎng)老、醫(yī)療、工傷、社會保險等。針對這些問題，條例及其實施辦法顯得捉襟見肘，漏洞百出而又無能為力，原因當(dāng)然是因為這些法律陳舊滯后，無法適應(yīng)快速發(fā)展的旅游業(yè)所致。

（二）法律效力位階偏低

根據(jù)《立法法》的規(guī)定，我國整個的法律體系按照效力位階高低可以分為以下四個等級：憲法——法律——行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例——部門規(guī)章、地方政府規(guī)章。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)章以下的地方性規(guī)范文件已不再具有法律效力，但在司法實踐中，法院在審理相關(guān)案件時地方性規(guī)范文件可以作為裁判的重要參考，實際上也起到了法律的作用，因此本文仍然將其納入考察范圍。那么，在各級位階的法律規(guī)范中，涉及導(dǎo)游的法律規(guī)范又呈現(xiàn)出何種分布狀態(tài)呢？為此，筆者于2012年4月3日登錄北大法寶網(wǎng)站（http://vip.chinalawinfo.com/），進(jìn)入中國法律檢索系統(tǒng)，選取“中國法律法規(guī)規(guī)章司法解釋全庫”和“中國地方法規(guī)規(guī)章全庫”這兩個數(shù)據(jù)庫，以“導(dǎo)游”為標(biāo)題進(jìn)行檢索，結(jié)果如下：標(biāo)題“導(dǎo)游”檢索共有193條記錄，其中中國法律法規(guī)規(guī)章司法解釋全庫共45條，法律暫無；行政法規(guī)2條（但由于《導(dǎo)游人員管理暫行規(guī)定》已失效，實際上行政法規(guī)只有1條）；司法解釋暫無；部門規(guī)章43條。中國地方法規(guī)規(guī)章全庫共148條，其中地方性法規(guī)1條；地方政府規(guī)章8條；地方性規(guī)范文件139條，地方司法文件暫無。由此可見，目前我國與導(dǎo)游相關(guān)的法律規(guī)范中，占據(jù)主體地位的是部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和地方性規(guī)范文件，國務(wù)院頒布的行政法規(guī)只有一條，而全國人大及其常委會頒布的法律更屬空白，效力位階偏低已經(jīng)是個不爭的事實。

（三）條例內(nèi)容粗疏，可操作性不強(qiáng)

前已述及，最早對導(dǎo)游進(jìn)行規(guī)范的是《導(dǎo)游人員管理暫行規(guī)定》，后來隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的確立，旅游市場的進(jìn)一步發(fā)育和成熟，國務(wù)院又頒布了《導(dǎo)游人員管理條例》。但這個條例同我國的很多法律法規(guī)一樣，也存在著內(nèi)容粗疏、互相矛盾、操作性不強(qiáng)等弊端。比如，條例第8條和第9條對應(yīng)的處罰性條款分別是第21條和第19條，即第8條對應(yīng)第21條，第9條對應(yīng)第19條。這顯然違反了正常的邏輯關(guān)系和結(jié)構(gòu)順序，顯示出立法者的隨意性。再如，《條例》第3條規(guī)定：“具有高級中學(xué)、中等專業(yè)學(xué)校或者以上學(xué)歷，身體健康，具有適應(yīng)導(dǎo)游需要的基本知識和語言表達(dá)能力的中華人民共和國公民，可以參加導(dǎo)游人員資格考試?！痹摋l規(guī)定對報考導(dǎo)游人員只有學(xué)歷限制而沒有年齡限制，換言之，即使是一個未成年人，只要具備了高中、中專學(xué)歷，也可以報考。但《條例》第5條又規(guī)定：“有下列情形之一的，不得頒發(fā)導(dǎo)游證：（一）無民事行為能力或者限制民事行為能力的；（二）患有傳染性疾病的；（三）受過刑事處罰的，過失犯罪的除外；（四）被吊銷導(dǎo)游證的?！边@樣就可能出現(xiàn)未成年人考取了導(dǎo)游人員資格卻因為是限制民事行為能力人而無法取得執(zhí)業(yè)證的情況，立法者在這里顯然也是考慮欠周，當(dāng)然，未成年人會很快變?yōu)槌赡耆?，這一問題會迎刃而解，所以此處的疏忽尚可原諒。同樣根據(jù)第3條，刑滿釋放人員和被吊銷導(dǎo)游證的人員，是可以（重新）參加導(dǎo)游人員資格考試的，但依第5條第（三）、（四）項之規(guī)定，這些人員卻永遠(yuǎn)無法拿到導(dǎo)游證。取得了相應(yīng)的資格卻永遠(yuǎn)無法執(zhí)業(yè)，這也是立法者的疏漏所致，但這樣的疏漏顯然是不能寬宥的了。除上述這些缺點外，其他象層次不清、結(jié)構(gòu)不妥等問題都在一定程度上在條例中存在。

