摘要：中國是具有憲法典的國家，而沒有所謂的不成文憲法。中國的憲法慣例必須緊緊圍繞和依賴憲法規(guī)范才能存在和發(fā)展，如果主要的憲法規(guī)范都無法實施，憲法慣例一說就大為可疑，因為慣例是規(guī)范的“潤滑劑”而非“溶化劑”。在這個意義上，憲法慣例和政治慣例不可混為一談。至于中國憲法的實施途徑，首要在于憲法的法律化和違憲審查機制的建立，那些零星、有爭議的憲法慣例是無法獨當(dāng)憲政建設(shè)之重任的。憲法慣例的不恰當(dāng)泛化，已構(gòu)成對憲法規(guī)范性的直接挑戰(zhàn)，因而有必要重申憲法的規(guī)范性?？傊?，尋求對中國憲法實施問題的解釋，最緊要的不是去尋找和確認(rèn)業(yè)已存在哪些憲法慣例，而是要去追問和探求是否存在憲法慣例發(fā)展的土壤和機制。

關(guān)鍵詞：憲法慣例；憲法性法律；憲法實施；政治慣例；憲法規(guī)范性

中圖分類號：DF082

文獻標(biāo)識碼：A

引言

恐無人否認(rèn)，中國憲法如何實施，如何使文字形態(tài)的憲法規(guī)范轉(zhuǎn)化成“活的”憲法，已經(jīng)成為當(dāng)代中國最緊迫的憲法問題。為了更令人滿意地解釋憲法現(xiàn)實，法學(xué)家們紛紛從不同的路徑出發(fā)，企圖突破可以說是占主流地位的“規(guī)范憲法”框架。于是，“憲法序言”的強調(diào)和研討，“政治憲法論”的提出和闡釋，以及“憲法慣例”的識別和贊同，已然成為新的理論熱點。毫無疑問，所有這些討論，大大拓展了憲法問題的論域，加深了人們對復(fù)雜的憲法現(xiàn)實的認(rèn)知，功不可沒。本文對中國憲法慣例問題的辨析，正是在這一背景下所作的進一步思考。

中國的憲法慣例論者聲稱，要理解當(dāng)代中國真實的憲法生活，要解釋中國憲政的內(nèi)在邏輯，就不能僅僅依賴憲法文本，而要在憲法文本的背后，發(fā)現(xiàn)更具活力的憲法慣例。于是，形形色色的憲法慣例被一個個識別出來。然而，在研究視野為之大開，素材為之豐富的同時，又浮現(xiàn)出來一些新的問題，它們包括但不限于：其一，是不是落實、補充甚或突破憲法文本的所有習(xí)慣性做法均可一概歸之為“憲法慣例”？其二，如果一部憲法典的主要規(guī)范都得不到實施，那么憲法慣例的約束力又來自哪里？其三，憲法文本成功轉(zhuǎn)化成“活的”憲法的主要途徑，究竟是將這些所謂的“憲法慣例”成文化或法典化，還是將已有的憲法典法律化？所有這些問題都值得細(xì)加討論。

一、中國憲法屬于何種類型？

中國憲法的類型原本不是一個問題，因為傳統(tǒng)上，區(qū)分“成文憲法”與“不成文憲法”，通常以有無憲法典為根據(jù)。照此標(biāo)準(zhǔn)，中國當(dāng)屬成文憲法國家，歷來的憲法研究也是以憲法文本為中心。但是，1982《憲法》頒布以來的實施狀況和憲法變遷，給傳統(tǒng)的憲法理論帶來了很大的挑戰(zhàn)，為了回應(yīng)這種挑戰(zhàn)，有學(xué)者開始重新審視中國憲法的類型問題。強世功教授在《中國憲法中的不成文憲法——理解中國憲法的新視角》（以下簡稱《強文》）一文中主張，應(yīng)該“擺脫形式主義憲法學(xué)對成文憲法文本的關(guān)注，轉(zhuǎn)向?qū)Σ怀晌膽椃ǖ年P(guān)注。”只有這樣，才能跳出形式主義的桎梏，直面中國憲法的真問題。

不得不說，這是一個大膽而有創(chuàng)見的思路，它不僅將傳統(tǒng)憲法學(xué)不予考慮或不重視的問題納入進來，如“規(guī)范性憲章”（黨章）和憲法慣例，而且還顛覆了人們對中國憲法現(xiàn)實的認(rèn)識：中國不是沒有憲政，而是沒有狹義的以實施憲法典為中心的憲政。

這種思路的好處很明顯，它可以輕松地將那些可疑的憲法慣例和“非憲法”或“超憲法”的規(guī)范性文件納入“不成文憲法”的框架，從而為現(xiàn)行憲法提供另一種解釋。但問題也同樣突出，如果所謂“中國不成文憲法”是個虛假命題，那么，作者的論證就如沙灘上的建筑一樣不可靠。因此，中國憲法的類型問題就必須予以正視?！稄娢摹吩谡撌觥啊怀晌膽椃ā姆ɡ砘A(chǔ)”時，依據(jù)的主要是英國憲法學(xué)家戴雪和惠爾的論述——盡管作者反對用西方的憲政話語來理解和批評中國憲法。作者指出：“‘不成文憲法’與‘成文憲法’并不是并列關(guān)系，而應(yīng)當(dāng)是前者包含、囊括了后者。英國當(dāng)代憲法學(xué)家惠爾就是從這個立場出發(fā)，徹底顛覆了傳統(tǒng)憲法學(xué)關(guān)于‘成文憲法’與‘不成文憲法’的劃分?！卑凑者@一邏輯，“不成文憲法”就變成了“成文憲法”的更高范疇，而非通常的對立關(guān)系。

