摘要：就終極意義而論，說人格權(quán)為憲法權(quán)利抑或民事權(quán)利均屬不當(dāng)。但自實證法而言，究竟是由憲法，還是由民法來規(guī)定人格權(quán)，這只是一個法律分工問題，并不涉及任何價值判斷。只要我們繼續(xù)采取立法導(dǎo)向的規(guī)范化思路，則人格權(quán)的民法化就是必要的。自然人對其人格要素享有支配權(quán)，并且在現(xiàn)代社會中，人格權(quán)的商業(yè)化傾向也使得人格權(quán)與自然人間發(fā)生了主動分離，這就說明人格權(quán)已經(jīng)不能再寄居于自然人編了。從《侵權(quán)責(zé)任法》的定位和人格權(quán)的特征及其現(xiàn)實需求來看，人格權(quán)法也不宜為《侵權(quán)責(zé)任法》所涵蓋。因此自體系而言，未來我國的民法典應(yīng)當(dāng)繼承《民法通則》的傳統(tǒng)，堅持人格權(quán)法獨立成編的體例。

關(guān)鍵詞：人格權(quán)；自然權(quán)利；憲法基本權(quán)；人格權(quán)法定；人格權(quán)商業(yè)化

中圖分類號：DF52

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

在我國民法典的起草過程中，人格權(quán)是否獨立成編無疑是一項具有重大爭議的問題。雖然2002年全國人大常委會審議的《中華人民共和國民法（草案）》已明確了人格權(quán)法獨立成編的初步格局，但在我國民法學(xué)界內(nèi)部，反對人格權(quán)法獨立成編的聲音依舊很強(qiáng)。

誠然，就其積極意義而言，獨立的人格權(quán)法的出臺不僅將標(biāo)志著我國實質(zhì)民法體系工程的基本完成，而且也代表著我國民事立法的又一項偉大創(chuàng)新。但是，在講究體系和諧、邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ǖ渲?，任何?chuàng)新都必須遵循基本的體系與邏輯。因此，基于體系效應(yīng)的考慮，在推進(jìn)人格權(quán)法的過程中，我們有必要對人格權(quán)法與其他法律制度間的關(guān)系予以認(rèn)真對待。一如力倡體系化思維的王軼教授所言：中國在進(jìn)行民法典起草的過程中，如何妥當(dāng)進(jìn)行民法典人格權(quán)益的規(guī)則設(shè)計，尤其是憲法上的人格權(quán)益與民法上人格權(quán)益的關(guān)系如何確定、如何妥當(dāng)協(xié)調(diào)人格權(quán)法編與總則編民事主體制度以及侵權(quán)責(zé)任法編的相關(guān)內(nèi)容等等，都是立法機(jī)關(guān)無法回避的問題。本文擬就上述問題展開辨析，以期回應(yīng)反對人格權(quán)法獨立成編的相關(guān)質(zhì)疑，進(jìn)而為人格權(quán)法的獨立成編之路掃清理論障礙。

一、辨析憲法人格權(quán)與民法人格權(quán)的關(guān)系

從歷史演進(jìn)而言，民法上的人格權(quán)確實要先于憲法上的人格權(quán)出現(xiàn)，因為在整個19世紀(jì)——也就是說一直到1900年資產(chǎn)階級法典編纂為止——私法都具有一個獨立的、自足的法律領(lǐng)域所具有的那種系統(tǒng)封閉性。但是以法、德為代表的近代民法上的人格權(quán)的最終發(fā)展壯大，卻又是依靠憲法中公民基本權(quán)利的發(fā)展而推動的。所有學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)“天生”就是一種憲法權(quán)利，且在憲法的基本權(quán)利譜系中居于核心地位。受此影響，在我國就有學(xué)者認(rèn)為在現(xiàn)代社會，神圣的人格權(quán)不能被規(guī)定在民法之中，而應(yīng)當(dāng)上升到憲法的位階。然而，在本文看來，基于人格權(quán)的神圣性而試圖以憲法上之基本權(quán)利規(guī)范取代民法上的人格權(quán)規(guī)范的結(jié)論在理論上是存疑的，在實踐上是有害的，應(yīng)予檢討。

（一）真的是憲法“創(chuàng)設(shè)”了人格權(quán)？

按照尹田教授的看法，人格權(quán)為自然人人格構(gòu)成要素中非財產(chǎn)性要素（包括政治要素與倫理要素）的權(quán)利表達(dá)，系基于人格的獲得而當(dāng)然產(chǎn)生，故其創(chuàng)設(shè)依據(jù)為憲法而非民法，其性質(zhì)應(yīng)為憲法性權(quán)利而非民事權(quán)利。換言之，在尹田教授看來，人格權(quán)屬于一項自然權(quán)利，因此民法不得對其進(jìn)行正面染指。然而，這里的疑問是：為什么尹田教授唯獨認(rèn)為作為實證法的民法不能染指人格權(quán)，而同為實證法的憲法卻可以對其進(jìn)行賦權(quán)？

從終極意義上講，我們也認(rèn)為民法并非是“創(chuàng)設(shè)”人格權(quán)的上帝，而由此的當(dāng)然推論應(yīng)當(dāng)是——憲法同樣也不是“創(chuàng)設(shè)”人格權(quán)的上帝。因為包括人格權(quán)在內(nèi)的憲法權(quán)利在終極意義上講并不是來源于憲法規(guī)范，人權(quán)才是憲法權(quán)利的基礎(chǔ)，憲法權(quán)利根本上來源于人權(quán)，人類根據(jù)一定歷史時期的實際情況將那些對人類至為緊要的權(quán)利由憲法予以規(guī)范，從而形成“公民基本權(quán)利。換言之，人之為人所擁有的平等、自主、自尊、自衛(wèi)之類的“自然本性”，因為源于自然，而又為人的理性所支持，所以才被16、17世紀(jì)的自然法學(xué)家們宣布為自然權(quán)利。這種權(quán)利出自“本性”、“自然”，為自然法這個超驗的權(quán)威所支持，表達(dá)了人之作為人的基本規(guī)定。可見，正確的結(jié)論應(yīng)當(dāng)是：自近代社會以來，生命權(quán)與自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)共同成為人們普遍公認(rèn)的自然權(quán)利。而憲法本身并不“創(chuàng)造”公民權(quán)利，它不過也是對公民之基本權(quán)利的“確認(rèn)和保障”而已。

張新寶教授曾睿智地指出：我們不能說某項權(quán)利（包括人格權(quán)）能夠找到憲法上的依據(jù)，就否定其民事權(quán)利的性質(zhì)而定義為憲法權(quán)利。如果這樣思考問題，所有權(quán)利差不多都能找到憲法依據(jù)，都可能被“憲法化”，其結(jié)果是取消部門法。其實，如果將人格權(quán)憲法化的觀點進(jìn)一步演繹，則其結(jié)果就不單純是取消部門法，同時也會取消憲法本身。因為從終極意義上看，包括人格權(quán)在內(nèi)的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)是源于自然法。憲法也只是對其的發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)罷了。但這一觀點又是無法為我們所接受的，因為其將會從根本上取消憲法、民法等所有實證法存在的必要性，從而回到所謂的自然法狀態(tài)。然而，自然法從根本上說是一種理想的、先驗的法律制度，它的內(nèi)容模糊含混，在邏輯上存在許多含糊不清、難以證明的命題，同時也無法用經(jīng)驗的方法來測量與判斷。正是因為自然法自身的不確定性和虛妄性，所以在明智的法學(xué)家眼里，它不過是一塊食之無味、棄之可惜的“雞肋”，換言之，現(xiàn)實的選擇還是需要實證法的。