二、我國導(dǎo)游人員立法重構(gòu)的必要性

既然我國現(xiàn)行的導(dǎo)游人員相關(guān)法律存在前述諸多問題，那么，制定一部全新的、位階更高的《導(dǎo)游人員法》實乃當(dāng)務(wù)之急。此外，這種必要性還體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）宏觀層面，有利于提升我國的國家形象

近10年來，隨著越來越多的國人到海外旅游，一些旅游過程中的不良現(xiàn)象逐漸引起海內(nèi)外輿論的關(guān)注和批評，“大聲喧嘩、隨地吐痰、亂扔雜物、排隊加塞”等已經(jīng)被海外一些媒體歸納為中國游客的“通病”。雖然實際上這部分人數(shù)量不多，卻嚴(yán)重?fù)p害了我國的國家形象?？陀^地講，這些不文明行為的出現(xiàn)，固然有游客的原因，也跟國家對我國公民海外文明旅游重視不夠有關(guān)⑤，但筆者認(rèn)為更跟隨團(tuán)導(dǎo)游有直接的關(guān)系。導(dǎo)游在組織出境游的過程中，不僅要保證游客的健康安全，還要承擔(dān)起對游客進(jìn)行文明教育的責(zé)任，讓游客在飽覽境外名勝古跡、領(lǐng)略異國風(fēng)光的同時，樹立良好的國民形象。但由于條例沒有將此規(guī)定為導(dǎo)游的義務(wù)，以至于導(dǎo)游多一事不如少一事，以免引起游客的反感而影響對自己的評價。至于外國人到我國來旅游，對涉外導(dǎo)游提出的要求就更高了，他們不僅要通曉我國五千年的文化，也要通曉客源國的文化；不僅要思維敏捷，還要交談得體；不僅要口語流利，更要翻譯準(zhǔn)確。但由于條例中對涉外導(dǎo)游的外語水平、學(xué)歷條件等沒有特別規(guī)定，因此實際上絕大多數(shù)涉外導(dǎo)游達(dá)不到此要求，以至于好多涉外導(dǎo)游在提供服務(wù)的過程中不能令人滿意，也在一定程度上影響了外國人對我國的總體印象。因此，如果在《導(dǎo)游人員法》中明確規(guī)定海外旅游隨團(tuán)導(dǎo)游的告知義務(wù)和涉外導(dǎo)游的外語尤其是口語要求，則可以很好地解決上述這些現(xiàn)象，有利于塑造我國的國家旅游整體形象并最終提升我國的國家形象。其實，世界各國也都非常重視導(dǎo)游的這種作用，比如日本稱導(dǎo)游為“無名大使”，美國稱其為“國家的臉面”，埃及更是將導(dǎo)游稱為“祖國的一面鏡子。[2]”當(dāng)然，國家形象的提升是個系統(tǒng)工程，除此之外還有很多其他方法，比如自2011年起在全球播放的我國的“國家形象宣傳片”。但筆者認(rèn)為，相較“國家形象廣告”，通過（涉外）導(dǎo)游提升國家形象更加真實和親切，也更容易讓外國人相信和接受，是個更加務(wù)實的提升國家形象的選擇途徑。

（二）中觀而言，有利于規(guī)范我國的旅游市場

經(jīng)過多年暴風(fēng)驟雨式的發(fā)展之后，我國旅游市場在取得巨大成績的同時，也暴露出了很多問題，如旅游景點票價畸高，旅游公司遍地開花，旅游購物強(qiáng)拉硬拽，酒店餐廳以次充好等，旅游投訴逐年增多。根據(jù)國家旅游局發(fā)布的《2011年全國旅游投訴情況通報》，2011年全國各級旅游質(zhì)監(jiān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)接到投訴11060件。下面兩個表格分別是2011年被投訴對象統(tǒng)計表和投訴問題統(tǒng)計表[3]。

