【摘要】我國(guó)明星廣告代言現(xiàn)狀為人數(shù)眾多、影響廣泛、虛假?gòu)V告問(wèn)題突出。代言明星法律主體地位缺失、法律責(zé)任缺失以及監(jiān)管機(jī)制效用弱化是明星廣告代言各種負(fù)面影響產(chǎn)生的根源。應(yīng)當(dāng)借鑒域外經(jīng)驗(yàn)并結(jié)合中國(guó)國(guó)情，在明確代言人權(quán)利義務(wù)、詳盡規(guī)定代言人法律責(zé)任和強(qiáng)化行政監(jiān)管方面，完善明星廣告代言的法律規(guī)制。
　　【關(guān)鍵詞】廣告代言；主體地位；法律責(zé)任；行政監(jiān)管
　　明星因聚集著與眾不同的獨(dú)特光環(huán)，往往成為公眾和傳媒關(guān)注的焦點(diǎn)。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，為吸引眼球，商家往往不惜重金制造和利用名人效應(yīng)，邀其為商品或服務(wù)做形象代言人。明星代言廣告作為一種商業(yè)宣傳手段原本無(wú)可厚非，然而隨著明星代言虛假?gòu)V告、坑害消費(fèi)者事件屢屢曝光，關(guān)于明星廣告代言的法律規(guī)制成為理論研究和執(zhí)法司法實(shí)踐必須面對(duì)的重要課題。
　　我國(guó)明星廣告代言的現(xiàn)狀
　　參與明星人數(shù)眾多。根據(jù)CTR對(duì)全國(guó)范圍內(nèi)250個(gè)主流電視頻道的監(jiān)測(cè)，2009年1月～9月，明星形象的電視廣告共有491萬(wàn)次播出，這意味著，中國(guó)每天平均有1.8萬(wàn)次以上的電視廣告中可以看到明星在代言廣告。如2006年上半年，中央電視臺(tái)一套晚黃金時(shí)間所播的明星代言廣告，占比80％以上，其中娛樂(lè)明星占總量的88%，其次是體育、商界名人。
　　代言廣告影響廣泛。明星代言產(chǎn)品廣告從食品、保健品到化妝品、醫(yī)藥產(chǎn)品，從手機(jī)、汽車到家居產(chǎn)品和商品房樓盤，應(yīng)有盡有。上述CTR的調(diào)查中，化妝品行業(yè)播出121萬(wàn)次明星廣告，食品行業(yè)播出90萬(wàn)次明星廣告，藥品行業(yè)播出78萬(wàn)次明星廣告。與傳統(tǒng)人物廣告相比，明星代言更注重包裝，從形式上去除了廣告的痕跡，轉(zhuǎn)而以推薦人、介紹人、保證人等性質(zhì)的色彩，向廣告受眾傳達(dá)信息?？梢哉f(shuō)，明星代言比傳統(tǒng)人物廣告更具有心理強(qiáng)制效應(yīng)和誘導(dǎo)作用。[1]
　　代言虛假?gòu)V告屢見不鮮。如鄧婕代言的“三鹿奶粉”、郭德綱代言的“藏秘排油茶”、趙本山代言的“蟻力神”等等。有的明星甚至同時(shí)代言多個(gè)虛假產(chǎn)品的廣告。如2009年，明星侯耀華共代言了包括保健食品、藥品、醫(yī)療器械等在內(nèi)的10個(gè)虛假產(chǎn)品廣告。
　　明星廣告代言混亂歸因于主觀上的代言明星誠(chéng)信缺失和客觀上法律規(guī)制缺位。一方面，在豐厚的代言費(fèi)用的誘惑下，明星們不愿或“不能”深入了解廠商背景甚至基本的法人資格、體驗(yàn)和調(diào)研代言產(chǎn)品的質(zhì)量和性能，草率地利用自己的影響力向消費(fèi)者推銷。如一位觀眾曾當(dāng)場(chǎng)問(wèn)趙本山是否經(jīng)常鬧肚子才為“瀉痢停”藥品做廣告，趙本山很“實(shí)誠(chéng)”地回答：“我的肚子一向很好，我從來(lái)沒(méi)用過(guò)瀉痢停這個(gè)藥，我只是覺得這家藥廠名氣大、信譽(yù)好才為他們做這條廣告?！盵2]明星草率地為廣告代言致使廣告代言行為失范成為必然。另一方面，受害者對(duì)代言虛假?gòu)V告的明星提起訴訟，往往因沒(méi)有相應(yīng)的法律依據(jù)而以敗訴告終，從而降低了代言虛假?gòu)V告的違法“成本”，客觀上推動(dòng)了明星以利益為導(dǎo)引的廣告代言行為。
　　明星廣告代言的法律缺位