從實證法的層面上來看，究竟是由憲法來規(guī)定人格權(quán)，還是由民法來規(guī)定人格權(quán)，這只是一個法律分工問題，并不涉及所謂的價值選擇，而僅僅是解釋選擇的問題。因此所謂“人格權(quán)是一種憲法賦予自然人的基本權(quán)利，而不是由民法賦予的民事權(quán)利”的結(jié)論，如果不是強(qiáng)詞奪理，那也是一個以偏概全的結(jié)論。申言之，說基于自然權(quán)利而生的人格權(quán)為“憲法權(quán)利”，而不是“民事權(quán)利”，其實也是承認(rèn)實證法之后的“片面之詞”，不得當(dāng)真。實際上，權(quán)利的神圣性與法律將其明文化兩者之間是不矛盾的。不難發(fā)現(xiàn)，私有財產(chǎn)同樣被視為是一項具有神圣性的權(quán)利，甚至也可以說是自然權(quán)利，但這絲毫不妨礙民法將物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)作為民事權(quán)利的類型在民法典中進(jìn)行獨立規(guī)定，當(dāng)然也不妨礙憲法將私有財產(chǎn)的保護(hù)明定在憲法規(guī)范當(dāng)中。

（二）將人格權(quán)完全上升為憲法權(quán)利可行么？

分明是自然權(quán)利的人格權(quán)，為何在尹田教授眼里就單單成了憲法權(quán)利了呢？這是因為在尹田教授看來，將人格權(quán)規(guī)定為民事權(quán)利就有損于人的全面保護(hù)，而將人格權(quán)還原為憲法權(quán)利就會使人權(quán)保障獲得何等廣闊輝煌的前景。而尹田教授作上述判斷的理由又在于：將人格權(quán)與物權(quán)、親屬權(quán)并列的做法會使人格權(quán)從憲法權(quán)利徹底淪落為由民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利。這一做法完全截斷了在自然人基本權(quán)利的保護(hù)領(lǐng)域，民事司法直接向憲法尋求裁判規(guī)范之依據(jù)的進(jìn)路，完全否定了被我國憲法直接賦予自然人的許多被視為“公法權(quán)利”的人格權(quán)（如宗教信仰自由權(quán)、勞動權(quán)和勞動者休息權(quán)、受教育權(quán)等）獲得民法保護(hù)的可能?？梢姡锝淌谥粤χ鲬?yīng)將人格權(quán)定位于憲法權(quán)利，其現(xiàn)實的考慮在于擔(dān)心由于民法規(guī)范的局限性會束縛對人格權(quán)的全面保護(hù)。然而，就此的疑問是，將人格權(quán)上升為憲法權(quán)利就必然會獲得對人權(quán)保障的廣闊輝煌前景么？

首先，需要指出的是，基于成文法的局限性，民法典對具體人格權(quán)的列舉確實可能會存在遺漏，進(jìn)而導(dǎo)致所謂的保護(hù)不周的問題。然而，憲法上關(guān)于基本權(quán)利的規(guī)范就不會存在遺漏么？須知，憲法上的基本權(quán)利也不會包羅萬象，而只是對重要的基本權(quán)的提煉，因此其不僅規(guī)范簡單，而且同樣可能會有遺漏。正如憲法學(xué)者所言：基于人的認(rèn)識能力有限性、成文憲法本身的局限性和基本權(quán)利內(nèi)容的發(fā)展性，任何國家都不可能在憲法文本中將應(yīng)當(dāng)受到保障的基本權(quán)利盡數(shù)列舉，由此就會產(chǎn)生所謂憲法未列舉權(quán)利的問題。在我國，由于現(xiàn)行憲法是在特殊歷史背景下制定的，有關(guān)公民基本權(quán)利的規(guī)范受到時代的局限，更會存在不周延和遺漏的問題。例如現(xiàn)行《憲法》規(guī)定的公民人格權(quán)主要為人格尊嚴(yán)、人身自由、信仰自由、住宅自由、通信自由等幾類原則性、基本性的權(quán)利，而市民社會中最經(jīng)常行使、最易受侵犯的生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)、信用權(quán)等，在憲法中卻是不見蹤影的。

一旦我們承認(rèn)憲法上之基本權(quán)利規(guī)范的局限性，并考慮到憲法作為高級法所要求的相對穩(wěn)定性特征，則在面對憲法未明確之人格權(quán)的保護(hù)問題時，所謂“還原為憲法權(quán)利就會使人權(quán)保障獲得何等廣闊輝煌的前景”的追求就會化為泡影。換言之，作為成文法的民法對人格權(quán)的列舉會存在遺漏，而同為成文法的憲法對人格權(quán)的規(guī)定也會存在遺漏，而考慮到憲法修改的復(fù)雜性，因此通過民法的方法應(yīng)該更容易將發(fā)展中的人格權(quán)吸收到法典中去。而且，獨立的人格權(quán)法，或者說是人格權(quán)的法定化并不是絕對封閉的，而是呈現(xiàn)相當(dāng)?shù)拈_放性，因為人格權(quán)法定主義是一種弱度的法定主義，僅排斥當(dāng)事人基于己意創(chuàng)設(shè)人格權(quán)，并不限制法官進(jìn)行創(chuàng)造性司法。

其次，將人格權(quán)還原為憲法權(quán)利的結(jié)論也是基于對憲法與民法關(guān)系的片面認(rèn)識上的可疑結(jié)論，它錯誤地解讀了憲法基本權(quán)利的司法屬性，在理論上過高地評價了憲法基本權(quán)利的現(xiàn)實意義。我們知道，憲法上的基本權(quán)利與民法上的民事權(quán)利雖然存在重疊的地方，但二者還是有重大區(qū)別的。換言之，雖然憲法與民法中常常有同名的權(quán)利，如財產(chǎn)權(quán)、人身自由等，但同名卻不意味著同質(zhì)。一如于飛博士所言：憲法中的財產(chǎn)權(quán)是指國家不得侵犯公民的財產(chǎn)權(quán)，不得隨意沒收；憲法中的人身自由權(quán)是指國家不得侵犯公民的人身自由，非經(jīng)正當(dāng)司法程序不得逮捕公民或限制其人身自由。如果不得已要限制公民的基本權(quán)利，如征收、征用制度，則在理論上也須通過法律保留原則與比例原則的審查。而民法中的財產(chǎn)權(quán)與人身自由權(quán)針對的是其他私主體，并得依私人合意進(jìn)行限制，沒有適用法律保留原則與比例原則的余地。正是由于基本權(quán)利與民事權(quán)利所處的法律關(guān)系不同，義務(wù)人不同，權(quán)利強(qiáng)度不同，因此即使重名，兩者也是存在于平行領(lǐng)域的不同事物?？梢?，憲法基本權(quán)利的宣告在于界定政府行使權(quán)力的目的，防止政府權(quán)力濫用。正是由于憲法上的權(quán)利概念更多地指向的是對國家權(quán)力的行使方式的限制，因此，一般不存在與這些“憲法權(quán)利”相對應(yīng)的可以供普通公民使用的普通的訴訟程序。比如，憲法規(guī)范規(guī)定了勞動權(quán)，但普通公民是不能因為憲法規(guī)定了勞動權(quán)便可以起訴要求國家給其提供一個工作崗位的。無救濟(jì)，則無權(quán)利，因此在無任何可行的訴訟程序的前提下，人格權(quán)憲法化后又如何能使人權(quán)保障獲得何等廣闊輝煌的前景呢？