表一：被投訴對象統(tǒng)計表

表二：投訴問題統(tǒng)計表

從數(shù)據(jù)可以看出，在全部投訴中，投訴旅行社的占總數(shù)的61.53%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于第二位景點的15.79%。而在旅行社投訴中，投訴旅游行程中降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)問題2504件，占受理投訴總數(shù)的25.03%；投訴旅行社未經(jīng)游客同意擅自增減旅游項目問題1104件，占受理投訴總數(shù)的11.04%；投訴導(dǎo)游未盡職責(zé)問題1224件，占受理投訴總數(shù)的12.24%；投訴延誤變更行程666件。顯而易見，投訴旅行社的問題雖然表面看來各不相同，實際上都與導(dǎo)游有著直接或者間接的關(guān)系，可以說，導(dǎo)游引發(fā)的糾紛已經(jīng)成為我國旅游市場問題的主要推手。因此，想要規(guī)范我國的旅游市場，使之健康發(fā)展，首當(dāng)其沖的就是要通過法律對導(dǎo)游的性質(zhì)、資格、執(zhí)業(yè)、管理機(jī)制、權(quán)利義務(wù)等一系列問題進(jìn)行系統(tǒng)而科學(xué)的規(guī)定。只有把導(dǎo)游這一職業(yè)自身的問題解決好了，才能真正促進(jìn)我國旅游市場健康發(fā)展。

（三）微觀角度，有利于保護(hù)導(dǎo)游個人的合法權(quán)益

在我國，導(dǎo)游曾經(jīng)是個令人羨慕的職業(yè)。如今，導(dǎo)游已經(jīng)淪為社會弱勢群體。一方面，導(dǎo)游職業(yè)普遍存在“三無”⑥問題；另一方面，游客又普遍認(rèn)為導(dǎo)游在執(zhí)業(yè)過程中存在較為嚴(yán)重的“兩黑一差”⑦問題。再加上絕大多數(shù)導(dǎo)游對自身職業(yè)沒有認(rèn)同感，心理負(fù)擔(dān)較重等問題。可以說，導(dǎo)游現(xiàn)在確實已經(jīng)成為“最勞而無獲的職業(yè)”了。那么，何種原因?qū)е麓朔N現(xiàn)狀的出現(xiàn)呢？筆者認(rèn)為，原因當(dāng)然是多方面的，除了旅行社為了能在激烈競爭中生存和發(fā)展而攫取了本應(yīng)屬于導(dǎo)游的利益和導(dǎo)游系統(tǒng)內(nèi)部人才結(jié)構(gòu)嚴(yán)重失衡等原因外，《條例》缺乏對導(dǎo)游個人合法權(quán)益的詳細(xì)規(guī)定也是重要原因之一?？v觀整個條例，可以發(fā)現(xiàn)，除了第10條（也是唯一的一條）算是對導(dǎo)游人身權(quán)的規(guī)定外，其他如第 7、8、9、11、12、13、14、15、16 等條，都是對導(dǎo)游義務(wù)的規(guī)定，而18條以后的條文，又幾乎都是對導(dǎo)游的處罰。正是因為相關(guān)法律條文的缺失，才使得導(dǎo)游的合法權(quán)益被肆意侵犯而又無能為力。有人認(rèn)為，我國的勞動立法已經(jīng)較為健全，關(guān)于導(dǎo)游權(quán)益的保護(hù)無須再重復(fù)規(guī)定。筆者認(rèn)為，雖然《勞動法》、《勞動合同法》等法律已經(jīng)實施多年，但因其并不是針對一些特殊職業(yè)而定，對于象導(dǎo)游這類比較特殊的職業(yè)，如導(dǎo)游的勞動權(quán)利與義務(wù)、導(dǎo)游與用人單位的關(guān)系、導(dǎo)游的薪酬制度、導(dǎo)游的管理模式等不可能有詳細(xì)和有針對性的規(guī)定。事實證明，導(dǎo)游人員多年來存在的一些問題和矛盾也沒有因勞動法律的健全而得到根本解決。所以，重新構(gòu)建我國的導(dǎo)游人員法律并上升為層面在其中明確規(guī)定導(dǎo)游享有的各種權(quán)利不僅必要，而且緊迫。