惠爾的確提出了兩種憲法概念的劃分，他將廣義的“憲法”界定為“用來描述國家的整個政府體制，即確立和規(guī)范或治理政府的規(guī)則的集合體”，但是，惠爾明確交待他采用的是狹義的（即憲法典的）憲法概念。細(xì)讀惠爾的著作可以發(fā)現(xiàn)，他主張拋棄“成文憲法”和“不成文憲法”的劃分，并不是如《強文》所理解的那樣，是要用后者來包含和囊括前者，以至得出“所有的憲法國家都是不成文憲法國家”的結(jié)論。恰恰相反，之所以要拋棄，是因為“成文”或“不成文”的說法，在今日已不具備類型學(xué)上的意義，因為法律規(guī)則也有不成文的，而非法律規(guī)則也有成文的。在這里，《強文》略過了惠爾的關(guān)鍵語句：“無論我們是在狹義上……還是在廣義上使用‘憲法’……，不列顛都不曾有不成文憲法，很難想象哪個國家有這種憲法。”自然，也很難想象把中國憲法歸為不成文憲法。

按照惠爾的觀點，“較好的區(qū)分是：有成文憲法的國家和沒有成文憲法的國家，或者更簡單些，遵循本書采納的憲法定義，此即有憲法典的國家和沒有憲法典的同家?！闭沾?，中同屬于“有憲法典的國家”自無疑異，或者按照約定俗成的說法，中國當(dāng)屬“有成文憲法的國家”，而不是非成文憲法國家。

但是，拋開惠爾的分類標(biāo)準(zhǔn)不談，中國憲法是否在某種意義上可被歸為“不成文憲法”呢？

答案仍是否定的。

依據(jù)有三：首先，我國擁有一部憲法典，這可說是“成文憲法”的核心或唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)；其次，關(guān)于“不成文憲法”的研究，學(xué)界已有相當(dāng)?shù)姆e累和共識；再次，在中同，“不成文憲法”的提法和研究非常危險。當(dāng)然，這三個理由也不是不可反駁的。最直接的理由是：盡管中國屬于有成文憲法的國家，但這并不妨礙我們?nèi)フ務(wù)撍牟怀晌膽椃ā@里，“不成文憲法”只是一個臨時借用語，相當(dāng)于法社會學(xué)意義的“實效憲法”。問題正在這里。

強世功教授并非不了解中國憲法的傳統(tǒng)歸類，其真正的目的毋寧在于理解中國的政制，這從以下設(shè)問即可看出：“究竟是怎樣一些‘看不見的法律規(guī)則’支撐著新中國六十年來的政治運作，以至于它在功能上發(fā)揮了憲法的作用，構(gòu)成中國‘看不見的憲法’（invisible constitution）、‘隱秘的憲法’（secret constitution）甚至‘真正的憲法’（real constitu-tion）？”

這是要說，中國政治有一套自己的規(guī)范秩序，或者說，六十年來的政治運作背后必定有一系列的“看不見的法律規(guī)則”作支撐，就像傳統(tǒng)中國自秦以來，皇權(quán)制度的運行也必定有諸多的“潛規(guī)則”支撐著一樣，只不過，傳統(tǒng)中國的“潛規(guī)則”不構(gòu)成“隱秘的憲法”。換言之，任何政治制度下，只要有一部憲法文本，它背后都必定存在“隱秘的憲法”，只是這種憲法常為大家所忽略而已。嚴(yán)格說來，這種憲法文本之有無其實也無關(guān)緊要。存在政治秩序，就必定存在一套運行規(guī)則，這套規(guī)則在功能上發(fā)揮了憲法的作用，因而構(gòu)成了“真正的憲法”。質(zhì)言之，有政治秩序必有真正的憲法，“政制”即“憲法”。

但必須指出的是，理解中國政制應(yīng)當(dāng)在國家哲學(xué)的層面上進行，而不是冒用憲法學(xué)的名義。從中國的國家建構(gòu)角度來講，《中華人民共和國憲法》、《中國共產(chǎn)黨章程》和《中國人民政治協(xié)商會議章程》是發(fā)揮了決定性作用三個重要文獻，通過對這三個文獻的比較分析，即可得出一個“非常明顯的政黨一國家主權(quán)論”。這個主權(quán)與憲法文本中規(guī)定的人民主權(quán)形成鮮明對照。在這個層面上，我們很容易就能發(fā)現(xiàn)中國憲法不能良好實施的秘密所在，但是承認(rèn)這一事實，并不等于應(yīng)將“政制”和“憲法”的概念混同起來。