而且，如果民事主體的人格權(quán)僅由憲法規(guī)定，則其直接的后果就是其只能得以預(yù)防和對抗政治國家和公權(quán)力，即只能規(guī)范國家機(jī)關(guān)行使公權(quán)力的行為以防止其侵害公民的人格權(quán)，而無法面對更多、更經(jīng)常、更普遍的“私對私”的侵害。此外，按照一種更為激進(jìn)的觀點，憲法屬于公法范疇，而民法屬于私法范疇。公法和私法作為兩類不同性質(zhì)的法律制度，兩者在法律地位和效力是平等的，既無高下優(yōu)劣之分，也不應(yīng)當(dāng)有統(tǒng)率和被統(tǒng)率之分。因此，正確的說法應(yīng)當(dāng)是：憲法是公法的基本法，而民法則是私法的基本法。既然憲法與民法的關(guān)系是平行的，兩者所調(diào)整的領(lǐng)域并不重合，所以在具體的法律適用上就不能按照“特別法無規(guī)定，適用一般法”的規(guī)則進(jìn)行處理。如果按照上述觀點，則在民事主體之間發(fā)生所謂的人格權(quán)糾紛時，試圖從憲法上尋找法律依據(jù)，進(jìn)而使人權(quán)保障獲得何等廣闊輝煌的前景，其立論基礎(chǔ)本身就是錯誤的。

其實，在歐洲就流行著一種將民法典本身視為憲法的觀點。比如德國民法典起草過程中第二屆委員會的重要成員、著名法學(xué)家索姆（Rudolph So-hm）就主張，保障自由的“憲章”是由私法所構(gòu)成的，而不是憲法所構(gòu)成的。其實，這一說法并非是他的一己之見，在歐洲19世紀(jì)中后期的語境中，民法典在法律體制中具有一種實質(zhì)上的“憲法性”地位的觀點是得到歐洲學(xué)界公認(rèn)的。甚至在當(dāng)代，這樣的判斷仍然得到了歐洲各國學(xué)者的廣泛認(rèn)同。因為民法典編纂，本身就具有明確的政治性內(nèi)涵，它是資產(chǎn)階級的政治規(guī)劃的重要組成部分，目的在于建立體現(xiàn)其核心價值選擇的國家法律體系。在這一時代，民法以及作為其集中載體的民法典，并非“政治無涉”，相反它具有鮮明的政治性內(nèi)涵。甚至可以說，民法典編纂，對于資產(chǎn)階級國家的建構(gòu)而言，本身就是一個具有確切無疑的“立憲性”意義的事件。如果我們放棄憲法是民法的上位法的認(rèn)識，甚至接受民法本身就是憲法的觀點，則所謂的人格權(quán)不能為民法所賦予，而應(yīng)回歸到憲法的結(jié)論就更為荒謬了。

退一步來講，即使我們不接受民法與憲法涇渭分明的觀點，轉(zhuǎn)而采信考夫曼（Erich Kaufmann）等人對憲法概念和憲法基本權(quán)利的新認(rèn)識，則是否能將包括人格權(quán)在內(nèi)的憲法規(guī)范在民事糾紛中予以適用仍值懷疑。在考夫曼等人看來，憲法中所規(guī)定的基本權(quán)利的功能已經(jīng)不僅是用于對抗國家公共權(quán)力，而是具有了更加廣泛的內(nèi)涵。具體來說，憲法中所規(guī)定的基本權(quán)利，應(yīng)該被理解為是作為一個整體而被一個政治共同體（國家）所接納的一套價值體系的體現(xiàn)，這樣的價值體系，能夠整合一個政治共同體，并且賦予其政治體制以及法律體制以合法性?；诖朔N認(rèn)識，就產(chǎn)生了所謂的“憲法規(guī)范的第三人效力”學(xué)說，并且發(fā)展出直接效力說與間接效力說兩種不同的理論模式。

然而，必須首先指出的是，說憲法規(guī)范具有第三人效力，卻絕不意味著憲法上的所有基本權(quán)利規(guī)范都可以適用到民法領(lǐng)域當(dāng)中。正如張千帆教授所指出的那樣：承認(rèn)憲法的法律效力及其法律適用的必要性，并不意味著每一條憲法規(guī)定都必須得到直接適用。這是因為憲法上的有些基本權(quán)利，其主要以國家為義務(wù)對象，是個人從國家獲取利益或要求國家為一定行為或不為一定行為的權(quán)利，因此就其本質(zhì)及淵源來看，不可能適用于私法關(guān)系。所以如果要在民事糾紛中對憲法基本權(quán)利規(guī)范進(jìn)行適用，則民事法官首先需要辨識哪些憲法基本權(quán)利規(guī)范具有第三人效力，而哪些憲法基本權(quán)利規(guī)范沒有第三人效力。但就我國目前的司法實踐來看，委任民事法官來區(qū)分具有第三人效力的基本權(quán)利規(guī)范與無第三人效力的基本權(quán)利規(guī)范，不僅子法無據(jù)，同時也是強(qiáng)人所難。因此，如果將人格權(quán)統(tǒng)歸于憲法，則其后果或是導(dǎo)致民事法官為“減負(fù)”而對人格權(quán)的保護(hù)訴求一概拒絕，從而導(dǎo)致人格權(quán)的保護(hù)無法可依；或是民事法官為“權(quán)利神圣”而無限度地擴(kuò)大憲法基本權(quán)利規(guī)范的適用范圍，進(jìn)而導(dǎo)致“權(quán)利爆炸”，影響社會交往。很明顯，無論是何種后果，均與“使人權(quán)保障獲得何等廣闊輝煌的前景”之追求相去甚遠(yuǎn)。相反，一旦人格權(quán)進(jìn)入民法，則人格權(quán)的保護(hù)因為有了具體的民事規(guī)范參照，故而可以大大縮減民事法官的辨識工作，進(jìn)而為人格權(quán)的保護(hù)提供更具可行性和預(yù)見性的指引。

而且，無論是直接效力說還是間接效力說，其對市民社會的正常關(guān)系都可能會造成過度的損傷。這實際上是由基本權(quán)利的特征所決定的，因為基本權(quán)利在其產(chǎn)生之初主要是公民針對國家的防御權(quán)，而由于國家與公民之間的不平等性，在制度安排上，憲法通常都會對公民基本權(quán)利作傾斜性配置，并以此來強(qiáng)化公民基本權(quán)利的維護(hù)。但在一般的民事活動中，基于民事主體之間的平等性，傾斜性的保護(hù)通常就沒有必要了。相反，如果把廣泛的基本權(quán)利無論以直接或間接的手法納入民法中，則看似更多地確認(rèn)了人民權(quán)利，其實反而會限制人民的自由——如果把剛性的基本權(quán)利直接納入民法適用，則有造成權(quán)利沖突和損傷私法自治的弊端；而若把基本權(quán)利轉(zhuǎn)換成基本權(quán)利價值體系后間接地引入民法，雖可暗地里抽去基本權(quán)利的剛性，但基本權(quán)利的廣泛性依然會造成實踐中民事權(quán)利的過度確認(rèn)。以平等權(quán)為例，憲法上的平等權(quán)是公民要求國家平等地對待自己的權(quán)利，以避免國家依其強(qiáng)權(quán)在國民中劃分等級。然而，能否基于憲法的規(guī)定，而在私人之間也要求他人一律平等地對待自己呢？如果承認(rèn)私人應(yīng)當(dāng)有一定的思想自由和行為自由，那就會承認(rèn)私人可以擁有自己的愛憎好惡并在社會允許的范圍內(nèi)表達(dá)之，進(jìn)而也就不得不承認(rèn)私人無法要求他人一概平等地對待自己。換言之，在私人之間，過高的道德要求會嚴(yán)重限制個人的思想與行為自由。