三、我國導(dǎo)游人員立法重構(gòu)的幾個關(guān)鍵問題

雖然各國的政治制度、法系、旅游市場等各有千秋，但各國導(dǎo)游人員立法卻大同小異，大體上都包括立法目的、從業(yè)資格、執(zhí)業(yè)條件、權(quán)利義務(wù)、管理制度、法律責(zé)任等幾大塊內(nèi)容。本文不打算也無必要就每塊內(nèi)容進(jìn)行闡述，僅就其中幾個關(guān)鍵性的問題做探討，為將來制定導(dǎo)游人員法提供參考。

（一）提高導(dǎo)游人員從業(yè)資格

1987年之前，導(dǎo)游從業(yè)人員大多是由外事時期的外語專業(yè)畢業(yè)生組成，學(xué)歷層次普遍較高，名牌院校畢業(yè)生比比皆是，其中不乏研究生甚至博士生[4]。之后，隨著導(dǎo)游職業(yè)性質(zhì)的變化，加上《導(dǎo)游人員管理暫行條例》第6條將導(dǎo)游人員的從業(yè)資格起點確定為“具有高中以上文化水平，有勝任導(dǎo)游工作的語言表達(dá)能力?！薄稐l例》第3條又保持的這一起點，從而導(dǎo)致導(dǎo)游群體中大學(xué)本科學(xué)歷者直線下降，大專以下學(xué)歷者日眾。從國家旅游局于2002年組織的全國導(dǎo)游人員、旅行社經(jīng)理人員人力資源狀況調(diào)查可以看出（見表三），總體上，導(dǎo)游隊伍高中、中職、中專人員中顯得更為突出。筆者認(rèn)為，隨著全國高校擴(kuò)招，我國的高等教育已經(jīng)實現(xiàn)了大眾化，而導(dǎo)游人員本科及以上學(xué)歷從業(yè)者所占比重如此之低不僅反映了導(dǎo)游職業(yè)的社會地位每況愈下⑨，實際上也反映了學(xué)歷者占41.7%，大專學(xué)歷者占39.4%，本科以上學(xué)歷者僅占18.9%。外語類導(dǎo)游人員的學(xué)歷比中文導(dǎo)游稍高一些，但大專及以下學(xué)歷仍占52%⑧。因此，我國導(dǎo)游人員的學(xué)歷的確普遍偏低，這在中文類導(dǎo)游執(zhí)業(yè)者知識水平和素質(zhì)能力的下降，這種知識、素質(zhì)的下降又帶來了服務(wù)質(zhì)量的下降。不難想象，一個受過正規(guī)高等教育的導(dǎo)游和一個僅有高中學(xué)歷的導(dǎo)游帶給游客的感受肯定是不一樣的。因此，在未來的導(dǎo)游人員法中，首先要做的就是要提高導(dǎo)游的從業(yè)資格。這種資格的提高主要體現(xiàn)在兩方面：學(xué)歷條件和年齡條件。就前者而言，學(xué)者已基本達(dá)成共識，即將報考導(dǎo)游人員的學(xué)歷由目前的高中、中專學(xué)歷提高到大專及大專以上。在這其中，考慮到外語導(dǎo)游對其所操外語的要求，應(yīng)當(dāng)規(guī)定報考外語類導(dǎo)游的，必須達(dá)到所報考語種大專以上學(xué)歷方可。至于年齡條件，條例并沒有明確規(guī)定，但由于未成年人屬于限制民事行為能力人，顯然不能自己帶團(tuán)外出，因此應(yīng)當(dāng)將導(dǎo)游從業(yè)人員的年齡限定為年滿18周歲。

表三：導(dǎo)游隊伍學(xué)歷結(jié)構(gòu)表

（二）明確導(dǎo)游等級評定制度及其效力

1994年10月，國家旅游局人教司下發(fā)《關(guān)于下發(fā)<導(dǎo)游員等級評定的意見>、<標(biāo)準(zhǔn)>和<實施細(xì)則>的通知》，我國的導(dǎo)游等級制度正式設(shè)立。《條例》第7條又稍有提及。應(yīng)當(dāng)說，設(shè)立這一制度的初衷是好的，但自實施以來，效果并不理想（見表四）。

