摘要：當(dāng)前我國學(xué)界并存兩種通說，即通知移除制度是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任原則。但這兩種通說在理論邏輯上是相互矛盾的。之所以出現(xiàn)兩種矛盾的命題同時成為通說的現(xiàn)象，與我國在借鑒美國相關(guān)立法創(chuàng)設(shè)通知移除制度時，未注意到兩國已有的制度環(huán)境，尤其是侵權(quán)歸責(zé)原則上的截然不同密切相關(guān)。根據(jù)我國的法律體系，通知移除制度應(yīng)重新定性為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)條款。該重新定性對我國已有的與通知移除制度相關(guān)的理論和實踐帶來了一系列體系性影響，我國相關(guān)立法規(guī)定、司法適用以及理論論證等需據(jù)此作出一以貫之的相應(yīng)修正。

關(guān)鍵詞：通知移除制度；避風(fēng)港規(guī)則；網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；歸責(zé)條款；體系效應(yīng)

中圖分類號：DF51

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

通知移除制度是我國應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)而創(chuàng)設(shè)的最重要的民事法律制度之一。然而，目前我國無論是在立法、司法實踐，還是在理論界，對通知移除制度本身的涵義、性質(zhì)、功能、立法目標(biāo)等基礎(chǔ)性問題尚存在普遍的認(rèn)識上的混亂，乃至誤解。這導(dǎo)致了盡管通知移除制度在我國立法中存在已長達(dá)十三年之久，但對這一制度的理解與適用卻仍然存在諸多爭議，司法實踐中就此制度的判決也遠(yuǎn)未達(dá)成一致，甚至連對這一制度的稱呼都尚未形成共識。為正確理解我國通知移除制度，本文試圖解決其中的一個核心問題，即通知移除制度在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定中的性質(zhì)問題。事實上，對通知移除制度性質(zhì)的準(zhǔn)確把握是撥開圍繞該制度的諸多爭議的突破口，并可據(jù)此一以貫之地糾正和統(tǒng)一對通知移除制度概念內(nèi)涵、制度功能、立法目標(biāo)等問題的認(rèn)識。

為此，本文擬通過對我國當(dāng)前兩種相互排斥，但卻又同時并存的“通說”的展示，表明我國對通知移除制度法律性質(zhì)問題上的混亂認(rèn)識。并通過追本溯源的方式，詳細(xì)闡明我國對通知移除制度混亂認(rèn)識產(chǎn)生的原因和通知移除制度正確定性的應(yīng)然選擇。進而對重新定性后的通知移除制度所帶來的理論上的相關(guān)影響和實踐中的指導(dǎo)價值給予說明，以期能推動通知移除制度在我國發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

一、我國通知移除制度的法律性質(zhì)：兩種矛盾的通說

在當(dāng)前我國學(xué)界，存在兩種同時并存的通說，即通知移除制度是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任原則。這兩種通說看似相互并行、互不干涉，但事實上，這兩種通說在理論體系上是相互排斥、不可同時并存的。

（一）通說之一：通知移除制度是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款

我國通行觀點認(rèn)為，通知移除制度是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款。這一觀點在我國立法、司法和理論界都普遍存在。

在立法上，我國現(xiàn)行的一些法律文件中都將通知移除制度作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款加以規(guī)定?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱《條例》）便是典型。詳言之，《條例》對通知移除制度采取的條文表述是：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿足通知移除條件時，不承擔(dān)賠償責(zé)任。據(jù)國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人就《條例》所作的解釋稱：“《條例》借鑒一些國家的有效做法，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供服務(wù)規(guī)定了四種免除賠償責(zé)任的情形：一是……四是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供搜索、鏈接服務(wù)的，在接到權(quán)利人通知書后立即斷開與侵權(quán)作品的鏈接，不承擔(dān)賠償責(zé)任?！狈ㄖ妻k負(fù)責(zé)人將通知移除制度列為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免除賠償責(zé)任的情形，表明其認(rèn)為通知移除制度是免責(zé)條款。可見，《條例》是以免責(zé)條款的思路來設(shè)計通知移除制度。法律文件中更直接體現(xiàn)通知移除制度是免責(zé)條款的規(guī)定是《北京市高級人民法院關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》（以下簡稱《北京高院意見》或《意見》）。該《意見》的一個部分便直接以“網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、設(shè)備服務(wù)提供者的免責(zé)條件”作為標(biāo)題。該標(biāo)題項下的10個條文便是根據(jù)將《條例》第20條至第23條解讀為免責(zé)條款的思路來詳細(xì)說明相關(guān)規(guī)則的。如該《意見》第23條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主張其符合《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》規(guī)定的免責(zé)條件的，應(yīng)對所依據(jù)的相關(guān)事實負(fù)舉證責(zé)任?！?/p>