現(xiàn)實的確如惠爾所言，“憲法說什么是一回事，實踐中發(fā)生什么完全是另一回事?！薄稄娢摹芬惨眠@句話，以此來證明惠爾考察的實際上是“實效憲法”，而不純粹是憲法文本（如上文所述，惠爾的考查對象并非如此）。但是，惠爾同一段話中絕非可有可無的一句話，《強文》卻只字未提，即“只有在西歐、不列顛聯(lián)邦、美利堅和極少數(shù)拉丁美洲國家，政府是在尊重憲法施加的限制的條件下運行的；只有在這些國家，真正的‘憲法政府’才能說是存在的?！痹谶@段話末尾，惠爾還強調(diào)，在這些非憲法政府的國家，真正具有啟發(fā)性的是去解釋憲法“沒能被很好遵守的事實本身”，而不是為這些國家強行辯護，說它們因為種種理由，其實也在施行憲法，只不過憲法內(nèi)容不同尋常罷了。

惠爾的論點不僅不足以支撐“中國不成文憲法論”，反倒是證明了中國應(yīng)歸屬于有憲法典的國家。討論中國憲法慣例問題，必須以此為前提。

二、“憲法慣例”與“憲法”、“憲法性法律”的關(guān)系

高度強調(diào)中國憲法慣例的論者，是把憲法慣例看成一個與憲法文本相對應(yīng)的概念，他們的意思或許是，憲法文本沒有實施，并不能說我們沒有憲政，因為我們的憲政體現(xiàn)在憲法慣例中，故而，重點在于識別這樣或那樣的憲法慣例。但筆者想追問的是：一個連憲法典都無法實施的國家，有所謂真正的憲法慣例存在嗎？即便有零星的存在，它果真像慣例論者所聲稱的那樣，可以達到任意超越成文憲法的高度？憲法慣例與憲法典和憲法性法律的關(guān)系究竟是怎樣的？

不可否認(rèn)，憲法慣例在不成文憲法國家（如英國）具有舉足輕重的作用。詹寧斯曾經(jīng)說過：“慣例（這里指憲法慣例——引者注）在性質(zhì)上與英國的實在法沒有根本的區(qū)別。不研究慣例的法學(xué)教授所探討的則僅僅是一些懸在稀薄空氣中的憲法枝葉……如果沒有慣例，立法甚至判例法都是難以理解的?！痹缭?872年，F(xiàn)reeman甚至就直接稱“我們的慣例憲法”，并指責(zé)法律人完全曲解憲法，搞出一些在史學(xué)者看來毫無價值的“法律虛構(gòu)”。可以毫不夸張地說，不成文憲法本質(zhì)上就是慣例憲法。這樣一種性質(zhì)的憲法，的確容易讓人產(chǎn)生錯覺，誤以為慣例憲法就是一切慣例均可稱之為憲法。

《強文》為證明憲法慣例是中國不成文憲法的重要淵源，便引戴雪為證：“戴雪區(qū)分‘憲法律’與‘憲法慣例’的意義就在于指出‘名教癖’和‘形式癖’所強調(diào)的‘成文憲法’概念不過是‘憲法律’，它僅僅是憲法的一部分內(nèi)容，而非全部。憲法的全部對象必須將‘憲法慣例’包括進來，從而大大拓展憲法學(xué)的研究領(lǐng)域?！贝餮┑拇_是首次從法學(xué)角度系統(tǒng)分析憲法性法律和憲法慣例之關(guān)系的學(xué)者。表面上看，戴雪談憲法慣例，是為了擴大憲法學(xué)的研究領(lǐng)域，主張我們不僅要研究憲法性法律，而且要研究憲法慣例，但實際上，戴雪的意圖恰恰相反。

戴雪對憲法慣例的討論，與他的整個研究計劃密切相關(guān)。在其名著《英憲精義》（直譯應(yīng)作《憲法性法律研究導(dǎo)論》）中，戴雪對寬泛的“憲法”概念作了如下界定：“憲法這個術(shù)語，就其在英格蘭的使用方式而言，似乎包括直接或間接影響國家最高權(quán)力的分配或行使的所有規(guī)則?！倍宜€提醒讀者，這里所用的字眼是“規(guī)則”而不是“法律”，如此選擇并非隨意為之，實在是因為憲法包含著兩套性質(zhì)完全不同的規(guī)則。

第一套規(guī)則是嚴(yán)格意義上的“法律”……它們都是由法院實施的規(guī)則。這些規(guī)則構(gòu)成了嚴(yán)格意義上的“憲法”，以示區(qū)別，可將其統(tǒng)稱為“憲法性法律”（the law of the constitution）。

第二套規(guī)則是由慣例、默契、習(xí)慣或常規(guī)組成，盡管它們也可以調(diào)整握有最高權(quán)力的幾個成員、全體部長或其他官員的行為，但因為不是由法院實施的規(guī)則，所以實際上根本不是法律。同樣以示區(qū)分，憲法的這部分內(nèi)容可稱為“憲法慣例”（conven-tions of the constitution）或憲法道德。

對于這兩套規(guī)則，戴雪在“憲法的真實性質(zhì)”中明確交待，“只有名副其實的憲法才是法學(xué)家真正關(guān)注的對象”，至于憲法慣例，則屬于政治學(xué)的范圍，法學(xué)家若要討論，其范圍也僅限于它與憲法性法律的關(guān)聯(lián)。換言之，憲法慣例不是嚴(yán)格意義上的法律，研究英國憲法時本不必提及，但是，為了徹底弄明白英國憲法的運行狀況，除議會主權(quán)和法治兩大原則之外，還必須涉及憲法慣例和憲法性法律的關(guān)系問題。就此而言，戴雪的論述表面上是法律和非法律規(guī)則的組合，實際上他的重點卻在于嚴(yán)格意義上的法律。