表四：導(dǎo)游隊伍等級結(jié)構(gòu)表

由上表可以看出，截止到2002年，在197375名獲得導(dǎo)游資格、等級證書的人員中，持導(dǎo)游資格證書和初級導(dǎo)游員證書的占了絕大多數(shù)，為96.3%；而中級、高級、特級導(dǎo)游員所占比例合起來還達(dá)不到4%。即使這樣，高級、特級導(dǎo)游也不愿從事導(dǎo)游工作，流失率非常之高⑩。那么，什么原因使得初級導(dǎo)游人員如此“不思進(jìn)取”而特級導(dǎo)游人員又如此“見異思遷”呢？筆者認(rèn)為，導(dǎo)游等級制度形同虛設(shè)是背后的“罪魁禍?zhǔn)住?。首先，?dǎo)游的經(jīng)濟(jì)收入跟等級無關(guān)，旅行社不會根據(jù)導(dǎo)游的等級來支付報酬，導(dǎo)游缺乏參加等級評定的經(jīng)濟(jì)動力。其次，我國的導(dǎo)游等級制度是旅游系統(tǒng)內(nèi)部制定的，既不是專業(yè)技術(shù)等級，也不是職業(yè)資格等級，沒有得到社會的普遍承認(rèn)，無法與國家認(rèn)定的其他職稱等級對接，無法向其他職稱轉(zhuǎn)評，導(dǎo)游缺乏參加等級評定的精神動力。其實這也是當(dāng)前好多人僅把導(dǎo)游當(dāng)作是過渡性職業(yè)而沒打算終其一生的原因。有鑒于此，在制定導(dǎo)游人員法時，一定要明確規(guī)定導(dǎo)游等級制度及其效力。雖然國家旅游局人教司已經(jīng)出臺了《關(guān)于對全國導(dǎo)游員實行等級評定的意見（試行）》，但因其位階只是部門規(guī)范性文件，并不產(chǎn)生法律所具有的強(qiáng)制約束力，而《條例》第7條對此又是一筆帶過，在導(dǎo)游人員法中明文宣示等級評定制度就有著非同尋常的意義了。至于其效力，應(yīng)當(dāng)在導(dǎo)游人員法中明確將導(dǎo)游人員納入統(tǒng)一的國家職業(yè)資格系列及其等級制度中，因為《中華人民共和國職業(yè)分類大典》已經(jīng)將導(dǎo)游定位為商業(yè)、服務(wù)業(yè)人員，而如果連同屬商業(yè)、服務(wù)業(yè)人員的推銷員、烹調(diào)師、調(diào)酒師、餐廳服務(wù)員、客房服務(wù)員、物業(yè)管理員等都可以獲得國家職業(yè)資格證書，導(dǎo)游卻脫離于國家職業(yè)資格制度之外的話，實在是有些荒唐。將導(dǎo)游等級與國家職業(yè)資格制度對應(yīng)起來，或許不會對導(dǎo)游的經(jīng)濟(jì)收入有直接影響，但起碼可以使得導(dǎo)游等級得到社會認(rèn)可，也為導(dǎo)游將來萬一轉(zhuǎn)行轉(zhuǎn)評提供方便，最終會對保持導(dǎo)游隊伍的穩(wěn)定有利。

（三）賦予導(dǎo)游人員薪酬請求權(quán)