因此，試圖用憲法的基本權(quán)利來直接或間接指引民事審判，其后果是用憲法基本權(quán)利的規(guī)范來約束私人的關(guān)系，這是與憲法基本權(quán)利產(chǎn)生的初衷相悖的，同時也極不利于私人自治的實現(xiàn)。正如同樣反對人格權(quán)獨立成編的梁慧星教授在反思“受教育權(quán)案”時所指出的那樣：惟有國家、社會、學(xué)校和家庭，才是保障公民“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”的義務(wù)主體；也惟有國家、社會、學(xué)校和家庭，才可能侵害公民“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”。因此，對于齊玉苓案，我們勉強(qiáng)可以說被告滕州八中和滕州市教委侵犯了原告齊玉苓“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”，但絕不能說被告陳曉琪、陳克政侵犯了齊玉苓“依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利”。很明顯，梁教授在此完全否定了被我國憲法直接賦予給自然人的受教育權(quán)經(jīng)由民法在私人之間獲得適用（效力）的可能?？梢姡患尤魏舞b別，一概將憲法上的基本權(quán)利直通民事審判，在理論上并不妥當(dāng)，在現(xiàn)實中則會對私人自治產(chǎn)生過度的沖擊，不值贊同。就此而言，正確的選擇是，在憲法規(guī)定基本權(quán)利以外，還應(yīng)通過民法對調(diào)整私人關(guān)系的民事權(quán)利（包括人格權(quán)）進(jìn)行甄別和確認(rèn)。

上述結(jié)論，可能會遭遇這樣的質(zhì)疑：在民法規(guī)定了民事權(quán)利之后，為何憲法又需要再次就此予以規(guī)定？這一問題的答案在于民法與憲法的本身的差別。憲法之所以重申民法上的權(quán)利，其原因主要有二：第一，由于在現(xiàn)代社會中對于財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)造成威脅的不僅僅是私人，更可能是國家。同時，有些人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的實現(xiàn)需要國家的給付，因此有必要將一些重要的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)上升到憲法權(quán)利，進(jìn)而使國家擔(dān)負(fù)尊重和保護(hù)的義務(wù)。第二，憲法重申民事權(quán)利也是旨在宣告此等民事權(quán)利的高貴性，由此導(dǎo)致若要對此等權(quán)利予以限制，就必須遵循法律保留原則與比例原則。必須牢記的是，無論如何，將某種權(quán)利（比如說生命健康權(quán)、人身自由權(quán)等）界定為憲法意義上的權(quán)利，絕不意味著它因此就不再是一種民法意義上的權(quán)利，這只意味著，相對于那些沒有被界定為憲法上的基本權(quán)利的權(quán)利類型而言，它應(yīng)該受到更加絕對的保護(hù)。換言之，要對它們進(jìn)行限制和剝奪，必須符合更加嚴(yán)格和苛刻的條件。所以，在民法規(guī)定人格權(quán)后，憲法就其認(rèn)為重要的人格權(quán)利再次予以規(guī)范則是正當(dāng)?shù)?，而完全否定人格?quán)的民法化，一概將人格權(quán)憲法化則并不可行。

再次，考慮到中國的現(xiàn)狀，如果僅有憲法對人格權(quán)的表述，而沒有民法對人格權(quán)的賦權(quán)性規(guī)定和具體的規(guī)范，則人格權(quán)就只能停留在憲法的宣示性條款之上而難以為民事主體所真實享有，從而使得憲法創(chuàng)設(shè)人格權(quán)的立法目的落空。因為根據(jù)我國《憲法》第67條第1項的規(guī)定，“解釋憲法，監(jiān)督憲法實施”的職權(quán)僅僅被賦予了全國人民代表大會常務(wù)委員會，司法機(jī)關(guān)包括最高審判機(jī)關(guān)都不能享有解釋憲法的權(quán)力，這顯然就排除了法院通過解釋憲法而在民事案件直接援引憲法條款為判案依據(jù)的可能性。所以，在此背景下，如果仍然同執(zhí)地認(rèn)為人格權(quán)只是憲法權(quán)利，而不能由民法規(guī)定的觀點，則表面上似乎是提高了人格權(quán)的地位，但實際上卻是將人格權(quán)架空，進(jìn)而將導(dǎo)致司法實踐在處理人格權(quán)糾紛時出現(xiàn)無法可依的不利局面。

最后，即使憲法司法化有朝一日在中國也被付諸實踐，則企圖單純依靠憲法之基本權(quán)利規(guī)范來實現(xiàn)人格權(quán)的周延保護(hù)也仍然是一個“過于浪漫”的想法。首先，由憲法本身的特性決定，憲法至多是宣示性地規(guī)定一些具體的人格權(quán)，并確立“各種人格性質(zhì)的法益應(yīng)該得到保護(hù)”這一原則，而不會對人格權(quán)的具體內(nèi)容、效力、行使方式、受侵害情形、救濟(jì)方式等作出全面的規(guī)定，因此就勢必會出現(xiàn)無法解決保護(hù)的路徑（請求權(quán)基礎(chǔ)），尤其是各種人格法益應(yīng)該如何得到保護(hù)的問題。申言之，憲法上的基本權(quán)利規(guī)范充其量只是解決了人格權(quán)“應(yīng)當(dāng)保護(hù)”的問題，至于如何保護(hù)、保護(hù)到何種程度等細(xì)節(jié)問題卻均無答案。因此在實踐中，這些問題也就只能籠統(tǒng)地由法官來作個案決斷了。這種個案決斷模式的結(jié)果將是任由法官依據(jù)其處理具體案件的情況，來確定適用于其處理案件的規(guī)范的具體構(gòu)成要件。很明顯，這一模式與我們在處理民事糾紛時所采取的事先確定一系列構(gòu)成要件明確、具體的規(guī)范化思路不同，它已經(jīng)不再是一種通過制定法來解決問題的方法了，而帶有了判例法的色彩。

選擇“個案判斷”的思路，究竟是否合適，當(dāng)然在很大程度上取決于具體國家的法官（以及更加廣泛的法律職業(yè)共同體）的平均水準(zhǔn)、思維習(xí)慣等因素。也許在德國的語境下，把人格法益的保護(hù)工作（以及與之相伴隨的，將人格性質(zhì)的法益與其他各種性質(zhì)的利益的斟酌、權(quán)衡等工作）托付給法官，大體上合適。但在中國，這樣的選擇卻并不合適。質(zhì)言之，由憲法規(guī)范的高度概括性決定了司法者必須具有高超純熟的司法技能和公正無私的職業(yè)操守。而我國幅員遼闊，法官的素質(zhì)參差不齊，因而試圖完全依賴法官按照憲法的概括條款來定紛止?fàn)帲馊烁駲?quán)糾紛，顯然不現(xiàn)實。

總之，只要我們的憲法司法化閘門未予打開，或者即使是在憲法司法化閘門開放后，我們在人格利益的保護(hù)問題上，仍不希望完全采取司法導(dǎo)向的個案判斷思路，而是繼續(xù)堅持立法導(dǎo)向的規(guī)范化思路，則人格權(quán)的民法化就實屬必要。實際上，如前文所述，人格權(quán)自其歷史沿革而言，其最初的誕生地是民法。比如隱私權(quán)，最早作為美國侵權(quán)行為法上的概念并受到法院的保護(hù)，而直到20世紀(jì)70年代，隱私權(quán)作為一項基本權(quán)利才得到西方司法界和學(xué)術(shù)界的承認(rèn)?？梢?，在人格權(quán)誕生之初，憲法根本就不曾存在，因此如果按照人格權(quán)依憲法而生的論點，則無異于說人格權(quán)是近代立憲主義的產(chǎn)物。這與人類發(fā)展的史實是不符的。事實上，就中國而言，自《民法通則》以來，我們已經(jīng)強(qiáng)烈感受到其對于人格關(guān)系的明確界定作用以及對于我們這個發(fā)展中社會的個人人格意識的促進(jìn)價值，所以，今日我國民法上人格權(quán)之實證化確屬一種法律現(xiàn)實的必然要求。

