規(guī)范與實踐的悖離
——民族自治地方法律變通的問題及對策

□ 孫麗君

（蘭州商學(xué)院，甘肅 蘭州 730020）

規(guī)范與實踐的悖離
——民族自治地方法律變通的問題及對策

□ 孫麗君

（蘭州商學(xué)院，甘肅 蘭州 730020）

民族自治地方法律變通存在的主要問題是關(guān)于變通的規(guī)范與變通實踐的悖離，這種悖離主要體現(xiàn)在憲法、法律賦予了民族自治地方的自制機關(guān)立法變通權(quán)，但民族自治地方的自治機關(guān)在實踐中卻并未充分行使這種變通權(quán)，而憲法和法律并未授予民族自治地方的司法機關(guān)變通權(quán)，但在實踐中司法機關(guān)出于種種目的卻大量進行著變通行為。解決這種悖離現(xiàn)象的主要對策是通過完善的法律制度促使民族自治地方的自治機關(guān)積極行使法律變通權(quán)，同時通過憲法或法律授予民族自治地方的司法機關(guān)一定的變通權(quán)，但應(yīng)明確變通權(quán)行使的目的及范圍，以限制司法機關(guān)濫用變通權(quán)。

立法變通權(quán)；司法變通權(quán)；法律變通規(guī)范；法律變通制度

雖然我國法律變通制度歷經(jīng)半個世紀的發(fā)展已經(jīng)進入相對成熟階段，且作為用法律方式協(xié)調(diào)民族關(guān)系、解決民族問題的手段取得了較好的社會效果，但我國的法律變通實踐仍存在許多問題。本文認為，我國法律變通制度存在的主要問題是規(guī)范與實踐的悖離。

一、民族自治地方法律變通規(guī)范與實踐的悖離

民族自治地方立法變通制度存在的主要問題是變通規(guī)范與變通實踐的悖離。這種悖離體現(xiàn)在憲法、法律賦予民族自治地方的自制機關(guān)立法變通權(quán)，但民族自治地方的自治機關(guān)在實踐中并未充分行使這種變通權(quán)，而憲法、法律并未授予民族自治地方的司法機關(guān)變通權(quán)，但在實踐中司法機關(guān)出于種種目的卻大量進行著變通行為。

（一）立法變通權(quán)行使不充分

我國的憲法、立法法、民族區(qū)域自治法以及刑法、民法通則、婚姻家庭繼承法等13部法分別授予民族自治地方的自治機關(guān)可以制定自治條例、單行條例以及變通規(guī)定、補充規(guī)定的形式對國家法律進行變通。由此可以推斷，民族自治地方的立法變通權(quán)是民族自治地方的一種法定權(quán)權(quán)力。但在實踐中，民族自治地方的自治機關(guān)對于法律變通權(quán)的行使卻極其不充分。具體體現(xiàn)在作為立法變通權(quán)行使結(jié)果的規(guī)范性法律文件——自治條例、單行條例、變通規(guī)定、補充規(guī)定等，無論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都顯現(xiàn)出立法變通權(quán)行使的不充分。

從數(shù)量上看，自治條例、單行條例、變通規(guī)定的數(shù)量不多。以自治條例為例，截至2006年底，全國155個民族區(qū)域自治地方中有22個自治州、自治縣的自治條例還在討論之中，更為遺憾的是5個少數(shù)民族自治區(qū)的自治條例，易稿有的幾十次，歷時十幾載，但始終不能出臺。［1］就單行條例而言，立法總量上也偏少。截至2006年底，全國155個民族自治地方共出臺單行條例411件。變通規(guī)定的數(shù)量更少，共計74件，并且民族自治地方變通或補充法律自治權(quán)的行使大都是針對法律做出的，而對國務(wù)院行政法規(guī)進行變通或補充執(zhí)行的則相對較少。［2］