按照戴雪的觀點，憲法慣例之所以得到遵循，是因為對慣例的違反最終將導(dǎo)致對法律的違反；既然法院實施著法律，也就間接地實施著慣例。法院在實施法律和區(qū)分法律與慣例的過程中舉足輕重。

戴雪的區(qū)分與解釋受到詹寧斯的挑戰(zhàn)。他說“戴雪論點的謬誤主要在于法律是實施的……對政府或大臣違法行為的法律救濟辦法之所以起作用，并不因為它得到了實施，而是因為得到了遵守?！本痛硕裕珊蛻T例之間沒有實質(zhì)區(qū)別：“慣例就像任何憲法的大多數(shù)基本規(guī)則那樣，主要依賴于普遍的默認(rèn)。成文憲法之所以是法并非是由于某人制定了它，而是因為它得到了承認(rèn)?！痹谶@里，詹寧斯的思路似乎與后來哈特對“承認(rèn)規(guī)則”的界定頗為相近，無論什么規(guī)則，之所以得到遵守，沒有其他原因，就是因為官員和民眾予以普遍承認(rèn)這一事實。但是，我們須謹(jǐn)防過分夸大此二人在憲法慣例問題上的差別。因為詹寧斯本人也坦承，法律和慣例的區(qū)別還具有技術(shù)上的重要性。當(dāng)他說到“法律規(guī)則是通過法院的判決正式表達或正式闡明的，而慣例則產(chǎn)生于習(xí)慣，而習(xí)慣何時成為或不再成為慣例，則很難把握”時，他和戴雪的距離似乎沒有看起來的那么大。

其實，詹寧斯對憲法慣例的強調(diào)，有一個重要限制常為人忽略——戴雪則是直接將它作為憲法研究的前提宣示出來：那就是，憲法慣例能否發(fā)揮作用，關(guān)鍵在于它背后的憲法性法律能否得到嚴(yán)格實施。換言之，一個成熟的憲政框架，或者如惠爾所說的“憲法政府”的存在，是憲法慣例生長和運行的基本前提。否則，所謂憲法慣例就與一些零散易變、超憲法規(guī)范的習(xí)慣性做法無異。戴雪將憲法性法律作為主要研究對象，顯然是抓住了問題的根本。那些批評戴雪的學(xué)者，說他只關(guān)注由法院實施的規(guī)則，因而忽視了英格蘭政府體制中最有趣且可能是最重要的部分，顯然是誤解了戴雪的意圖。戴雪對研究主題進行奧斯丁式的劃界，目的是為了闡明嚴(yán)格意義上的憲法，只有在這個前提下，談?wù)摲珊蛻T例之間的關(guān)聯(lián)才是可靠的。在這個意義上，至今“戴雪的區(qū)分仍然有效”，如果沒有這個區(qū)分，對憲法慣例的其他討論都將站不住腳。

總而言之，即便是在慣例憲法國家，憲法慣例也只是起到憲法性法律的“潤滑劑”而非“溶化劑”的作用，如果憲法性法律得不到實施，憲法慣例就會無所依靠、無所束縛；那么，在成文憲法國家，憲法慣例的產(chǎn)生、修改、廢除更應(yīng)以憲法規(guī)范的運行為依據(jù)和參照。

三、憲法慣例與政治慣例之辨

可能有論者反駁說，憲法文本并非完全沒有得到實施，它只是沒有按照美國的違憲審查制度標(biāo)準(zhǔn)實施而已，而當(dāng)下關(guān)于美國憲法的話語，具有濃厚的意識形態(tài)導(dǎo)向，且容易染上成文憲法所天生具有的概念主義和形式主義的色彩（據(jù)說這是戴雪所反對的），因而美國憲法的話語本身就要受到批駁。中國憲法的核心部分不僅實施良好，而且六十多年來，還形成了一系列的憲法慣例。這些憲法慣例就是政治慣例。因而重點就在于認(rèn)真對待政治慣例。

先撇開這些所謂的慣例是否構(gòu)成真正的慣例不說（或許只能稱之為簡單的“習(xí)慣”或“先例”），將憲法慣例和政治慣例混為一談實在不可取。對此，梁忠前先生早在1994年就已指出：“政治慣例作用于人類生活的歷史久遠，可以上溯至政治社會史的源頭……但是現(xiàn)代意義上的‘憲法’只是近代人類政治史的產(chǎn)兒，這就歷史地決定了憲法慣例與一般形式的政治慣例二者之間，既有邏輯上的一般關(guān)聯(lián)，又有嚴(yán)格的區(qū)別。”最近亦有學(xué)者直陳：“我們的傳統(tǒng)、我們的政治慣例許多都是非憲政的……另一方面，憲法制度的不完善（如憲法文本的不嚴(yán)謹(jǐn)以及憲法性法律的粗陋）又自然需要大量慣例做補充，產(chǎn)生了對憲法慣例的需求。于是出現(xiàn)了這樣一批慣例，它們實際上運作著國家制度，但這些慣例又不完全符合憲法精神，有的甚至與憲法精神南轅北轍，它們在實際操作中不斷地歪曲著本來就不完善的憲法規(guī)范?！蹦敲?，如何才能判斷這些應(yīng)需而生的慣例是否符合憲法精神呢？