當(dāng)然，在《人格權(quán)法》的立法中，我們也應(yīng)當(dāng)充分注意憲法的意義。關(guān)注憲法上之基本權(quán)利的意義主要有兩點：第一，對于已為憲法所確認(rèn)的人格權(quán)益，應(yīng)當(dāng)給予最高限度的保障，進(jìn)而在對其的限制中務(wù)必接受法律保留原則和比例原則的審查。第二，基于憲法對“國家尊重和保護(hù)人權(quán)”的確認(rèn)，因此要求民法在規(guī)定具體人格權(quán)時，不能采取嚴(yán)格的人格權(quán)法定主義立場。所謂人格權(quán)法定是指法律將其欲保護(hù)的人格利益類型化為各種具體人格權(quán)，舍此之外的人格利益則不予保護(hù)。嚴(yán)格的人格權(quán)法定主義顯然會成為人格權(quán)發(fā)vEWlxKX066OS3DrvZmnZuAlN3NW8rqJOvZvEfu9ac78=展的枷鎖，最終背離憲法所強(qiáng)調(diào)的人格獨立、人格自由、人格尊嚴(yán)的基本立場，因此有必要軟化人格權(quán)的法定原則，并通過設(shè)計一般人格權(quán)制度，或設(shè)立“人格權(quán)的一般規(guī)定”，或采用“保護(hù)其他人格法益”的表達(dá)方式，來謀求人格權(quán)法與憲法的互動，最終成就民法對人格權(quán)，乃至對人的全面保護(hù)。

二、重識民事主體與人格權(quán)的關(guān)系

證立人格權(quán)并非為憲法獨享的觀點后，能夠推導(dǎo)出民法也可以規(guī)定人格權(quán)的結(jié)論。但民法在其自身的內(nèi)部體系安排上又該如何安放人格權(quán)的規(guī)范呢？

由于人格權(quán)法所要調(diào)整的是人格權(quán)法律關(guān)系，而所謂人格權(quán)是指民事主體依法固有的，為維護(hù)自身獨立人格所必備的，以人格要素為客體的權(quán)利。一般來說，人格權(quán)專屬于特定主體，它對于權(quán)利主體具有強(qiáng)烈的依附性，與民事主體不能分離。正是鑒于人格權(quán)與民事主體之間的這種強(qiáng)烈依附性，所以有學(xué)者就主張應(yīng)當(dāng)將人格權(quán)作為民事主體制度的一部分進(jìn)行規(guī)定，而不宜將其單獨成編進(jìn)行立法。在主張人格權(quán)應(yīng)當(dāng)被置于“民法典總則”之自然人部分的學(xué)者眼中，人格權(quán)是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，因此人格權(quán)不能遠(yuǎn)離自然人的規(guī)定。比較法上將人格權(quán)作為民事主體制度的一部分予以規(guī)范的做法確實存在。比如《法國民法典》就是在“人”卷中增設(shè)了“尊重人之身體”一章，規(guī)定了人身權(quán)的具體內(nèi)容。此外，在人格權(quán)的發(fā)展史上具有里程碑意義的《瑞士民法典》也是在“自然人”一章中專設(shè)“人格法”和“身份登記”，而同樣未能讓人格權(quán)的內(nèi)容完全超脫于民事主體制度的視野。但是，將人格權(quán)納入自然人部分的認(rèn)識是否科學(xué)，仍然值得思考。

（一）人格權(quán)與民事主體的可分離性

隨著社會的發(fā)展和觀念的更新，人對自身的認(rèn)識也開始出現(xiàn)了變化?，F(xiàn)代社會中人的倫理價值的財產(chǎn)化、商業(yè)化傾向不僅動搖了自羅馬法以來的“人格與財產(chǎn)相對峙”的基礎(chǔ)，而且也使得人格權(quán)與民事主體的依附性出現(xiàn)了一定的變化。這其中最為典型的當(dāng)屬人格權(quán)商品化現(xiàn)象。

所謂人格權(quán)商品化是指在市場經(jīng)濟(jì)條件下，人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)結(jié)合在一起，形成一種商業(yè)化的利益。在現(xiàn)代社會，除了生命、健康、自由等權(quán)利以外，可以說幾乎所有的人格權(quán)都可以商品化。例如，自然人的姓名不僅可以注冊成為商標(biāo)，而且也可以作為商號使用。此時，作為商品化的人格權(quán)就出現(xiàn)了與民事主體的分離，并且還很可能是主動分離。正如王澤鑒先生所說，“依傳統(tǒng)見解，人格權(quán)乃存于權(quán)利人自己人格上的權(quán)利，因出生而取得，因死亡而消滅，在權(quán)利關(guān)系存續(xù)中不得讓與或拋棄，系屬于所謂的非財產(chǎn)權(quán)。值得注意的是，因社會經(jīng)濟(jì)活動的擴(kuò)大，科技的發(fā)展，特定人格權(quán)（尤其是姓名權(quán)及肖像權(quán)）既已進(jìn)入市場而商業(yè)化，如作為雜志的封面人物，推銷商品或出版寫真集等，具有一定經(jīng)濟(jì)利益的內(nèi)涵，應(yīng)肯定其具有財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，此涉及特定人格利益的讓與及授權(quán)等問題。”

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，既然人格標(biāo)識是一種經(jīng)濟(jì)資源，那么人為地將它壓制，限制其利用和流通是違背市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的。而且，像影星、歌星和運動員等，他們?yōu)槌擅度肓舜罅康呢斄Α⒅橇蛣诹?，為自己的人格因素的可商品化付出了大量的勞動，因此，在其成為公眾人物后利用自己的人格?biāo)識去取得經(jīng)濟(jì)利益是對其先前勞動的回報，是理所當(dāng)然的，也能得到社會一般公眾的認(rèn)同。所以，人格權(quán)的商品化在市場經(jīng)濟(jì)中已經(jīng)成為了一種必然。在人格權(quán)商品化后，人們所關(guān)注的已經(jīng)不僅僅是“使其人格權(quán)不被他人損害”，而更多的是考慮如何才能“保護(hù)自然人對其人格標(biāo)志（如肖像）的使用”，或者說，人格權(quán)問題已經(jīng)不只是在受到侵害時才有意義了。在理論上，以康德為代表的人格理論也承認(rèn)人格權(quán)的財產(chǎn)化。一方面，康德等人的思想注重人的倫理價值，另一方面，他也強(qiáng)調(diào)人格權(quán)的財產(chǎn)化，主張人格權(quán)同物權(quán)一樣，可以對其自由地行使占有、使用、收益和處分，以獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。因此姓名、肖像等人格標(biāo)識的持有人可以對其人格標(biāo)識作出如同他對待物一樣的各種權(quán)利，這包括對其中蘊含的經(jīng)濟(jì)利益行使占有、使用、收益和處分的權(quán)能。實際上，在我國的人格權(quán)保護(hù)實踐中，法院也是通過擬制當(dāng)事人之間存在授權(quán)使用合同來計算原告所受損害的。

針對人格商業(yè)化的現(xiàn)象，20世紀(jì)以來，美國法和德國法經(jīng)過較長時間的討論，分別形成了保護(hù)姓名、肖像等人格標(biāo)志上經(jīng)濟(jì)利益的兩種權(quán)利模式。美國法采用財產(chǎn)權(quán)模式，創(chuàng)立了公開權(quán)理論，將人格標(biāo)志上的公開權(quán)設(shè)定為一種新型財產(chǎn)權(quán)；而德國法采用人格權(quán)模式，通過構(gòu)造人格權(quán)的財產(chǎn)成分來保護(hù)人格標(biāo)志上的經(jīng)濟(jì)利益。但無論是美國模式，抑或是德國模式，兩者都承認(rèn)這些人格標(biāo)志的利用權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，可以許可使用，也可以繼承?？梢?，當(dāng)人的價值中的財產(chǎn)利益產(chǎn)生之后，人格權(quán)除了固有的“不可侵犯性”以外，又出現(xiàn)了“可讓與性”，因而以人格權(quán)與民事主體的依附性來反對人格權(quán)法的獨立就頗為可疑。而且，在人格權(quán)商業(yè)化利用中，如果站在利用人的角度來看，其享有的人格標(biāo)志使用權(quán)就是對身外之人的權(quán)利。因此所謂的“人格權(quán)不是主體對身外之物、身外之人的權(quán)利，而是主體對存在于自身的權(quán)利”的結(jié)論就值得商榷了。