從質(zhì)量上看，民族自治地方的立法質(zhì)量偏低并沒有充分行使憲法和法律賦予的變通權(quán)。就自治條例而言存在的主要問題是：自治條例的組織法性質(zhì)濃厚而體現(xiàn)變通性的自治法性質(zhì)相對較弱。其中關(guān)于民族權(quán)利的規(guī)范明顯不足，關(guān)于民族權(quán)利的法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)不完整，民族權(quán)利救濟機制的設(shè)置缺乏。我國的自治條例大多都把對自治機關(guān)的設(shè)置、職責(zé)以及作用等的規(guī)范作為自治條例的立法重心，這種立法技術(shù)強化了自治條例的組織作用，弱化了自治條例的變通特性。［3］（p300）從自治條例立法變通的范圍來說，自治條例在各個領(lǐng)域之間分布極不平衡，綜觀各民族自治地方的自治機關(guān)已經(jīng)出臺的自治法規(guī)，絕大多數(shù)是關(guān)于使用民族語言、照顧民族風(fēng)俗、培養(yǎng)民族干部、發(fā)展民族人口等方面的變通規(guī)定。從自治權(quán)方面來說，大多是關(guān)于社會、文化、語言文字方面的變通權(quán)，而規(guī)范經(jīng)濟、財政稅收等領(lǐng)域的變通則相對較少。從我國單行條例的質(zhì)量來看，我國單行條例內(nèi)容單一，調(diào)整范圍狹窄，具體內(nèi)容也缺少民族特色和地域特點。尤其是涉及市場經(jīng)濟、教育、基礎(chǔ)設(shè)施、民族文化、民族干部、自然資源、生態(tài)環(huán)境等方面的單行條例相對較少。

從內(nèi)容上看，單行條例存在著缺陷。人們在法律實踐中對單行條例和地方性法規(guī)的性質(zhì)分辨不清。這從一個側(cè)面說明自治地方的單行條例缺乏民族特色，也沒有充分利用國家賦予它的變通權(quán)。［4］對于變通規(guī)定和補充規(guī)定而言，主要問題是變通和補充的內(nèi)容單一，變通性不強。截至目前授權(quán)民族自治地方對國家法律、法規(guī)進行變通規(guī)定的法律有13部。但是，民族自治地方在變通實踐中，僅僅針對 《婚姻法》、《選舉法》、《繼承法》、《森林法》、《義務(wù)教育法》、《土地管理辦法》等做出了變通規(guī)定。而在現(xiàn)存的74件變通規(guī)定中，針對《婚姻法》的變通和補充規(guī)定就占全部變通和補充規(guī)定的50%，對《刑法》、《民法》等重要急需變通的法律卻沒有變通規(guī)定。由此看來，在法律變通實踐中民族自治地方立法變通所涉及的范圍較窄。

（二）濫用司法變通權(quán)

從我國現(xiàn)行《憲法》、《民族區(qū)域自治法》、《立法法》以及授權(quán)民族自治地方進行法律變通的有關(guān)法律來看，享有法律變通權(quán)的主體是民族自治地方的自治機關(guān)，包括自治區(qū)、自治州、自治縣的人民代表大會和這些自治地方的人民政府，不包括民族自治地方的各級司法機關(guān)。但是，由于變通立法權(quán)行使的不充分，使得民族自治地方的司法機關(guān)在司法實踐中遇到一些不同于漢族地區(qū)的特殊案件缺乏裁判的依據(jù)，如果直接依據(jù)國家法律解決糾紛，可能會導(dǎo)致不必要的糾紛甚至地區(qū)性的社會秩序混亂。司法機關(guān)為了解決糾紛、緩和社會沖突和矛盾，在追求案件審理社會效果的司法政策指引下，在事實上常以隱晦的方式進行著變通法律的行為。這種變通行為由于沒有國家憲法和法律的明確授權(quán)而不具有合法律性。正如民族法學(xué)家胡啟忠所言：“與立法變通權(quán)在行使過程中缺乏主動性和創(chuàng)造性的特點相比，民族自治地方在法律適用過程中的變通尤其是刑事司法方面的變通似乎具有相當(dāng)?shù)闹鲃有院蛣?chuàng)造性?！保?］（p184）因而在民族自治地方存在一種濫用變通權(quán)的傾向。