要回答這一問題，首先就要避免偷換概念的錯誤：先將現(xiàn)代意義上的規(guī)范憲法等同于“政制”或古代的憲法概念，然后論證這種政制中也有這樣或那樣的慣例，最后在這些“慣例”前隨意地添上“憲法”修飾語，結(jié)果是，“憲法慣例”一詞的原有性質(zhì)不知不覺被改變了，其所指也不恰當(dāng)?shù)乇粩U大了。因此，關(guān)鍵是要明了“憲法”概念的古今之別。

從語詞上看，“憲法”概念有一個語義流變的過程。簡略而言，現(xiàn)代之前的憲法指向的是法律所調(diào)整的狀態(tài)，而現(xiàn)代憲法則指向調(diào)整此狀態(tài)的規(guī)范本身，即憲法已轉(zhuǎn)變?yōu)橐?guī)范概念。《強文》聲稱要“在堅持‘價值中立’的社會科學(xué)立場上，具體地、經(jīng)驗地考察中國的政治運作中‘哪些規(guī)則實際上發(fā)揮著憲法的功能’，從而構(gòu)成中國‘真正的憲法’?！辈浑y看出，這樣的憲法必定是指向“法律所調(diào)整的狀態(tài)”的古憲法概念，而中國憲法則是一部具有規(guī)范性的現(xiàn)代憲法，規(guī)范本身就是它的核心所在。

現(xiàn)代憲法的規(guī)范性體現(xiàn)在什么地方？簡而言之，現(xiàn)代憲法是一部“高于所有其他法規(guī)范的法律”，它“縝密且統(tǒng)一地規(guī)范政治統(tǒng)治的建構(gòu)和運作”。這不僅要求國家權(quán)力通過憲法產(chǎn)生，而且還有一個剛性條件，即，“只有當(dāng)憲法的調(diào)整范圍與國家權(quán)力的活動范圍完全一致的時候，它才能實現(xiàn)其對政治統(tǒng)治進行徹底法律化的訴求?！睋Q言之，憲法是從最高位階的立場來約束統(tǒng)治者。因而，不是所有的“契約”、“憲章”或“典章”之類的“貌似憲法”均可稱為“現(xiàn)代憲法”，正如殖民時期的北美的殖民契約或殖民憲章不是現(xiàn)代憲法一樣，其根本原因就在于，它們沒有涉及最高國家權(quán)力。

就此而言，那些超出憲法調(diào)整范圍的最高國家權(quán)力，在其實踐中所形成的慣例就一定不是現(xiàn)代憲法意義上的憲法慣例。這就是我們區(qū)分憲法慣例與政治慣例的標(biāo)準(zhǔn)。按照這一標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者們識別出來的諸多慣例就只能是政治慣例。比如，《強文》指出：“按照中國憲法慣例，政府換屆之前是黨委換屆，黨委換屆時新當(dāng)選的總書記若擔(dān)任中共中央軍事委員會主席，可此時政府還沒有換屆，原任黨的總書記依然擔(dān)任國家主席和憲法上規(guī)定的中央軍事委員會主席?！庇髦薪淌谥赋觯骸叭齻€國家機關(guān)（按：指全國人大、最高院和最高檢）都是黨領(lǐng)導(dǎo)下的國家機關(guān)——這就是一條根本的政治慣例。……這三個國家機關(guān)的‘最高’性質(zhì)，只能在國家機關(guān)的層面上來理解，只能在憲法文本的層面上來理解。在政權(quán)體系中，在政治生活、政治實踐中，它們都要服從于黨的領(lǐng)導(dǎo)。”特別要指出的是，憲法慣例之為慣例，就是因為它具有憲法文本般的規(guī)范性和約束力，而不僅僅是一種實然狀態(tài)的描述，當(dāng)論者說出下列差別時，顯然就等于承認(rèn)此等慣例并非真正的憲法慣例：“憲法文本主要規(guī)定了國家政治生活的應(yīng)然狀態(tài)，政治慣例主要描述了國家政治生活的實然狀態(tài)。如果說，憲法文本是主權(quán)運行的應(yīng)然規(guī)則，那么，政治慣例就是主權(quán)運行的實然規(guī)則?！?/p>

如果我們堅持這一標(biāo)準(zhǔn)，那些被認(rèn)為確切無疑的憲法慣例，也顯得極為可疑了。每一篇論述中國憲法慣例的論文幾乎都毫無例外地把中共中央的修憲建議權(quán)作為典型例證。因為我國《憲法》第64條規(guī)定：“憲法的修改，由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議，并由全國人民代表大會全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過?！钡牵瑥?975年修憲開始，每次修憲都是由中共中央研究、籌備修憲工作，形成共識后再向全國人大常委會提出修憲建議，論者認(rèn)為這已經(jīng)成為了我國憲政史的一個憲法慣例。不過論者的解釋卻有些奇怪，說這些內(nèi)容“不便于用憲法條文的形式表現(xiàn)出來……如果用憲法規(guī)定，就使中國共產(chǎn)黨在國家立法中享有了立法權(quán)，這樣黨的活動與國家的立法活動混為一談，無法擺正執(zhí)政黨在國家生活中的地位?！比绱私忉?，似乎潛在地表明了這一習(xí)慣性做法的非規(guī)范性特征。慣例之為慣例，關(guān)鍵不在于能否入憲，而在于是否能夠發(fā)揮現(xiàn)代憲法意義上的規(guī)范功能。