本來，導(dǎo)游人員帶團(tuán)出行，付出勞動獲得報酬是天經(jīng)地義之事。但由于我國旅游業(yè)季節(jié)性明顯、旅行社間惡性競爭激烈，再加上導(dǎo)游為自由職業(yè)而不再是固定職業(yè)和《條例》中沒有規(guī)定導(dǎo)游的報酬權(quán)等原因，使得各旅行社為了最大程度地降低成本而實施了針對導(dǎo)游及其薪酬的一系列“陰謀詭計”：首先是旅行社最大程度地不聘專職導(dǎo)游而在需要時（旅游旺季）聘任兼職導(dǎo)游；其次，對于專職導(dǎo)游，旅行社要么不給基本工資，要么只給少量基本工資(11)。再次，對于領(lǐng)取基本工資的專職導(dǎo)游而言，多數(shù)旅行社還對導(dǎo)游有一定的業(yè)務(wù)量要求，如果完不成規(guī)定的業(yè)務(wù)量，則拿不到100%的基本工資。而對于兼職導(dǎo)游，更是不可能有基本工資的。除了基本工資外，構(gòu)成導(dǎo)游收入的還有帶團(tuán)津貼、回扣和小費等。但對導(dǎo)游而言，基本工資、帶團(tuán)津貼和小費三項要么時有時無，要么低得可憐，且還不是導(dǎo)游能主動掌控的，唯一能夠把握的就是回扣這一項了。正因為如此，才形成了目前以回扣為主的導(dǎo)游薪酬體制，而這一體制帶來的問題和糾紛有目共睹，筆者不再贅述。為了改善導(dǎo)游人員的薪酬狀況，學(xué)界進(jìn)行了大量的研究并形成了基本統(tǒng)一的解決方案(12)。國家旅游局也在《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)全國導(dǎo)游隊伍建設(shè)的若干意見》中明確提出，要積極推進(jìn)旅行社和導(dǎo)游利益分配機(jī)制的改革，建立以基本工資和導(dǎo)游服務(wù)費為主體，帶團(tuán)補(bǔ)貼為補(bǔ)充的導(dǎo)游人員薪酬制度。有些地方也進(jìn)行了有益嘗試。應(yīng)當(dāng)說，建立以基本工資為主，帶團(tuán)津貼和傭金為輔的薪酬辦法已經(jīng)成為共識(13)。但這一新的薪酬辦法的實現(xiàn)絕不是旅游部門一家能辦到的，需要政府相關(guān)職能部門及立法部門的共同努力。因此，在導(dǎo)游人員法中，必須明確導(dǎo)游人員的薪酬請求權(quán)特別是基本工資的請求權(quán)，而且要明確規(guī)定導(dǎo)游人員的基本工資不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。只有多管齊下，才有可能治愈導(dǎo)游低薪甚至微薪的“頑疾”。至于導(dǎo)游的其他權(quán)利，當(dāng)然也必須明確規(guī)定。

（四）適當(dāng)放寬禁止導(dǎo)游執(zhí)業(yè)的條件

前已述及，《條例》第5條規(guī)定了4種不得頒發(fā)導(dǎo)游證的情形。對其中的第（一）（二）兩項，筆者沒有異議，但后兩項似乎有欠妥當(dāng)。根據(jù)第（三）項規(guī)定，只要是過失犯罪，無論再重也不會影響執(zhí)業(yè)，而只要是故意犯罪，無論多輕，也無法領(lǐng)取導(dǎo)游證。這種區(qū)分雖有一定道理，但筆者認(rèn)為并不合適，因為過失犯罪有時并不見得就比故意犯罪輕。因此，在導(dǎo)游人員法中，應(yīng)當(dāng)摒棄這種從主觀方面進(jìn)行區(qū)分的做法，轉(zhuǎn)而以罪刑自身的輕重程度為劃分標(biāo)準(zhǔn)。至于第（四）項規(guī)定（不論什么原因）被吊銷導(dǎo)游證，即不得重新頒發(fā)，處罰也顯然過重。古語云，人非圣賢，孰能無過？過而能改，善莫大焉。只要當(dāng)事人能主動反省，積極改正，就應(yīng)當(dāng)給其（重新）執(zhí)業(yè)的機(jī)會。所以，這兩種情形下雖然可以拒絕頒證，但應(yīng)有時間的限制而不能是永久性的。在這方面，我們可以參考日本和我國臺灣地區(qū)的做法。日本《翻譯導(dǎo)游業(yè)法》第四條規(guī)定：“對符合下列情況的人員，不得發(fā)放執(zhí)照：（一）被判處一年以上監(jiān)禁或者刑事拘留，刑期結(jié)束或者不再服刑之日起未經(jīng)過兩年的人員；……，（三）被吊銷了執(zhí)照，而且自吊銷執(zhí)照之日起未經(jīng)過一年的人員。[5]”臺灣地區(qū)《導(dǎo)游人員管理規(guī)則》第五條規(guī)定：“有下列情事之一者，不得為導(dǎo)游：（一）曾犯內(nèi)亂、外患罪，經(jīng)判決確定者，……，（三）違反本規(guī)被撤銷執(zhí)業(yè)證書未愈五年者。[6]”筆者認(rèn)為，這兩部法律的規(guī)定寬嚴(yán)有所失度，考慮到我國的情況，可以將二者折中，在導(dǎo)游人員法中作如下規(guī)定：凡判決一年年以上有期徒刑，刑期結(jié)束之日起未經(jīng)三年的，不得頒發(fā)導(dǎo)游證；被吊銷導(dǎo)游證未經(jīng)三年的，不得頒發(fā)導(dǎo)游證。