在司法實踐中，判決中普遍將通知移除制度認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款。比如，在“樂視網(wǎng)公司訴時越公司侵犯著作權(quán)糾紛案”中，法院認(rèn)為：“時越公司具有主觀過錯，其并非可以免除賠償責(zé)任的提供存儲空間、搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。時越公司的行為客觀上幫助和促進了公眾用戶通過悠視網(wǎng)及UUSee網(wǎng)絡(luò)電視軟件在選定的時間、選定的地點獲得《我》劇，且未經(jīng)樂視網(wǎng)公司許可，侵犯了樂視網(wǎng)公司對《我》劇享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，時越公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！庇稍撆袥Q可看到，法院認(rèn)為提供存儲空間、搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者享有一定條件下免責(zé)的權(quán)利，該條件的典型便是滿足了通知移除制度的要求。事實上，上述《北京高院意見》將《條例》中的相關(guān)規(guī)定解讀為免責(zé)條款的現(xiàn)象便足以表明，通知移除制度被認(rèn)定為免責(zé)條款是當(dāng)前我國法院判決中的主流觀點。

在學(xué)界，也有不少學(xué)者認(rèn)為，通知移除制度是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款。比如，有學(xué)者認(rèn)為：“‘通知與取下’程序主要是為了有條件地豁免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的間接侵權(quán)責(zé)任。”有學(xué)者直接指出：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商避風(fēng)港的法律性質(zhì)為免責(zé)條款，而不是歸責(zé)條款?！薄氨茱L(fēng)港作為免責(zé)條款的法律性質(zhì)，不是對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)責(zé)任的最終確定，而僅僅是為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供了新的抗辯理由?！币灿袑W(xué)者在解釋《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的規(guī)定時說：“這一款規(guī)定應(yīng)當(dāng)重點強調(diào)它的免責(zé)功能，而非歸責(zé)功能?！?/p>

（二）通說之二：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任原則

依據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第6條的規(guī)定，我國侵權(quán)責(zé)任一般采取的是過錯責(zé)任原則。無過錯責(zé)任、公平責(zé)任、過錯推定責(zé)任的適用，都需要立法的明確規(guī)定方可。因此，我國對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任所采取的歸責(zé)原則取決于立法是否對其作出了特別規(guī)定。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款的規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！庇袑W(xué)者據(jù)此認(rèn)為，我國就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)采取的是無過錯責(zé)任原則?！叭绾闻袛嗝袷铝⒎ㄖ幸豁椃蓷l款是否為無過錯責(zé)任條款，通常是依據(jù)法律條款中有沒有行為人主觀要件要求加以確定的?！薄胺矖l文明示‘過錯’要件者，為‘過錯責(zé)任’；條文未言及‘過錯’要件者，為‘無過錯責(zé)任’?！庇捎诘?6條第1款條文表述中的“‘利用’一詞并不能排除行為人不知是侵權(quán)信息的情況，不應(yīng)理解為必定是‘過錯’的體現(xiàn)?；谶@樣的認(rèn)識，第36條第1款應(yīng)該是無過錯責(zé)任。”