當(dāng)然，人格權(quán)的商品化并非毫無限制，否則就會出現(xiàn)有悖公序良俗的問題，因此需要在人格權(quán)神圣與人格權(quán)自由二者之間進(jìn)行妥當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)與平衡，尤其是要嘗試構(gòu)建出一套體現(xiàn)人格權(quán)特質(zhì)的人格權(quán)之讓與及其權(quán)利變動規(guī)則。畢竟人格權(quán)的變動與財產(chǎn)權(quán)的變動仍然有別。而傳統(tǒng)民法在權(quán)利變動的討論中卻主要是以物權(quán)和債權(quán)為范本的，對人格權(quán)的變動問題則關(guān)注較少，因此亟需研究。在我看來，這或許也可以成為中國民法學(xué)界在十余年的“照著講”之后，開始進(jìn)入“接著講”時代的一個絕佳契機(jī)。

（二）民事主體對其人格要素的支配屬性

人格權(quán)的商品化現(xiàn)象說明人格權(quán)與民事主體（人格）可以分離已是一個不容爭辯的事實了。如果基于人格與人格權(quán)的可分離性觀點，可作進(jìn)一步的推論就是人格權(quán)具有支配性——因為民事主體對人格權(quán)（人格要素）具有支配性，所以才能轉(zhuǎn)讓。然而，部分學(xué)者對人格權(quán)的支配屬性存在偏見，認(rèn)為人格權(quán)不得有支配屬性。

之所以否認(rèn)人格權(quán)的支配屬性，其主要理由有二：一方面是在邏輯上認(rèn)為“如果承認(rèn)人格為權(quán)利，則必然要將生命、身體、自由等人格利益作為權(quán)利客體，這樣必然造成人既是權(quán)利主體、又是權(quán)利客體的混亂現(xiàn)象”。換言之，如果權(quán)利的客體是“內(nèi)在于人”的，那么這就意味著權(quán)利將“反指”主體本身。這種情況下，由于主體與客體發(fā)生了混同，權(quán)利便喪失了存在的意義。另一方面是在價值上擔(dān)心按照支配權(quán)的方式來構(gòu)思人格權(quán)會使得人格權(quán)淪為與物權(quán)同化而失去倫理品格，進(jìn)而出現(xiàn)“自殺合法”、“自殘正當(dāng)”的問題。比如薩維尼就曾指出，一個人是不能擁有對自己的身體及其各個組成部分的權(quán)利的，否則人就會擁有自殺的權(quán)利。

對于邏輯上的矛盾，本文認(rèn)為，這需要重新解釋人格權(quán)的主體與客體。在我看來，作為人格權(quán)主體的是人，而作為人格權(quán)客體的則不是人格利益。如果將人格利益解釋為人格權(quán)客體，就會出現(xiàn)人格權(quán)客體與人格權(quán)內(nèi)容的混淆，因此應(yīng)當(dāng)把人格權(quán)的客體解釋為是人格要素。上述意見則把具體的人格權(quán)（人格要素）當(dāng)作主體來看待了，這在邏輯上是有重大缺陷的。如果據(jù)此邏輯，則當(dāng)自由權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)受到限制時，無異于說該自然人的民事主體地位（人格）也會同樣受到了限制？因此，在本文看來，作為人格權(quán)之權(quán)利主體的是人，而作為權(quán)利客體的則是人格要素。具體的人格要素（作為人的物質(zhì)載體）的缺失或受限，并不影響作為主體的人的權(quán)利主體地位，正如殘疾人或病人，雖其身體和健康要素并不健全，但其人格本身卻并未遭受任何影響。

如果這樣理解人格權(quán)的客體，則民事主體對其人格要素享有支配的權(quán)利，就絲毫沒有什么可奇怪的。相反，若是認(rèn)為自然人不得對自己的人格要素享有支配權(quán)，則我們?nèi)粘Ｉ钪械暮芏喱F(xiàn)象就無法解釋：首先，就生命權(quán)而論，即使我們不討論安樂死問題，單就現(xiàn)實而言，我們發(fā)現(xiàn)按照《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理條例》等的規(guī)定，凡重大手術(shù)、疑難手術(shù)、重要臟器切除、截肢和首次開展的新手術(shù)等，都需要征得病人及家屬同意，這里病人之所以能夠選擇醫(yī)療方案，其根源在于其對自己的生命權(quán)擁有支配力。其次，就健康權(quán)而言，按照《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，在醫(yī)療活動中的醫(yī)務(wù)人員之所以要向患者說明醫(yī)療風(fēng)險，其理由也在于承認(rèn)患者對其健康權(quán)的支配力。再次，就身體權(quán)而言，對于器官、血液、精子等人格要素的捐獻(xiàn)也是需要以自然人對其身體要素的支配力為前提的。此外，在體育比賽中之所以將自愿承擔(dān)風(fēng)險作為侵權(quán)行為的免責(zé)事由，根源也在于尊重運動員對自己生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)的處分。其實，在保險法上，我們也可以發(fā)現(xiàn)，人身保險合同其實就是以人的壽命、健康和身體為保險標(biāo)的的。很明顯，如果一律否定民事主體對人格要素的支配性，則上述現(xiàn)象就難以解釋了。

進(jìn)一步而言，如果我們把勞動權(quán)（或勞動能力權(quán)）作為人格權(quán)的一種，則對人格權(quán)的支配屬性的認(rèn)識就更為深刻。所謂勞動權(quán)是勞動法上的勞動者享有的與資方平等自由地訂立勞動契約，通過讓渡自身的勞動力使用權(quán)以獲取工資報酬的權(quán)利?？隙ü裣碛袆趧拥臋?quán)利乃是承認(rèn)每一個公民享有以勞動作為謀生手段獲取生活資料的權(quán)利。在理論上，以洛克為代表的勞動理論學(xué)說較早地認(rèn)識到了人格權(quán)的支配屬性。洛克的勞動理論學(xué)說主張人們對其所創(chuàng)造的價值享有財產(chǎn)權(quán)，即每個人對自己的人身享有一種所有權(quán)，只要人們在公序良俗的范圍內(nèi)用他身體的勞動所創(chuàng)造的價值都應(yīng)當(dāng)享有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。事實上，隨著社會分工的深化，勞動力作為一種商品在“人力（才）市場”上交易，已成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的常態(tài)與必然。而作為交易客體的“勞動力”從表現(xiàn)形式來看與作為主體的“人”并無差異，但其實交易的是人格的要素——勞動力的使用權(quán)。正是由于勞動者出賣的以及用人單位需求的東西都不過是一種物化了的，可以被評估、利用和轉(zhuǎn)讓的“勞動價值”，故而這種表面上看上去是對整個“人身”的支配與利用仍然不是將主體作為手段和客體的利用，在倫理上并不反動。

還需要明確的是，認(rèn)為肯認(rèn)了人格權(quán)的支配屬性就必然會導(dǎo)致承認(rèn)“自殺權(quán)”的觀點其實是一種誤解——它完全忽視了支配權(quán)及其限制的問題。正如物權(quán)的支配力也會導(dǎo)致“上至天穹、下至地心”的“濫用”可能，但近代民法上，物權(quán)的支配力卻均是有限制的。然而，對物權(quán)的行使存在限制的事實卻絲毫不影響我們對物權(quán)作為支配權(quán)的判斷。同理，賦予人格權(quán)的支配效力，也并不意味著要承認(rèn)自殺的合法性。或者說，基于對人格權(quán)的行使予以限制的事實并不能得出人格權(quán)非為支配權(quán)的結(jié)論。