雖然我國的導(dǎo)游職業(yè)已經(jīng)歷經(jīng)幾十年的發(fā)展，但目前仍然面臨非常嚴(yán)峻的形勢：既缺乏平衡和諧的外部環(huán)境，行業(yè)內(nèi)部又受到旅行社惡性競爭擠壓，問題累累，矛盾重重。這種情況下，僅僅依靠導(dǎo)游群體自身機(jī)理的調(diào)節(jié)顯然已無可能，必須借助足夠數(shù)量和能量的外力，才能重回正軌，健康發(fā)展。旅游行政部門的產(chǎn)業(yè)政策力、行業(yè)管理力以及行業(yè)協(xié)會內(nèi)部的凝聚力都是可以期待的力量，而其中最重要的，當(dāng)屬法律的強(qiáng)制約束力。一部結(jié)構(gòu)科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)容細(xì)致全面、表述規(guī)范準(zhǔn)確的《導(dǎo)游人員法》不僅可以為導(dǎo)游脆弱的個人權(quán)益保駕護(hù)航，還可以為其他涉及導(dǎo)游的規(guī)范性文件、行業(yè)公約、同業(yè)守則等規(guī)章制度的制定起到表率作用，最終也會為我國從一個旅游大國變?yōu)槁糜螐?qiáng)國起到促進(jìn)作用，期待這部法律早日出臺。

注 釋：

①以上兩組數(shù)據(jù)來自于國家旅游局網(wǎng)站，網(wǎng)址分別為http://www.cnta.gov.cn/html/2008-6/2008-6-2-21-28-42-48.html和http://www.cnta.gov.cn/html/2010-10/2010-10-20-10-43-69972.html，2012 年 2月20日登錄。

②為此，最高人民法院特地于2010年10月出臺了《關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》的司法解釋，以更好地處理此類案件，但遺憾的是，這個司法解釋的出發(fā)點是旅游者權(quán)益的保護(hù)，對于導(dǎo)游權(quán)益問題并未涉及。

③在我國現(xiàn)行法律制度中，法律有廣狹兩層含義，前者指包括憲法、法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)等在內(nèi)的一切規(guī)范性文件；后者專指全國人大及其常委會制定的基本法律及基本法律以外的法律。為了加以區(qū)別，學(xué)者們有時把廣義的法律稱為法，但在很多場合下，仍然根據(jù)約定俗成的原則，統(tǒng)稱為法律，本文除行文中特別表述外都在廣義層面上使用這一術(shù)語。

④這些規(guī)章和文件中有代表性的有：《出境旅游領(lǐng)隊人員管理辦法》（2002年）；《導(dǎo)游人員等級考核評定管理辦法（試行）》（2005年）；《修訂<導(dǎo)游人員管理實施辦法>的決定》（2005年）；《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)全國導(dǎo)游隊伍建設(shè)的若干意見》（2006年）；《關(guān)于香港、澳門永久性居民中的中國公民報考全國導(dǎo)游人員資格考試有關(guān)事項的通知》（2008年）；《導(dǎo)游IC卡發(fā)放管理辦法(試行)》（2010 年）等。

⑤這種現(xiàn)象已經(jīng)引起國家的注意，中央文明辦和國家旅游局也于2006年發(fā)布了《中國公民出境旅游文明行為指南》，內(nèi)容是：中國公民，出境旅游，注重禮儀，保持尊嚴(yán)。講究衛(wèi)生，愛護(hù)環(huán)境；衣著得體，請勿喧嘩。尊老愛幼，助人為樂；女士優(yōu)先，禮貌謙讓。出行辦事，遵守時間；排隊有序，不越黃線。文明住宿，不損用品；安靜用餐，請勿浪費。健康娛樂，有益身心；賭博色情，堅決拒絕。參觀游覽，遵守規(guī)定；習(xí)俗禁忌，切勿冒犯。遇有疑難，咨詢領(lǐng)館；文明出行，一路平安。但筆者認(rèn)為，這種單純說教式的宣傳效果一般，事實也證明了這一點。

