劉清河

【摘 要】 由于國(guó)家尚未頒布相應(yīng)的管理辦法，在代建項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中面臨的一些問(wèn)題還沒(méi)有明確的法律依據(jù)，各地在實(shí)踐探索中對(duì)代建制的理解不同，造成代建單位的定義不清、職責(zé)不明確，從而在代建制的做法及操作上出現(xiàn)了一些法律問(wèn)題，值得深入探討。

【關(guān)鍵詞】 法律定義制度缺失責(zé)任轉(zhuǎn)移計(jì)算不盡合理完善

1. 代建制的法律定義不清

現(xiàn)行各地方實(shí)行的代建制，一方面，代建單位得到的只是不超過(guò)建設(shè)單位管理費(fèi)的“代建費(fèi)”、對(duì)代建單位權(quán)限的制約條款繁多，這些似乎符合“委托合同”的特征；而另一方面，在超出概算的投資，代建單位需“全額”賠償這點(diǎn)上，代建合同又似乎是“承包合同”。因?yàn)榉尚再|(zhì)的不明確，使得代建單位在爭(zhēng)取作為民事主體“合法平等”的權(quán)利時(shí)顯得尤為艱難，代建單位享受“委托合同”的權(quán)利，卻承擔(dān)“承包合同”的責(zé)任，也是導(dǎo)致代建合同部分條款責(zé)、權(quán)、利不對(duì)等的根源。

代建制一般是在政府投資建設(shè)項(xiàng)目中實(shí)行，國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于投資體制改革的決定》，但這不是國(guó)家法律制度，國(guó)內(nèi)法依據(jù)缺失。所以，代建制還是依據(jù)《民法通則》、《合同法》簽訂《代建合同》規(guī)范其行為。《代建合同》甲方是政府主管部門(mén)，合同主體上存在瑕疵，主管單位本身不適合作為代建合同的一方主體；乙方是代建單位，缺乏準(zhǔn)入資格制度。

“代”在法律的角度具有“代理”的意思，“代建制”字面意義是指“代理建設(shè)單位（業(yè)主）行使建設(shè)單位職責(zé)的一種制度”，代建人實(shí)際上是建設(shè)單位（項(xiàng)目業(yè)主）的委托代理人。在我國(guó)《民法通則》中規(guī)定：代理是“代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任?！贝ㄈ藢儆趯I(yè)的項(xiàng)目管理公司，接受業(yè)主委托，在授權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行建設(shè)項(xiàng)目可行性研究、設(shè)計(jì)、招標(biāo)、施工、工程竣工驗(yàn)收、移交和工程保修階段的管理服務(wù)；代建合同屬技術(shù)資詢服務(wù)合同，在代建項(xiàng)目管理服務(wù)過(guò)程中產(chǎn)生的利益和發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)由業(yè)主承擔(dān)。

我國(guó)各地實(shí)行的代建制賦予了代建單位在建設(shè)活動(dòng)中的獨(dú)立主體的資格，即代建單位以自己的名義對(duì)外簽署勘察設(shè)計(jì)合同、施工合同、監(jiān)理合同，作為合同一方的主體，履行合同的權(quán)利和義務(wù)。這一行為本身屬于委托，與代理有顯著差別。因此，“代建制”的法律定位不準(zhǔn)確，不能表達(dá)制度本身所包含的法律意義。

2. 代建單位的資格準(zhǔn)入制度缺失

《中華人民共和國(guó)建筑法》第十四條規(guī)定了“從事建筑活動(dòng)的專業(yè)技術(shù)人員，應(yīng)該依法取得相應(yīng)的執(zhí)業(yè)資格證書(shū)，并在業(yè)資格證書(shū)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)”，《中華人民共和國(guó)行政許可法》第十二條第三項(xiàng)也規(guī)定了“提供公眾服務(wù)并且直接關(guān)系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽(yù)、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項(xiàng)”，因此，代建活動(dòng)因?yàn)槭墙ㄖ顒?dòng)，并提供公眾服務(wù)、關(guān)系公共利益，代建單位就必須具備“代建資格”。但是《建筑法》第十三條只對(duì)建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位的資質(zhì)提出明確要求，并沒(méi)有提出“代建資質(zhì)”。因沒(méi)有統(tǒng)一立法，各地對(duì)代建單位的資格條件和市場(chǎng)準(zhǔn)入要求比較模糊，對(duì)代建單位的資質(zhì)認(rèn)定、等級(jí)劃分等沒(méi)有明確的標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)。