在尹田教授看來，人格權(quán)是自然人人格（法律地位）的一種權(quán)利表達(dá)，因此“有人格，即有人格權(quán)，無人格，即無人格權(quán)。”但在本文看來，這一非此即彼的判斷中出現(xiàn)的兩個“人格權(quán)”的含義其實是有差別的。申言之，在“有人格，即有人格權(quán)”的判斷中，其所謂的“人格權(quán)”應(yīng)當(dāng)是抽象意義上講的。換言之，如果是針對具體的人格權(quán)而言，則上述結(jié)論的荒謬性就不言而喻了。比如，某人因違法而遭到刑罰（拘役、有期徒刑等），從而導(dǎo)致其人身自由受到限制，但這并不說明其人格就不完整了。另一方面，在“無人格，即無人格權(quán)”的判斷中，其所謂的“人格權(quán)”則應(yīng)當(dāng)是指具體的人格權(quán)。如自然人死亡后，人格消滅，則諸如生命權(quán)、健康權(quán)等具體的人格權(quán)（物質(zhì)性人格要素）也就不復(fù)存在了。但需要注意的是，不能認(rèn)為自然人死亡，人格消滅后，其人格利益就一概煙消云散了，否則便會與胎兒和死者的人格利益保護(hù)問形成矛盾。這一辯證分析也說明，不能簡單地將人格與人格權(quán)予以混同。

實際上，如果一概讓人格權(quán)蜷縮于民事主體的自然人部分，那在立法技術(shù)上也是有問題的。因為人格權(quán)不僅為自然人所享有，法人和其他組織也得享有。換言之，不僅自然人具有人格權(quán)，法人也具有人格權(quán)，甚而在將來還會明確規(guī)定胎兒和死者在一定限度內(nèi)也享有人格權(quán)。顯然，在此背景下，若仍讓人格權(quán)寄居于自然人一節(jié)就頗為不妥了。

三、澄清《侵權(quán)責(zé)任法》與人格權(quán)的關(guān)系

2009年底通過的《侵權(quán)責(zé)任法》作為一部民事權(quán)利的保護(hù)法，已明確將包括人格權(quán)在內(nèi)的絕對權(quán)作為其保護(hù)對象：《侵權(quán)責(zé)任法》第2條在規(guī)定了《侵權(quán)責(zé)任法》的保護(hù)對象為“民事權(quán)益”的同時，還明確列舉了一些具體的民事權(quán)益。這其中就包括了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、婚姻自主權(quán)等重要的人格權(quán)益。但是，《侵權(quán)責(zé)任法》中涉及人格權(quán)的保護(hù)規(guī)范的存在并不意味著其就可以完全取代人格權(quán)法。換言之，在本文看來，《侵權(quán)責(zé)任法》本身并未，也不能涵蓋人格權(quán)的全部內(nèi)容。

首先，《侵權(quán)責(zé)任法》對于具體人格權(quán)的規(guī)定并不齊備。姑且不論性自由權(quán)、信用權(quán)、基因信息等新型人格權(quán)，即使是對身體權(quán)、勞動權(quán)這樣的已經(jīng)為我國司法實踐認(rèn)可的人格權(quán)類型，《侵權(quán)責(zé)任法》也都未予明確。這就充分說明在《侵權(quán)責(zé)任法》頒布之后繼續(xù)制定《人格權(quán)法》的必要性?；蛘哒f，《侵權(quán)責(zé)任法》第2條對身體權(quán)等具體人格權(quán)的沉默顯然是為《人格權(quán)法》的單獨立法埋下了伏筆。當(dāng)然，也有論者認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》的上述不足可通過增加對“人格權(quán)”類型的列舉來加以改良。我們認(rèn)為這種措施也于事無補，因為侵權(quán)責(zé)任法根本不能發(fā)揮對權(quán)利加以確認(rèn)的功能，也無法說明對人格利益進(jìn)行保護(hù)的理論基礎(chǔ)。這其實也是由《侵權(quán)責(zé)任法》與人格權(quán)法二者的不同定位所決定的。

從定位上講，依據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第1條，侵權(quán)責(zé)任法主要是作為權(quán)利（益）保護(hù)法進(jìn)行展開的，因此不可能專門對保護(hù)的對象做正面的規(guī)定。但如果只有對“人格權(quán)”進(jìn)行保護(hù)的侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，而沒有對人格權(quán)的正面的確證，那就會給司法實踐和日常生活造成諸多麻煩。尤其是在沒有人格權(quán)理論指導(dǎo)下的侵權(quán)責(zé)任法，極有可能會限縮或不當(dāng)擴(kuò)張“人之為人”本質(zhì)要求的范圍。因為如果缺乏人格權(quán)對具體人格權(quán)類型和內(nèi)容的正面規(guī)定，則侵權(quán)法該保護(hù)什么以及保護(hù)到何種程度就都會成為問題。

而無論是作為行為規(guī)范，抑或作為裁判規(guī)范的民法規(guī)范，其均需要相當(dāng)?shù)拇_定性。正如蘇永欽先生所言，“要讓行為人對其行為負(fù)起民事上的責(zé)任，都必須以該行為涉及某種對世規(guī)范的違反為前提，其目的就在于建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間。”顯然，如果立法未能事前就人格權(quán)的類型和內(nèi)容做出明確規(guī)定，則行動自由就會因為擔(dān)心“親吻權(quán)”、“牽手權(quán)”、“擁抱權(quán)”等的出現(xiàn)而受到極大的限制。相反，事先確定了相對明確和具體的關(guān)于人格權(quán)的規(guī)則，則有助于行為人預(yù)測自己的行為在法律上的意義，進(jìn)而發(fā)揮引導(dǎo)功能。舉例來說，雖然清晰地界定肖像權(quán)的內(nèi)涵和邊界并非易事，但如果能圍繞這種人格利益形態(tài)建構(gòu)出一個典型的權(quán)利類型，盡可能地把其內(nèi)涵和外延，以及受到的限制界定下來，那么它毫無疑問會有助于行為人相對準(zhǔn)確地預(yù)測自己行為的法律意義，也有助于法官在遇到類似糾紛的時候，在當(dāng)事人之間分配相關(guān)的論證責(zé)任。因此，作為絕對權(quán)的人格權(quán)，由于其是一種制約他人行為自由的權(quán)利，它不僅關(guān)系權(quán)益享有者的自身利益，而且也與他人（社會大眾）的利益息息相關(guān)，所以不僅需要通過侵權(quán)法予以保護(hù)，同時更需通過人格權(quán)法予以正面規(guī)定。而《侵權(quán)責(zé)任法》由其性質(zhì)決定其只能夠在這些權(quán)利遭受損害以后對其提供救濟(jì)，卻無法就權(quán)利的確認(rèn)和具體類型進(jìn)行規(guī)定。質(zhì)言之，人格權(quán)法的上述功能是《侵權(quán)責(zé)任法》所無法替代和實現(xiàn)的。