　　法律地位缺失?！吨腥A人民共和國(guó)廣告法》的調(diào)整對(duì)象是廣告監(jiān)管關(guān)系和廣告民事關(guān)系?！稄V告法》第二條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國(guó)境內(nèi)從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法?！庇纱丝梢钥闯鑫覈?guó)《廣告法》適用的主體范圍主要是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者。即無(wú)論是作為廣告監(jiān)管對(duì)象還是作為平等的廣告活動(dòng)主體，廣告代言明星都沒(méi)有被《廣告法》納入法律主體范圍，在廣告法律體系里明星代言人處于法律地位的“真空狀態(tài)”。這意味著明星代言人的權(quán)利和義務(wù)至今沒(méi)有任何法律依據(jù)，實(shí)踐中大量的廣告代言行為都游離于法律之外。
　　《中華人民共和國(guó)食品安全法》第五十五條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任?！狈l中“向消費(fèi)者推薦食品”的“個(gè)人”廣告法律責(zé)任被許多人理解為是對(duì)上述廣告法缺陷的彌補(bǔ)。但筆者認(rèn)為它未能解決明星代言人法律主體地位缺失的問(wèn)題。第一，該法條從性質(zhì)看是純粹的義務(wù)性規(guī)范，而關(guān)于法律主體地位的規(guī)范，還應(yīng)有明確的權(quán)利性規(guī)定；第二，廣告中推薦商品或服務(wù)的“個(gè)人”不等同于明星代言人，二者在影響力、廣告表現(xiàn)形式等方面均有很大區(qū)別；第三，受《食品安全法》的調(diào)整對(duì)象所限，該法條所稱代言僅限于食品廣告代言，從現(xiàn)行法制環(huán)境和廣告實(shí)踐整體環(huán)境看，尚不能確立明星代言廣告的法律權(quán)利與義務(wù)。
　　法律責(zé)任的缺失。我國(guó)《廣告法》對(duì)違法廣告活動(dòng)做出了較詳細(xì)的規(guī)定，包括民事、行政乃至刑事責(zé)任。然而，由于主體地位的缺失，在“法律責(zé)任”通篇中看不到明星代言人的任何行政和刑事責(zé)任的規(guī)定。本文重點(diǎn)考究其民事法律責(zé)任。
　　首先是虛假?gòu)V告的損害賠償責(zé)任。我國(guó)《廣告法》第38條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任，廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！睋?jù)此，《廣告法》所規(guī)定虛假?gòu)V告損害賠償責(zé)任主體有兩類：一是廣告活動(dòng)主體，包括廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者；二是虛假?gòu)V告中的商品或服務(wù)推薦者——“社會(huì)團(tuán)體或其他組織”。即沒(méi)有關(guān)于明星代言人的法律責(zé)任規(guī)定。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》同樣缺失關(guān)于明星代言人虛假?gòu)V告的法律責(zé)任規(guī)定。
　　其次是廣告侵權(quán)行為的法律責(zé)任?！稄V告法》第四十七條列舉了5類廣告侵權(quán)行為：“在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康、假冒他人專利、貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或服務(wù)、廣告中未經(jīng)同意使用他人名義、形象、其他侵犯他人合法權(quán)益?！北M管明確規(guī)定了上述侵權(quán)行為必須承擔(dān)民事責(zé)任，然而仍將責(zé)任主體僅限于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者和廣告發(fā)布者。我們認(rèn)為，如果說(shuō)虛假?gòu)V告中明星代言人的過(guò)錯(cuò)在于“疏忽大意”，那么在這5類侵權(quán)行為中他們則是直接的行為主體。對(duì)于明星來(lái)說(shuō)，防范上述侵權(quán)行為的發(fā)生僅僅是一個(gè)完全民事行為能力人的基本注意義務(wù)。將其排除在責(zé)任主體之外，于情于理于法都是欠妥的。