二、變通規(guī)范與變通實踐悖離的原因分析

（一）法律變通規(guī)范的缺陷

現(xiàn)行憲法和法律，雖然規(guī)定了民族自治地方的自治機關(guān)享有立法變通權(quán)和執(zhí)行法律的變通權(quán)，卻并未賦予民族自治地方的司法機關(guān)在適用法律過程中變通法律的權(quán)力，就已有的關(guān)于民族自治地方法律變通的規(guī)范來看，這些規(guī)范對民族自治地方法律變通權(quán)的內(nèi)容范圍、方式等規(guī)定的不夠具體且缺乏操作性。我國現(xiàn)行的憲法和法律只有個別條文涉及到立法變通權(quán)的問題：《憲法》第115、116條，《民族區(qū)域自治法》第19條、20條，《立法法》第66條、80條。此外，《婚姻法》第50條、《刑法》第90條、《老年人權(quán)益保障法》第49條、《民事訴訟法》第17條、《民法通則》第151條、《繼承法》第35條、《婦女權(quán)益保障法》第60條、《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》第68條、《收養(yǎng)法》第32條、《森林法》第48條、《國旗法》第7條。這些法律條文是在民族國家視角下形成的，對變通權(quán)的規(guī)定是從自治權(quán)的原則性角度加以確認的，由于我國大多數(shù)學(xué)者將自治權(quán)定性為國家權(quán)力體系中的一部分，所以我國有關(guān)法律變通的制度建構(gòu)基本上是以權(quán)力為中心建構(gòu)起來的，沒有考慮到自治權(quán)的權(quán)利屬性，因而其局限很大。它們只是對法律變通權(quán)做出了原則性的規(guī)定，而對法律變通權(quán)的基本含義、范圍、結(jié)構(gòu)、適用條件、程序和保障措施均未規(guī)定。此外，這些條文關(guān)于變通權(quán)主體的規(guī)定也不明確，對民族自治地方法律變通權(quán)行使的救濟機制和監(jiān)督機制的規(guī)定也不健全。

（二）法律變通的運行機制不完善

我國法律變通權(quán)的行使缺乏良好的社會基礎(chǔ)，主要表現(xiàn)在思想觀念方面。民族區(qū)域自治地方享有變通權(quán)行使的前提是人們對民族自治地方享有這項權(quán)利的承認與認可，只有這種變通權(quán)得到社會的自覺承認與認可，才能創(chuàng)造變通權(quán)行使的有利環(huán)境。而社會對變通權(quán)的承認與認可，主要是基于其民族區(qū)域自治的自治權(quán)意識，即認為民族自治地方的自治權(quán)是少數(shù)民族人民群體應(yīng)當(dāng)享有的一項人權(quán)，實際上是對少數(shù)民族獨特性、差異性的承認。根據(jù)查爾斯泰勒的本真性自我認同的觀念，少數(shù)民族追求獨特性的人權(quán)具有正當(dāng)性。法律變通權(quán)是這種權(quán)利的一種，因此，少數(shù)民族的這項特有的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J與認可。“然而從全國范圍來看，由于我國單一制的國家結(jié)構(gòu)形式以及一直強調(diào)的與中央保持一致的政治原則的要求和意識形態(tài)的宣傳，使得執(zhí)政黨的路線、方針、政策，國家的法律、法規(guī)，一般都是從中央一直貫徹到基層，加上在貫徹和執(zhí)行過程中不斷強調(diào)的統(tǒng)一性、服從性、紀律性等原則和精神的要求，使得某些國家機關(guān)和社會的某些部門往往忽略作為中國的基本國策和政治制度之一的民族區(qū)域自治的重要地位和作用， 有時甚至忽略它的存在。”［6］（p735）雖然學(xué)界承認法律變通權(quán)包括立法變通權(quán)和法律適用變通權(quán)，即司法變通權(quán)（如民族法學(xué)家吳宗金、彭謙認為：既要保障國家法律的統(tǒng)一實施，又要依法對國家法律變通實施，這是我國民族地區(qū)實施國家法律的基本特點。法律變通是法律實施中解決國家法律與民族特點沖突的有效方法，而且具有可靠的理論根據(jù)和客觀根據(jù)支持。法律變通受原則和范圍約束，其方式有變通立法與變通司法之分［7］（p870）），但由于在思想、觀念方面存在著錯誤認識，憲法和法律沒有授予民族自治地方的司法機關(guān)享有法律適用變通的權(quán)力。法律不賦予民族自治地方的司法機關(guān)變通法律的權(quán)力，并不意味著民族自治地方的司法機關(guān)在法律實踐中就不進行變通適用。事實上這些機關(guān)在法律適用中為了某種目的進行著大量的變通行為，這種變通行為因為自身具有較大的靈活性而容易被濫用。

（三）法律變通實踐缺乏理論指導(dǎo)