其次，從人格權(quán)的自身特性來看，其不僅具有不可侵犯性，同時也具有支配屬性，因此將人格權(quán)納入《侵權(quán)責(zé)任法》的觀點無異于是將人格權(quán)的法律意義僅僅局限于侵權(quán)法上的保護(hù)，而忽略了社會生活對于人的倫理價值的“可支配性”的要求。自立法論而言，由于人格權(quán)具有支配性，因此需要對人格權(quán)的具體權(quán)能進(jìn)行明確。所謂“權(quán)能”，也稱為權(quán)利的作用或功能。每一種權(quán)利，都具有其自身的作用或功能。例如，個人信息資料權(quán)包括了個人信息資料的確認(rèn)、利用、更正、更新等權(quán)能。個人信息資料權(quán)的這些權(quán)能具有獨特的、不同于傳統(tǒng)權(quán)能的特點。因為傳統(tǒng)的權(quán)能通常都是權(quán)利受到侵害之后才謀求救濟(jì)，具有“防御性”。而更新、更正個人信息資料的行為具有“主動性”，即只要權(quán)利人發(fā)現(xiàn)其信息資料不完整或有錯誤，都可以主動要求進(jìn)行更改。由此可見，法律不僅僅要列舉、表彰各種權(quán)能，也要具體規(guī)定各種權(quán)能的行使和表現(xiàn)效果。正是在此意義上，所以我們才認(rèn)為，只有制定內(nèi)容全面的人格權(quán)法，方能更充分地體現(xiàn)私權(quán)行使和保護(hù)的需求?，F(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》雖然列舉了八項人格權(quán)，但卻沒有，實際上也不可能對各種人格權(quán)的具體權(quán)能進(jìn)行明確，因此亟需人格權(quán)法的補充。

再次，從權(quán)利保護(hù)而言，雖然人格權(quán)與物權(quán)一樣同為絕對權(quán)，但其具有不可恢復(fù)性的特征，因此對人格權(quán)的保護(hù)也應(yīng)予以特別對待。正是由于人格權(quán)的不可恢復(fù)性，因此迫切需要在人格權(quán)的保護(hù)上采取事先預(yù)防的措施。學(xué)者指出，特別是對于隱私等權(quán)利的侵害，事先救濟(jì)比事后補救更為有效，因此在人格權(quán)法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定包括禁令等在內(nèi)的一些特殊的權(quán)利保護(hù)方式。而且人格權(quán)請求權(quán)因以預(yù)防和排除妨害為目的，故其并不考慮加害人是否有過錯以及損害事實發(fā)生與否，從而與一般的損害賠償請求權(quán)存在差異。然而《侵權(quán)責(zé)任法》除了在第二章“責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式”中規(guī)定了侵害人格權(quán)的責(zé)任方式外，卻并未就人格權(quán)的保護(hù)做出專門的規(guī)范設(shè)計。這一缺陷恰好是在為人格權(quán)法的單獨立法留下了充分的空間。

當(dāng)然，我們也必須清醒地認(rèn)識到，就目前有關(guān)人格權(quán)法的幾個草案來看，有關(guān)人格權(quán)的具體規(guī)則主要涉及的是人格權(quán)的確認(rèn)與保護(hù)這兩大內(nèi)容。而關(guān)于人格權(quán)的民法保護(hù)則實際上又多是通過侵權(quán)責(zé)任的方式予以展開的。而在后《侵權(quán)責(zé)任法》時代，這樣的規(guī)范設(shè)計顯然頗為可疑。為了避免人格權(quán)法與《侵權(quán)責(zé)任法》的重復(fù)，甚至矛盾，有學(xué)者就曾提出人格權(quán)法只規(guī)定權(quán)利的種類和具體內(nèi)容，而不涉及權(quán)利的保護(hù)問題。這一方案雖然可以在很大程度上避免人格權(quán)法與《侵權(quán)責(zé)任法》的重復(fù)或矛盾，但同時也無疑會折損人格權(quán)法的規(guī)范數(shù)量和獨立意義。因此我們認(rèn)為，理想的人格權(quán)法不應(yīng)簡單將人格權(quán)的保護(hù)規(guī)范內(nèi)容予以舍棄，而應(yīng)當(dāng)在充分考慮人格權(quán)特殊性的前提下，力圖設(shè)計出更為科學(xué)和有效的救濟(jì)方式。比如考慮到人格權(quán)遭受侵害后的不可逆性，因此就有必要設(shè)計專門的人格權(quán)請求權(quán)和人格權(quán)救濟(jì)方法，從而最終達(dá)到人格權(quán)法與《侵權(quán)責(zé)任法》珠聯(lián)璧合、相得益彰，共同成就民法對于人格權(quán)，乃至對于人的全面保護(hù)。

最后，作為一部權(quán)利救濟(jì)法，《侵權(quán)責(zé)任法》的主要功能是在權(quán)利遭受侵害時予以救濟(jì)，因而通常不會專注于從正面去確認(rèn)和規(guī)范權(quán)利的行使本身，因此對于人格權(quán)行使中常見的權(quán)利沖突問題，顯然是難以在現(xiàn)行的《侵權(quán)責(zé)任法》框架中找到合適答案的。而在現(xiàn)實世界中，人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)、隱私與新聞自由、名譽權(quán)與輿論監(jiān)督等的沖突卻極為常見。其實，人格權(quán)自身也可能相互之間發(fā)生沖突。因此有必要在人格權(quán)法中確立沖突解決的規(guī)則，這一做法將進(jìn)一步細(xì)化責(zé)任構(gòu)成要件、免責(zé)事由等問題，從而形成對侵權(quán)責(zé)任法的補充。例如，在名譽權(quán)與輿論監(jiān)督發(fā)生沖突的情況下，人格權(quán)法中可規(guī)定公眾人物的概念，對公眾人物的名譽權(quán)作必要的限制，其在內(nèi)容上就相當(dāng)于是對免責(zé)條款的內(nèi)容作了更為細(xì)化的規(guī)定。從這個意義上說，人格權(quán)法獨立成編還可以起到與《侵權(quán)責(zé)任法》相互配合的作用。所以說，《侵權(quán)責(zé)任法》絕不是人格權(quán)法的終結(jié)者，毋寧是吹響人格權(quán)法獨立的號角。

四、結(jié)論

就終極意義而論，說人格權(quán)為憲法權(quán)利抑或民事權(quán)利均屬不當(dāng)。而自實證法而言，則究竟是由憲法，抑或是由民法來規(guī)定人格權(quán)，這只是一個法律分工問題，并不涉及任何價值判斷。只要我們繼續(xù)采取立法導(dǎo)向的規(guī)范化思路，則人格權(quán)的民法化就是必要的。由于自然人對其人格要素享有支配權(quán)，并且在現(xiàn)代社會中，人格權(quán)的商業(yè)化傾向也使得人格權(quán)與自然人間發(fā)生了主動分離，這就使得人格權(quán)已經(jīng)不能再寄居于民事主體的自然人部分了。此外，從《侵權(quán)責(zé)任法》的定位和人格權(quán)的特征及其現(xiàn)實需求來看，人格權(quán)法也不宜為《侵權(quán)責(zé)任法》所涵蓋。因此自體系而言，未來我國的民法典理應(yīng)采取人格權(quán)獨立成編的立法體例。

實際上，1986年的《民法通則》在“民事權(quán)利”一章中已單設(shè)了“人身權(quán)利”一節(jié)。《民法通則》的這一在民法外部體系上的重大創(chuàng)新，不僅為其贏得了“中國權(quán)利宣言”的美譽，同時也為我國正在進(jìn)行的《民法典》的體系設(shè)計提供了一個嶄新思路。學(xué)說認(rèn)為，《民法通則》所確立的體系是其他國家的民法典難以比擬的立法成果，是已經(jīng)被實踐所證明了的先進(jìn)的立法經(jīng)驗，已為我國民法學(xué)者所普遍認(rèn)可，并對我國民事司法實踐與民法理論產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。因此，在未來的民法典中，而不單是憲法中，將人格權(quán)法獨立成編，而不讓其再寄人籬下——或是被規(guī)定在民法典總則的自然人部分，或被吸收到《侵權(quán)責(zé)任法》之中，不僅在理論上具有正當(dāng)性和科學(xué)性，同時也是對我國民事立法、司法傳統(tǒng)的一種延續(xù)和堅守。

責(zé)任編輯：林士平