　　監(jiān)督機(jī)制缺失。根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律，廣告活動(dòng)既有工商部門的專業(yè)監(jiān)管，還有其他行政部門對(duì)特殊商品廣告進(jìn)行的審查。然而，上述監(jiān)管和審查對(duì)象從立法文本看，并沒(méi)有“廣告代言人”這一特殊廣告活動(dòng)主體；從內(nèi)容看，僅僅局限于審批、審查、登記、備案及廣告活動(dòng)事后監(jiān)測(cè)等方面；從監(jiān)管主體看，上述國(guó)家機(jī)關(guān)是綜合性行政主體，因缺乏歐美國(guó)家監(jiān)管主體的獨(dú)立性和專業(yè)性，主觀上無(wú)法集中力量打擊違法廣告行為，客觀上由于代言產(chǎn)品或服務(wù)的廣泛性、專業(yè)性、復(fù)雜性，行政監(jiān)管存在一定的難度和局限性，對(duì)明星代言行為無(wú)暇顧及。[3]
　　大眾傳媒是明星形象展現(xiàn)并收獲名利的平臺(tái)，原本應(yīng)發(fā)揮對(duì)明星代言警示和約束的重要作用，然而在傳媒過(guò)度娛樂(lè)化和功利化的環(huán)境下，這種社會(huì)監(jiān)督機(jī)制幾乎蕩然無(wú)存。首先，明星出鏡意味著收視率的提升和節(jié)目廣告收入的增長(zhǎng)，致使傳媒不敢輕易“得罪”明星人物，甚至一些娛樂(lè)節(jié)目的使命就在于修復(fù)明星的負(fù)面形象，經(jīng)營(yíng)傳媒與明星之間的關(guān)系。其次，作為社會(huì)監(jiān)督主體的大眾傳媒自身也是廣告活動(dòng)的主體——廣告發(fā)布者，角色沖突的后果就是監(jiān)督權(quán)力異化為自利追求的媒介，對(duì)明星非法代言廣告不僅熟視無(wú)睹甚至“助紂為虐”。
　　完善明星廣告代言的法律規(guī)制
　　明確明星代言人法律上的主體地位。筆者認(rèn)為明星代言人是廣告活動(dòng)的重要參與者，其法律地位應(yīng)等同于其他廣告活動(dòng)主體。首先，在廣告宣傳活動(dòng)流程中，如果缺少代言人的積極參與是無(wú)法完成的；明星代言的廣告與一般廣告的宣傳效果不可相提并論。其次，在平等的廣告民事法律關(guān)系中，廣告代言人與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者應(yīng)該以同等的主體身份出現(xiàn)，平等地享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)。故筆者建議制定相關(guān)法規(guī)確認(rèn)廣告代言人的法律主體地位，規(guī)定明星廣告代言的基本權(quán)利和義務(wù)。
　　明確明星代言人的法律責(zé)任。權(quán)利XQFnQccS+aHxOHu3VxobDg==義務(wù)的對(duì)等性是基本的法治理念。明星在接受豐厚的廣告酬勞的同時(shí)必須支付相應(yīng)的回報(bào)，即遵循嚴(yán)格的社會(huì)責(zé)任、履行與其他廣告活動(dòng)主體的約定義務(wù)，否則必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。筆者建議在明確明星代言人的法律責(zé)任問(wèn)題上必須注意以下幾個(gè)原則：第一，建立民事、行政和刑事三位一體的法律責(zé)任體系。即代言明星違反廣告法律義務(wù)，除了承擔(dān)民事賠償責(zé)任外，還須承擔(dān)相應(yīng)的行政法律制裁甚至刑事處罰。確保代言人在承擔(dān)民事責(zé)任的同時(shí)，也不能逃脫公法上的責(zé)任。第二，法律責(zé)任層級(jí)分明。如關(guān)于虛假?gòu)V告的歸責(zé)原則，應(yīng)視明星在虛假宣傳中的作用和表現(xiàn)確定其法律責(zé)任，明星明知廣告內(nèi)容虛假仍進(jìn)行代言活動(dòng)，應(yīng)承擔(dān)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者與發(fā)布者的連帶責(zé)任；明星未盡了解與調(diào)查的義務(wù)，應(yīng)對(duì)虛假?gòu)V告承擔(dān)重要責(zé)任；而廣告內(nèi)容虛假若超出明星注意義務(wù)范圍，則一般不承擔(dān)法律責(zé)任；明星直接代言虛假產(chǎn)品廣告與一般的企業(yè)形象代言法律責(zé)任也應(yīng)有所區(qū)別。