⑥“三無”即無勞動合同，無最低工資保障，無各種社會保險。

⑦“兩黑”指“黑心導(dǎo)購”、“黑心加點”，“一差”是指服務(wù)質(zhì)量差。

⑧國家旅游局的這類調(diào)查是非常重要的，但遺憾的是2002年之后再沒見到類似調(diào)查，考慮到導(dǎo)游職業(yè)的吸引力，本科以上學(xué)歷者從事導(dǎo)游的人數(shù)變化不會太大，因此本文仍然使用這些數(shù)據(jù)。

⑨據(jù)《中國青年報》調(diào)查，在20世紀(jì)80年代末，導(dǎo)游的社會地位排在第9位，而十年后的90年代末，這一位次已經(jīng)下降到了第59位。今天這一排名應(yīng)當(dāng)更加靠后了。

⑩據(jù)國家旅游局《全國導(dǎo)游人員、旅行社經(jīng)理人員人力資源狀況調(diào)查報告》（2002年）的數(shù)據(jù)顯示，不同等級的導(dǎo)游人員，流失率各不相同，持初級導(dǎo)游員證書人員的流失率為6.4%，持中級導(dǎo)游員證書人員的流失率為14.6%，持高級導(dǎo)游員證書人員的流失率為10.l%，而持特級導(dǎo)游員證書人員的流失率則為37%。

(11)以四川省導(dǎo)游為例，導(dǎo)游無基本工資的比例高達(dá)78.74%，而回扣占收入80%以上的比例也達(dá)到了70.22%。參見陳乾康：《導(dǎo)游人員生存狀態(tài)研究》，載《桂林旅游高專學(xué)報》，2006年第5期。

(12)詳情可以參見劉建平、文花枝：《我國導(dǎo)游薪酬體系研究綜述》，載《湖南高等財經(jīng)?？茖W(xué)校學(xué)報》，2010年第10期

(13)這里面，專職導(dǎo)游和兼職導(dǎo)游應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別，專職導(dǎo)游應(yīng)以不低于當(dāng)?shù)刈畹蜆?biāo)準(zhǔn)工資的標(biāo)準(zhǔn)來支付基本工資；兼職導(dǎo)游旅行社沒有義務(wù)支付基本工資，但應(yīng)當(dāng)以日工資的形式支付導(dǎo)游的勞動報酬，在國外，多數(shù)導(dǎo)游屬于自由職業(yè)者，旅行社也是按日支付報酬的。

[1]韓玉靈.旅游法教程[M].北京：高等教育出版社，2004.總前言.

[2]張建融,詹兆宗.我國導(dǎo)游從業(yè)及薪酬、保障制度研究[M].北京：中國旅游出版社，2008.1.

[3]2011年全國旅游投訴情況通報[EB/OL]，國家旅游局網(wǎng)站，http://www.cnta.gov.cn/html/2012-3/2012-3-26-15-24-39795.html，2012—4—10.

[4]張建融,詹兆宗.我國導(dǎo)游從業(yè)及薪酬、保障制度研究[M].北京：中國旅游出版社，2008.48.

[5]殷作恒.日本旅游法律法規(guī)[Z].北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2005.211.

[6]楊富斌,王天星.西方國家旅游法律法規(guī)匯編[Z],北京：社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社,2005.583.

Discuss on the Review and Reconstruction of Our Country's Tourism Guides Legislation

NIULi-fu
(School of Law,Qufu Normal University,Rizhao Shandong 276800,China)

Guide which once deemed as an enviable job nowis involved into tourism disputes as a core target.Forced shopping,changing route,rejecting clients,physical and verbal abuse on clients are all be thought as tourists'faults.In fact,guide is also the victim because the Management Regulations for touring guides has been past time and crude which can not protect the rights ofguides and make the guides have todobad.In this paper the author take the viewthat a newand more powerful Lawfor touring Guides shall be legislated and at the same time promote the prerequisites for guides.The author also think that the basic salary based and bonus/commission supplemented paying system shall be built and guides shall be entitled the rights of pay asking and he conditions of practice prohibit shall be eased.Only by these harmonious relations between guides and clients can be formed and at last promote our country's national image.

tour guides industry；self-criticism；legislation and reconstruction

D923.8

A

1674-828X（2012）03-0040-07

（責(zé)任編輯：郭 鵬）

2012-06-22

牛立夫(1972－)，男，山東新泰人，曲阜師范大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)碩士，主要從事民商法，旅游法研究。