正如有學(xué)者所總結(jié)的那樣，“憲法慣例只能是指具有‘合憲法性’的政治慣例。它與普通意義上的政治道德、政治習(xí)慣等等絕不能混為一談。很顯然，既名為‘憲法慣例’，它所得以產(chǎn)生和存在的邏輯前提就是特定的——即它只能在一國憲法和憲政體制既定的前提下并依照憲法所限定的方向和范圍才得以構(gòu)成和存在。否則，離開憲法和憲法原理，就無所謂‘憲法’慣例；但是在此種情況下，卻可以有傳統(tǒng)意義上的政治習(xí)慣、政治道德、政治先例等等?！边@樣，我們應(yīng)該可以斷定，如果達不到這個“合憲法性”的要求，即便有慣例的存在，也只是政治慣例，而非什么憲法慣例。當(dāng)然，在現(xiàn)有狀況下，也并非完全沒有形成憲法慣例的可能，只是從根本上來說，憲法慣例只有在憲法穩(wěn)定時期才能精確界定，對何為慣例的問題必須有相當(dāng)?shù)墓沧R和默契，一個有爭議的慣例根本就不算慣例。

四、憲法慣例不能承受之重

當(dāng)代中國憲法變遷的大背景造成了一種兩難困境：一則，“我們很難本著一種嚴(yán)格規(guī)則主義的視角來看待當(dāng)代中國的憲法變遷，尤其是‘良性違憲’行為，因為很多‘良性違憲’行為，恰恰是未來改革的先行試驗和發(fā)展方向?！倍t，憲法變遷對憲法規(guī)范是“一種顯在的沖擊，使特定的憲法規(guī)范變?yōu)榭瘴摹保瑫r，它又“不能直接導(dǎo)向規(guī)范憲法的生成”。因此，有學(xué)者便將解決困境的希望寄托在憲法慣例那里：“由于全面修改現(xiàn)行憲法的條件遠未成熟，且頻繁地修憲必然會付出高昂的代價，因此，必須充分發(fā)揮憲法慣例這一靈活的方式在憲法實施、發(fā)展中的功能。前文的探討已經(jīng)表明，憲法慣例在一定限度內(nèi)是能夠擔(dān)負(fù)此項重任的?！辈粌H如此，“中國憲政未來的發(fā)展方向……是將成文憲法和不成文憲法的互動機制制度化，將憲法慣例不斷明晰化和制度化，由此探索中國的道路?！庇谑?，“促成”政治慣例（或可疑的憲法慣例）向成文憲法“轉(zhuǎn)化”，似乎就成了推進憲法實施的終南捷徑。

但是，這種思路本身就反映出這些所謂的憲法慣例的不可靠和不穩(wěn)定，既然憲法慣例“制度化的程度還很低”，需要“不斷明晰化和制度化”，那它們是否堪稱憲法慣例本就成為問題；另一方面，“促成其轉(zhuǎn)化”說也是對憲法慣例作用的誤解。

憲法慣例的主要作用是“搞活”憲法（龔祥瑞先生語），而不是“搞亂”甚至“搞掉”憲法。所謂“搞活”憲法，就是它們“充實和豐富了空洞的法律框架，使憲法得以發(fā)揮功能，并使憲法與思想觀念的發(fā)展保持聯(lián)系?！焙喲灾?，它就像憲法規(guī)范的“潤滑劑”，使得后者的各部分得以靈活有效地運轉(zhuǎn)。

當(dāng)然，它也有“搞掉”個別憲法條文的例子，惠爾就曾明確指出：“慣例表現(xiàn)它們的效力的第一種方式是廢止憲法的某個條文。”英法美諸國均不乏這方面的例證。但是，一則它“并沒有修正和廢止法律……只是使它的使用成為不可能之事?！痹賱t它并沒有從根子上動搖憲法的實施。

所以，憲法慣例雖然極其重要，但它的作用還是有限的。如果憲法典不能實施，而指望所謂的“憲法慣例”來頂替，其危險性可想而知，說嚴(yán)重一點，注定只能是現(xiàn)存憲法秩序的全面顛覆；說溫和一點，也是“有憲法慣例而無憲政”。即便我們是把這種“頂替”當(dāng)成一種事實來描述（《強文》宣稱其目的在此），那也應(yīng)該謹(jǐn)慎界定該事實的屬性，如果事實是這些“憲法慣例”“搞亂”甚至“搞掉”了憲法典，作為力圖“中立分析”客觀現(xiàn)象的社會學(xué)研究，應(yīng)該重點分析慣例和法典之間深層沖突的原因、機制及其走向，而不是急匆匆地為這種局面辯護，并強行冠之以“不成文憲法”，讓人不知就里。

反言之，憲法實施不出兩途：一日憲法的法律化；又曰違憲審查機制之建立，舍此不足以言行憲。

對于后者，學(xué)界已有足夠認(rèn)識，唯中國憲法學(xué)者處境之艱難，話語空間之狹窄，措辭之小心翼翼，而制度建立之不易、成就之有限，非孜孜以求者所不能體會。