“我國的法學(xué)理論研究的總體情況是立法理論研究相對落后，而民族自治地方立法理論研究更為落后”。［8］（p4）由于現(xiàn)行制度框架的原因，對民族自治地方司法變通的研究更是鳳毛麟角。因此，造成我國法律變通實踐無論是立法變通實踐還是司法變通實踐都缺乏理論指導(dǎo)。缺乏理論指導(dǎo)的立法變通實踐導(dǎo)致立法變通權(quán)行使的不充分，缺乏司法變通理論指導(dǎo)的司法變通實踐導(dǎo)致司法變通權(quán)的濫用。正如著名法律社會學(xué)家坎特諾維茨所言，沒有實踐的理論是空洞的，缺乏理論指導(dǎo)的實踐是盲目的。因此，我國民族自治地方法律變通的實踐必然帶有一定的盲目性和隨意性。

（四）從事法律變通工作的隊伍不健全

立法機關(guān)和司法隊伍不健全是立法變通權(quán)行使不充分和司法變通權(quán)濫用的外在因素。民族自治地方法律變通權(quán)行使的充分與否，很大程度取決于自治機關(guān)民族干部的數(shù)量和質(zhì)量。目前，從我國民族自治地方從事民族立法工作人員的構(gòu)成來看，民族干部所占比例較低，對民族地區(qū)實際情況缺乏了解，同時由于司法工作者中受過法律中等和高等教育的比例很小，因而在立法技術(shù)上能力不高。這些都影響著法律變通權(quán)行使的效率和質(zhì)量。民族自治地方司法變通權(quán)行使的好壞，在很大程度取決于民族自治地方司法機關(guān)民族干部的質(zhì)量。如對天祝藏族自治縣人民法院的調(diào)查情況來看，“該縣法院干警總數(shù)為68人，藏族占41.17%，土族占2.94%。文化程度上，大專30人，占44.12%，本科，19人，占27.94%，通過司法資格考試的3人，占全部人數(shù)的4.41%，這些人中間能熟練運用藏語進行交流和溝通的僅占8.33%，不能運用藏語的占50%”。［9］（p265－267）

三、解決規(guī)范與實踐悖離現(xiàn)象的對策分析

（一）完善法律變通的規(guī)范

國家應(yīng)突破現(xiàn)有的憲政框架，賦予民族自治地方更大的自治權(quán)，這種自治權(quán)不僅包括民族自治地方自治機關(guān)的立法變通權(quán)，也應(yīng)包括民族自治地方的司法變通權(quán)。同時，通過具體法律如《立法法》、《民族區(qū)域自治法》或具體部門法細化法律變通權(quán)的規(guī)定，包括民族自治地方行使法律變通權(quán)的主體，不同的主體行使法律變通權(quán)的范圍，行使法律變通權(quán)的條件和程序以及對變通權(quán)行使的監(jiān)督機制、變通權(quán)的救濟機制等。

（二）完善法律變通權(quán)行使的運行機制

制度運行必須具備一定的社會環(huán)境。制度運行的環(huán)境主要是制度的執(zhí)行者和制度的約束者對制度的正確認識，兩者中的任何一方對制度的認識存在偏差或錯誤都可能影響到制度的實施效果。因此，必須從觀念上糾正制度的執(zhí)行者以及受制度影響者對法律變通制度的認識，使民族自治地方的自治機關(guān)認識到，法律變通權(quán)既是民族自治地方的一項地方自治權(quán)力，也是民族自治地方人民的一項自治權(quán)利。這是國家對少數(shù)民族特殊性的一種承認。在權(quán)利觀念的支配下，民族自治地方的法律變通權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿液推渌褡宓某姓J，民族自治地方的人民可以在憲法和法律授權(quán)的范圍內(nèi)自主地行使該項權(quán)利，只要不違背憲法和法律的規(guī)定，任何機關(guān)和個人都不得以任何理由加以干涉。當(dāng)這種權(quán)利在行使的過程受到侵犯時，可以通過法律的途徑予以救濟。同時，國家機關(guān)應(yīng)明確，民族自治地方的法律變通權(quán)是少數(shù)民族自治地方人民的一項特殊權(quán)利。對于少數(shù)民族在憲法和法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使這項權(quán)利無正當(dāng)理由不得加以干涉。