3. 代建制的責(zé)任轉(zhuǎn)移

國(guó)家法律法規(guī)賦予了建設(shè)單位在建設(shè)工程項(xiàng)目上的重大責(zé)任與義務(wù)，包括對(duì)建設(shè)單位主管領(lǐng)導(dǎo)的責(zé)任追究。委托人建設(shè)單位的責(zé)任亦不能夠因?yàn)閷?shí)行代建制而產(chǎn)生轉(zhuǎn)移。通過(guò)委托代建，建設(shè)工程的民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)部分轉(zhuǎn)移（根據(jù)代建合同約定），但更重要的行政責(zé)任乃至刑事責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)并沒(méi)有轉(zhuǎn)移，因代建制度并不是一個(gè)法定制度。

民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移要與代建人權(quán)益相適應(yīng)。實(shí)行代建制的本來(lái)目的是希望通過(guò)代建方使建設(shè)單位從非專業(yè)領(lǐng)域工作中擺脫出來(lái)，不必承擔(dān)這些單位無(wú)力承擔(dān)的專業(yè)責(zé)任義務(wù)。但是當(dāng)代建行為的法律關(guān)系不清時(shí)，一方面是代建人因有限的代建費(fèi)而不愿承擔(dān)過(guò)多責(zé)任，另一方面是委托單位利用其掌握資源的優(yōu)勢(shì)，在代建合同約定代建人在建設(shè)過(guò)程中擅自變更建設(shè)內(nèi)容、擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模、提高建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)，致使工程延長(zhǎng)、投資增加或工程質(zhì)量不合格，所造成的損失或投資增加額一律從代建人的銀行履約保函中補(bǔ)償；履約保函金額不足的，相應(yīng)扣減項(xiàng)目代建管理費(fèi)；項(xiàng)目代建管理費(fèi)不足的，由建設(shè)實(shí)施單位用自有資金支付，把民事責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)不合理地全部轉(zhuǎn)移給代建方，合作雙方這種相反的期望目標(biāo)便對(duì)建設(shè)工程項(xiàng)目產(chǎn)生各種不利的影響，在工程建設(shè)過(guò)程中，扯皮、糾紛、推卸責(zé)任等情況時(shí)常發(fā)生。這些問(wèn)題，對(duì)于代建制度的順利推行是十分不利的，這也是現(xiàn)實(shí)工作中“代建制”不能發(fā)揮根本效能的主要原因之一。

我國(guó)《民法》通則對(duì)民事“侵權(quán)行為”的歸責(zé)原則適應(yīng)于“過(guò)錯(cuò)原則”，即只有在民事主體主觀上"有過(guò)錯(cuò)"的情況下實(shí)施的侵權(quán)行為，才負(fù)民事賠償責(zé)任，主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)可以免責(zé)。代建單位的"違約行為"往往不是自身的過(guò)錯(cuò)，而是參建方如設(shè)計(jì)、監(jiān)理、施工的過(guò)錯(cuò)造成，這種責(zé)任代建人只有維護(hù)建設(shè)單位利益的義務(wù)，無(wú)需承擔(dān)民事責(zé)任。理清這些責(zé)任關(guān)系對(duì)維護(hù)代建方的權(quán)益具有重大意義。

4. 代建費(fèi)用的計(jì)算不盡合理

按照《財(cái)政部關(guān)于切實(shí)加強(qiáng)政府投資項(xiàng)目代建制財(cái)政財(cái)務(wù)管理有關(guān)問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（財(cái)建[2004]300號(hào)）中規(guī)定：建設(shè)單位自行確定項(xiàng)目代建單位和政府設(shè)立（或授權(quán)）產(chǎn)生的代建單位，其代建管理費(fèi)按不高于基建財(cái)務(wù)制度規(guī)定的項(xiàng)目建設(shè)單位管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格核定；政府招標(biāo)產(chǎn)生的項(xiàng)目代建單位，其代建管理費(fèi)標(biāo)底由同級(jí)財(cái)政部門(mén)比照基建財(cái)務(wù)制度規(guī)定的建設(shè)單位管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)編制。

建設(shè)單位管理費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不能滿足履行代建工作的需要，導(dǎo)致代建制度難以推進(jìn).現(xiàn)行的建設(shè)單位管理費(fèi)是指建設(shè)工程從立項(xiàng)、籌建、建設(shè)、聯(lián)合試運(yùn)轉(zhuǎn)、竣工驗(yàn)收、交付使用及評(píng)估等全過(guò)程管理所需的費(fèi)用，包括建設(shè)單位開(kāi)辦費(fèi)和建設(shè)單位經(jīng)費(fèi)。代建人的費(fèi)用支出與建設(shè)單位管理費(fèi)相比，其雖然可免除開(kāi)辦費(fèi)，但需要支付擁有高智能、高技術(shù)管理人員的較高人工成本和代建工作的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，因此代建費(fèi)用總額限定在建設(shè)單位管理費(fèi)以內(nèi)并無(wú)理論依據(jù)。