至于前者，“憲法法律化”通常有兩種意思，其一是“憲法像法律一樣具有約束力和強制力?！边@話潛在地意味著，憲法如果僅停留在宣言的階段——我國憲法序言和第五條均宣告了自身具有至高無上的法律地位，缺乏實施的具體手段和制度，憲法還不是真正的法律。不過，持這種觀點的論者主要談?wù)摰娜匀皇恰斑`憲審查”的制度建設(shè)問題。另一種意思是指“通過立法將憲法原則規(guī)則化，再由行政機關(guān)、司法機關(guān)去執(zhí)行這些法律?！边@層意思強調(diào)的不是違憲審查問題，相反，它認(rèn)為憲法實施的主渠道應(yīng)該是通過憲法性立法來對憲法典進行完善，而違憲審查只是在主渠道出現(xiàn)問題時的一種補救措施，是對立法質(zhì)量的最后把關(guān)。這也恰恰是英美政治憲法論者的思路，認(rèn)為憲法爭議的解決應(yīng)該回到議會民主立法的軌道上來，而不是糾纏于個案中的司法救濟。回到中國的語境，若要借鑒政治憲法論，要點不在于大談什么憲法序言的意義或所謂的“政治憲法結(jié)構(gòu)”，而是要做到立法真正地出自民意、代表民意，用憲法性法律來“盤活”憲法典。

這樣一種判斷的主要根據(jù)在于，“我國憲法未得到有效貫徹并不是因為憲法太原則（憲法應(yīng)當(dāng)也必須原則），而是因為憲法性法律太原則或根本沒有憲法性法律，這是我國憲法目前所面臨的主要問題?！陛^之其他國家的憲法，我國的憲法文本并非一定顯示出“半憲法”或“偽憲法”的特征，但是，“我國的憲法性法律不論在數(shù)量上還是在質(zhì)量上都比發(fā)達國家差得很遠，而這些憲法性法律的健全與實施才是實現(xiàn)憲政的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，是從憲法到憲政的必經(jīng)之路?！蹦敲?，哪些憲法性法律最為重要或當(dāng)前最需要？

據(jù)全國人大法律委員會主任委員王維澄介紹，在“憲法相關(guān)法”方面，今后主要需要制定《監(jiān)督法》、《新聞法》、《出版法》、《結(jié)社法》等，需要修改的法律主要有《國務(wù)院組織法》、《人民法院組織法》、《人民檢察院組織法》等。只有當(dāng)這些法律制定出來并有效實施，我國憲法第三十五條的規(guī)定（“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”）才有可能落到實處。按照這一見解，需要制定、修改或?qū)嵤┑膽椃ㄐ苑蛇€很多。另外，憲法性立法的機制本身也需要重點關(guān)注（坐實人民主權(quán)原則），這里無法詳述。但無論如何，在憲法規(guī)范尚未得到充分遵循的情況下，那些偶然的、模糊的、有爭議的憲法慣例不可能承擔(dān)起憲法實施的重任。

五、重申憲法的規(guī)范性

憲法規(guī)范的存在，既非憲法政治的必要條件，亦非憲法政治的充分條件，前者有英國為例，后者歷史上也不少見，當(dāng)下中國即為此例。因而，憲法規(guī)范和憲法現(xiàn)實之間的緊張關(guān)系已構(gòu)成當(dāng)代中國最大的憲法難題，在這一難題面前，產(chǎn)生了兩種相互對立的極端態(tài)度：一是單方面強調(diào)憲法規(guī)范的神圣性和權(quán)威性，將任何“非規(guī)范行為”斥之為“違憲”；二是直面現(xiàn)實的社會和政治問題，認(rèn)同、贊揚甚至歌頌所有實驗性改革的“非規(guī)范行為”?？偟膩碇v（不排除其間的具體差異），社會一政治憲法論者持的是第二種立場，憲法慣例論即為這一立場或隱或顯的體現(xiàn)。

應(yīng)該承認(rèn)，上述分歧是復(fù)雜的憲法現(xiàn)實在憲法理論上的反映，因而兩種分歧間如何取舍本身就需要謹(jǐn)慎理性對待，正如有學(xué)者所提出的那樣：“如何既給予改革所必須的制度突破以‘合法性確認(rèn)’，又不至于使真正的違憲行為損害國家政治秩序和公民基本權(quán)利？”換言之，如何做到既承認(rèn)改革行為的合理性，又能守住憲法規(guī)范的底線？

這不是一句話就能簡要回答的問題，因為憲法規(guī)范和憲法現(xiàn)實之間的緊張關(guān)系是多重的。郭道暉先生曾細(xì)致區(qū)分了憲法變遷（他傾向于用“憲法演變”）的若干種情形：一是“時過境遷，自動失效”（如1954憲法的“社會主義改造”）；二是“無法實現(xiàn)，形同具文”（如1954《憲法》中的“遷徙自由”）；三是“立法者通過普通法律修改憲法條款”（如1954《憲法》中由全國人大行使唯一立法權(quán)的規(guī)定就由后來的普通立法所修改）；四是“因憲法解釋導(dǎo)致的憲法演變”（盡管這種手段目前在我國是缺失的）；五是“憲法慣例”；六是“社會實踐發(fā)展，突破憲法規(guī)定”（如1988年之前的私營經(jīng)濟和土地使用權(quán)問題）；七是“惡性規(guī)定受抵制，喪失功效”（如1975《憲法》中的“以階級斗爭為綱”）。由此可見，并非所有超憲法規(guī)定所引起的憲法在事實上的變遷都屬于同一種性質(zhì)，更不可強行歸之為“憲法慣例”。即便是憲法慣例的形成也有它的底線：“憲政慣例必須是產(chǎn)生并運用于有制憲權(quán)或修憲權(quán)、釋憲權(quán)的國家權(quán)力機關(guān)的憲政實務(wù)之中。其他機關(guān)不得以其政治經(jīng)濟實務(wù)，形成憲政慣例，即不得以違憲行為造成既成的憲政事實，取得合憲地位?！贝送?，當(dāng)有一類憲法變遷與憲法規(guī)定相抵觸，憲法解釋和憲法慣例又都不足以應(yīng)對這一變遷時（前者在我國功能缺失，后者作用有限），唯一可取的辦法便是修憲。只有修憲才是“一種積極的憲法變動形態(tài)，同時，適當(dāng)和適時的憲法修改的重復(fù)及其成果的積累，又是促成規(guī)范憲法形成的必要條件”。