第三，立法傾向上“宜重不宜輕”。世界各國(guó)在廣告監(jiān)督與管理的法律體系中設(shè)立了沒(méi)收代言酬金、罰款甚至責(zé)令禁止代言等嚴(yán)厲處罰制度。而在我國(guó)也屢屢曝光部分明星代言虛假?gòu)V告、違反廣告法的行為，但往往只需承擔(dān)媒體和公眾的輿論譴責(zé)，而法律責(zé)任不了了之。所以“宜重不宜輕”原則的確立可增加明星代言的違法成本，這一原則既是針對(duì)我國(guó)廣告法律體系現(xiàn)狀的修復(fù)，也是矯治明星代言虛假?gòu)V告的有效措施。
　　加強(qiáng)明星廣告代言的監(jiān)督與管理。在我國(guó)明星代言起步較晚，法律規(guī)制尚未成熟，有必要引入域外較成熟的監(jiān)管制度經(jīng)驗(yàn)并進(jìn)行本土化創(chuàng)新，從而規(guī)范我國(guó)的廣告市場(chǎng)。
　　第一，借鑒美國(guó)、加拿大等國(guó)經(jīng)驗(yàn)，設(shè)立明星廣告代言真實(shí)性承諾書制度。即明星作為代言、推薦或證明者必須是該產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際使用者，廣告詞必須反映代言人真實(shí)的意見、想法和使用經(jīng)驗(yàn)。明星須向廣告監(jiān)管部門提交書面的真實(shí)性承諾書。一旦廣告被證實(shí)虛假，明星須為此承諾書承擔(dān)相關(guān)法律責(zé)任。
　　第二，引入韓國(guó)廣告預(yù)審制度。預(yù)審內(nèi)容包括：一、明星代言資格材料，由監(jiān)管機(jī)構(gòu)根據(jù)其廣告代言經(jīng)歷進(jìn)行評(píng)估其誠(chéng)信度、審查明星對(duì)擬代言產(chǎn)品體驗(yàn)材料，對(duì)于涉嫌違法犯罪的明星取消廣告代言資格；二、廣告內(nèi)容的真實(shí)性與合法性，建議大眾媒體上的廣告刊播前須經(jīng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)審查，未經(jīng)審查自行播放的廣告，一律視為非法廣告。
　　第三，設(shè)置明星廣告代言禁區(qū)。英國(guó)、西班牙等國(guó)均立法規(guī)定諸如醫(yī)藥、治療、保健、營(yíng)養(yǎng)和食品添加劑以及不利于兒童健康的廣告宣傳，不得出現(xiàn)明星代言。在我國(guó)特定階段內(nèi)，根據(jù)商品特性和虛假?gòu)V告出現(xiàn)的頻率，科學(xué)劃定廣告代言禁區(qū)，對(duì)保障消費(fèi)者生命財(cái)產(chǎn)安全，維護(hù)廣告市場(chǎng)秩序是非常必要的。
　　第四，創(chuàng)新構(gòu)建廣告社會(huì)監(jiān)督機(jī)制。首先是創(chuàng)設(shè)新的社會(huì)監(jiān)督主體。如針對(duì)明星沒(méi)有固定“單位”的特點(diǎn)，在其所屬的行業(yè)組織（如影視演員協(xié)會(huì)、運(yùn)動(dòng)員所屬協(xié)會(huì)）設(shè)立明星自律機(jī)構(gòu)，對(duì)違法代言廣告的明星予以批評(píng)并動(dòng)議取消行業(yè)注冊(cè)資格。其次是探索新的社會(huì)監(jiān)督方式。如政府職能部門與傳媒機(jī)構(gòu)以合作方式，設(shè)立公眾人物形象展示與評(píng)價(jià)平臺(tái)。通過(guò)曝光明星違法代言行為，實(shí)現(xiàn)輿論監(jiān)督的效能和行政指導(dǎo)的軟性規(guī)范作用，從而促進(jìn)公眾人物的自省和社會(huì)責(zé)任感的增強(qiáng)。
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　?。ㄗ髡邽槲錆h工業(yè)學(xué)院藝術(shù)與傳媒學(xué)院副教授）
　　編校：董