代建單位除了獲取代建費(fèi)外，提供合理化建議、科學(xué)管理而形成的投資節(jié)約可以得到一定比例分成。但這個(gè)“合理合法”的獎(jiǎng)勵(lì)措施在實(shí)際操作中卻存在著這樣的困難，代建單位要想辦法節(jié)約投資，則會(huì)遇到較大的阻力，委托方往往會(huì)有各種理由把資金用于項(xiàng)目建設(shè)上，把節(jié)約的投資用于提高裝修標(biāo)準(zhǔn)等。因此，科學(xué)的、合理的節(jié)約措施在實(shí)踐過(guò)程中往往難以實(shí)施，節(jié)約分成也就成為了美麗的“空中樓閣”。要建立全面的代建單位工作評(píng)價(jià)機(jī)制，客觀地評(píng)價(jià)代建成績(jī)，有利于調(diào)動(dòng)代建單位的積極性。

5. 履約保函條款不合適

“履約保函”在法律上應(yīng)屬于合同擔(dān)保制度，運(yùn)用這種擔(dān)保制度，對(duì)確保代建單位全面完成建設(shè)任務(wù)具有積極的作用，但從各省代建制推行的現(xiàn)狀來(lái)看，這項(xiàng)制度的實(shí)行普遍存在著困難。代建單位普遍屬智力密集型咨詢類企業(yè)，注冊(cè)資金相對(duì)較少，規(guī)模普遍偏小，責(zé)任承擔(dān)能力有限。如果承建規(guī)模較大的建設(shè)項(xiàng)目， 開(kāi)具履約保函，代建單位將損失這部分資金的機(jī)會(huì)成本。若工程項(xiàng)目出現(xiàn)索賠，代建方將承受較大的打擊。

代建單位是工程項(xiàng)目技術(shù)服務(wù)管理，不是總承包，不宜按“工程承包類”的做法設(shè)置高額的“履約保證金”，過(guò)于嚴(yán)苛的履約擔(dān)保制度將不利于它的健康發(fā)展。代建單位的資格要求應(yīng)重點(diǎn)在業(yè)績(jī)、專業(yè)人員的素質(zhì)、資質(zhì)、信譽(yù)等方面，過(guò)于強(qiáng)調(diào)資金實(shí)力，將使一些具備優(yōu)質(zhì)專業(yè)服務(wù)的咨詢企業(yè)望而卻步，不利于優(yōu)秀的咨詢管理類企業(yè)參與政府投資項(xiàng)目代建。

6. 代建制度的完善

代建建政府投資建設(shè)項(xiàng)目的建設(shè)單位從非專業(yè)領(lǐng)域工作中擺脫出來(lái)，不必承擔(dān)這些單位無(wú)力承擔(dān)的專業(yè)責(zé)任義務(wù)，而委托代建方完成工程建設(shè)項(xiàng)目管理資詢服務(wù)的的代理行為，屬于《民法通則》、《合同法》定義的代理，所起的作用只是項(xiàng)目業(yè)主（建設(shè)單位）請(qǐng)了一位項(xiàng)目管理工程師。類似與美國(guó)的建設(shè)經(jīng)理制（CM制）。CM制是業(yè)主委托一稱為建設(shè)經(jīng)理的人來(lái)負(fù)責(zé)整個(gè)工程項(xiàng)目的管理，包括可行性研究、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、竣工試運(yùn)行等工作，但不承包工程費(fèi)用。建設(shè)經(jīng)理作為業(yè)主的代理人，在業(yè)主委托的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)以業(yè)主名義開(kāi)展工作，如有權(quán)自主選擇設(shè)計(jì)師和承包商，業(yè)主則對(duì)建設(shè)經(jīng)理的一切行為負(fù)責(zé)，所以，代建只是項(xiàng)目管理資詢服務(wù)，屬于技術(shù)服務(wù)范疇，

這樣，代建的法律關(guān)系理清了，就可以用現(xiàn)有的法律體系，規(guī)范代建行為，只要分析制定各建設(shè)階段管理資詢服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)就可以。具體操作是業(yè)主委托具有相應(yīng)資質(zhì)的項(xiàng)目管理公司來(lái)負(fù)責(zé)整個(gè)（或部分）工程項(xiàng)目的管理，包括可行性研究、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、竣工試運(yùn)行等工作，簽訂技術(shù)資詢合同。建設(shè)項(xiàng)目管理公司作為業(yè)主的委托代理人，在業(yè)主委托的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)以業(yè)主名義開(kāi)展工作，除非項(xiàng)目管理公司有過(guò)錯(cuò)，業(yè)主則對(duì)建設(shè)項(xiàng)目管理公司的一切行為負(fù)責(zé)。

（作者單位：廈門(mén)市湖里房地產(chǎn)綜合開(kāi)發(fā)公司）