社會-政治憲法論者批評規(guī)范憲法學(xué)固守形式主義的規(guī)范體系，對人民的呼聲及其背后的社會生活條件漠不關(guān)心，很大程度上是在攻擊一個假想敵。因為規(guī)范憲法論從來沒有忽視憲法現(xiàn)實對憲法規(guī)范的沖擊，“憲法變遷”理論即為明證——前述將任何“非規(guī)范行為”斥之為“違憲”的立場并非為規(guī)范憲法論者所有。

相反，倒是社會-政治憲法論的那種根深蒂固的思維模式需要警惕，“在這種思維模式中，法律只不過是作為一種被給定的表象，真正起作用的是其背后的某些決定性的因素。”這些決定性因素，要么是政治意志，要么是政治意志背后的社會生活條件。盡管說，憲法規(guī)范被政治權(quán)威認(rèn)可的確是一個無比正確的經(jīng)驗事實，但問題恰恰就在于，“如果僅僅從經(jīng)驗去觀察政治意志的話，會發(fā)現(xiàn)這些政治意志總是隨意的、偶然的甚至是暴虐的?！睘榱俗屨紊詈驼沃刃虿皇苊\和偶然擺布，我們恰好需要規(guī)范憲法論所提供的理論圖式，因為“在它看來，政治權(quán)力之所以能被稱作是政治的，是一種公共生活而不是野蠻的專橫，是因為它被法律賦予一定形式，正是因為這種理性的形式，公共生活才得以可能，在這種意義上，不是政治意志決定了法律，而恰恰是法律決定了政治”。正是在這個前提下，法學(xué)有它應(yīng)遵循的底線，它視明確性和安定性為法的生命，同時，它又不排除一定程度的“開放性”，而且在具體的細(xì)節(jié)上，它還致力于逐步實現(xiàn)更多的正義，如果誰否認(rèn)這一點的重要性，“事實上他就不應(yīng)該與法學(xué)打交道”（卡爾·拉倫茨語）。

如此嚴(yán)厲的批評，決不是要否認(rèn)法社會學(xué)和政治憲法論的價值，法學(xué)的確也要考慮“實效憲法”問題，因而對事實的描述和研究具有不可替代的重要意義；也決不是說它們的缺陷正在于描述社會事實；而是說，它們或者試圖取代法教義學(xué)，或者試圖以規(guī)范外事實替代實證規(guī)范，這是要批評的。概而言之，“從文本出發(fā)、圍繞規(guī)范，是憲法學(xué)的根基所在”。憲法的規(guī)范性必須予以重申。

六、結(jié)語

中國的憲法慣例論者極易將英國政治憲法論者格里菲斯視為同道，因為后者的名言似乎頗為契合他們的主張：“英國憲法持續(xù)存在著，每天都在變，因為憲法不折不扣，正是所發(fā)生的事情。亦即，發(fā)生的每件事情都是憲法的，即便什么也沒發(fā)生，那也是憲法的?！备窭锓扑沟脑挘敝赣鴳椃ǖ膽T例性質(zhì)，也準(zhǔn)確道出了英國憲法的“柔性”和“不成文”特質(zhì)：沒有確定的憲法文本，沒有可以識別的制憲時刻，沒有權(quán)威的憲法界定和解釋，有的只是持續(xù)不斷的和不知不覺的改變，因而“發(fā)生的每件事情都是憲法的”。但格里菲斯的這一論斷有個重要的先決因素，那就是，理論上任何事情都可能發(fā)生，并不等于實踐中任何事情都會發(fā)生。這一前提卻常被人忽略。格里菲斯有他理直氣壯的理由，而中國的情形則恰好相反。理論上，我們擁有一部具有最高法律效力的憲法，因而不是任何事情都會發(fā)生；但實踐卻一再證明，中國憲法往往淪為一紙具文，什么情況都有可能發(fā)生。在這點上，中英之別立顯?；蛟S，我們終將也能底氣十足地說：中國“發(fā)生的每件事情都是憲法的”，但很顯然，在做出這一斷言之前，必須保證“不是任何事情都會發(fā)生”。

所以，尋求對中國憲法實施問題的解釋，最緊要的不是去尋找和確認(rèn)業(yè)已存在哪些憲法慣例，而是要去追問和探求是否存在憲法慣例發(fā)展的土壤和機制，否則，在憲法典和憲法性法律都無法有效實施的地方，去挖掘那些可疑的憲法慣例，探討如何“促成”其向憲法典的轉(zhuǎn)化，就是一個地地道道的偽問題，害莫大焉。

責(zé)任編輯：林士平