（三）加強對少數(shù)民族地區(qū)法律變通的理論研究

加強對少數(shù)民族地區(qū)法律變通的理論研究主要包括兩個方面：一是加強對少數(shù)民族地區(qū)立法變通理論研究；二是加強對少數(shù)民族地區(qū)司法變通的理論研究。現(xiàn)有的法律變通理論主要集中在立法變通領(lǐng)域，在司法變通領(lǐng)域的研究很少，且現(xiàn)有的變通理論研究也缺乏實踐針對性。因此，在法律變通理論研究中，應(yīng)加大對司法變通理論研究的力度，且理論研究應(yīng)關(guān)注法律變通實踐中存在的主要問題，并針對這些問題提供相應(yīng)的策略和解決方案。

（四）健全民族自治地方的立法與司法者隊伍

民族自治地方的法律變通之所以存在上述悖離現(xiàn)象，一個重要的原因是民族自治地方的立法與司法變通隊伍不健全。因此，要提高法律變通的質(zhì)量必須健全民族自治地方的立法、司法隊伍。對此，國家應(yīng)加大對少數(shù)民族地區(qū)經(jīng)濟社會發(fā)展所需的法律人才的培養(yǎng)力度。少數(shù)民族地區(qū)的法律實踐工作所需要的法律人才具有特殊性，一方面要求具備法律職業(yè)所必須具備的知識和技能，另一方面還應(yīng)當(dāng)具有少數(shù)民族地區(qū)的地方文化知識。因此，建議國家加大對西部少數(shù)民族地區(qū)高校法律專業(yè)建設(shè)的投入力度，讓高校承擔(dān)為少數(shù)民族地區(qū)培養(yǎng)專門法律人才的主要職能。高校可以和少數(shù)民族地區(qū)的基層司法組織及少數(shù)民族地區(qū)的自治機關(guān)聯(lián)合共建研究基地，基地既承擔(dān)研究少數(shù)民族地區(qū)立法與司法職能的研究任務(wù)，同時也承擔(dān)定向為少數(shù)民族地區(qū)培養(yǎng)特殊法律人才的職能。

［1］鄒永佳.關(guān)于自治法規(guī)設(shè)定行政許可的研究［D］.延邊大學(xué)法學(xué)院，2007：6.

［2］朱玉福，唐文武.落實民族區(qū)域自治法律變通補充權(quán)的法律保護研究［J］.貴州民族研究，2007，（01）：43.

［3］曾憲義.關(guān)于自治條例立法的思考［A］.劉茂林.公法評論［C］.北京大學(xué)出版社，2004.

［4］程建.論單行條例——從內(nèi)蒙古自治區(qū)單行條例立法現(xiàn)存問題談起［J］.內(nèi)蒙古大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2002，（06）：37.

［5］張曉輝.中國法律在少數(shù)民族地區(qū)的實施 ［M］.云南大學(xué)出版社，1994.

［6］陳云生.憲法人類學(xué)［M］.北京大學(xué)出版社，2005.

［7］中國法律年鑒社.中國法律年鑒（第十部分）［M］.中國法律年鑒出版社，2004.

［8］楊道波.自治條例立法研究［M］.人民出版社，2008.

［9］康耀坤，馬洪雨.中國民族自治地方立法研究［M］.民族出版社，2007.

（責(zé)任編輯：王秀艷）

The Department of Norms with Practices——Problems and Countermeasures of the Legal Modifications in Ethnic Autonomous Areas

Sun Lijun

The main problems of the legal modifications in ethnic autonomous areas are depart from the alternative specifications and alternative practice，that department the main enshrined in the right of the legislative modifications of the organs of self－government in ethnic autonomous areas which was given by Constitution and laws，but the organs of self－government in ethnic autonomous areas did not fully exercise this right in practice.However，the Constitution and the law don＇t grant the right of the judiciary modifications of the ethnic autonomous areas，but in practice the judiciary has a large number of alternative behaviors for various purposes.The main countermeasures of this department is a sound legal system to promote the autonomous organs in national autonomous areas to actively exercise their legal alternative the right，at the same time，grant the judicial organs of the national autonomous areas same modifications by the Constitution and laws，but it should be a clear alternative right to the purpose and scope of the exercise，in order to limit the abuse of judiciary′s right.

accommodation power in legislation；accommodation power in judicial；legal modifications specification；legal modifications to the system

D921.8

A

1007－8207（2012）08－0072－04

2012－04－20

孫麗君 （1974—），女，河南洛陽人，蘭州商學(xué)院副教授，法學(xué)博士，研究方向為法理學(xué)。

本文系教育部人文社科一般項目 “法律變通問題研究”的階段性成果，項目編號：09YJA820033。