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，從立法技術(shù)來看，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)采取的確實是無過錯責(zé)任原則。因為在《侵權(quán)責(zé)任法》中，過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任和無過錯責(zé)任分別對應(yīng)著不同的立法表述，而該款對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定采取的確實是無過錯責(zé)任原則的表述方式。然而，對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款所作的此種“咬文嚼字”的法律解釋未必就能真正把握立法原意，實現(xiàn)立法目標(biāo)。本文認(rèn)為，第36條第1款所表達(dá)的無過錯責(zé)任原則是立法表述上的瑕疵，是立法時的一個失誤，而并非立法者有意為之。因為無論是從官方的說明、學(xué)者的解釋，抑或從條文的體系性理解來看，第36條網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的立法規(guī)定都應(yīng)解釋為過錯責(zé)任原則。

從官方說明來看，反映了我國《侵權(quán)責(zé)任法》立法過程中各方意見的《侵權(quán)責(zé)任法立法背景與觀點全集》一書中并未提及就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)采無過錯責(zé)任原則的任何說明，而如果立法就此采取的是無過錯責(zé)任原則，理應(yīng)會在立法過程中引起爭論。王勝明先生主編的書中對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款解釋為：“本條第一款只對網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵犯他人民事權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任作出了原則性規(guī)定。對于網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為是否構(gòu)成侵權(quán)行為，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，還需要根據(jù)本法第六條以及著作權(quán)法的有關(guān)規(guī)定來判斷?！倍肚謾?quán)責(zé)任法》第6條正是對過錯責(zé)任原則所作的一般性規(guī)定。奚曉明先生主編的書中也認(rèn)為該款采取的是過錯責(zé)任原則。

從學(xué)者解釋來看，學(xué)界普遍認(rèn)為，我國就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)采取的是過錯責(zé)任原則。王利明先生認(rèn)為：“我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條雖然沒有明確規(guī)定采用過錯責(zé)任，但是從條文的解釋來看，可知其采用的是過錯責(zé)任。根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款……該條在文字上沒有出現(xiàn)‘過錯’，似乎是采嚴(yán)格責(zé)任，但實際上第36條第1款要結(jié)合第6條第1款來適用，過錯責(zé)任屬于一般原則，只要法律沒有例外規(guī)定的，就都應(yīng)適用該原則。因此不能說，該條采納了嚴(yán)格責(zé)任?！睆埿聦毾壬舱J(rèn)為：“在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)的是過錯責(zé)任，即只有網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者存在過錯的時候才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！眳菨h東先生亦認(rèn)為：“過錯是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)?！笨梢姡瑢W(xué)界普遍認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)采取的是過錯責(zé)任原則。

從條文的體系性理解來看，對《侵權(quán)責(zé)任法》第36條采過錯責(zé)任原則的解讀也可通過第36條各款間的體系解釋得出。依據(jù)第36條第2款后半句“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任”，為什么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在責(zé)任的承擔(dān)上要區(qū)分收到侵權(quán)通知之前和之后呢？合理的解釋只能是，在收到侵權(quán)通知之前，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不知道侵權(quán)的存在，主觀沒有過錯，故此時其不構(gòu)成侵權(quán)，不承擔(dān)責(zé)任。如果將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)原則理解為無過錯責(zé)任原則，認(rèn)為其在收到通知前就已經(jīng)構(gòu)成侵權(quán)，便很難解釋為何網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到侵權(quán)通知后未及時移除侵權(quán)內(nèi)容的，卻只是對收到通知后的侵權(quán)后果承擔(dān)責(zé)任，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不承擔(dān)在收到通知之前的侵權(quán)責(zé)任難以在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采無過錯責(zé)任原則的情況下得到解釋。

事實上，在《侵權(quán)責(zé)任法》通過之前，我國司法實踐中也一直對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任原則。比如，《北京高院意見》第1條便明確表示：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵犯、承擔(dān)侵權(quán)的民事責(zé)任，應(yīng)具備違法行為、損害后果、違法行為與損害后果具有因果關(guān)系和過錯四個要件。”《浙江省高級人民法院關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛案件的若干解答意見》（以下簡稱《浙江高院意見》）第27條也規(guī)定：“具有主觀過錯，是提供信息存儲空間、鏈接和搜索等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提?！蓖瑯?，在司法判決中，認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在主觀過錯一直是法院判決其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任前需重點加以論證的內(nèi)容。比如，在“環(huán)球唱片公司與阿里巴巴公司侵犯著作權(quán)糾紛上訴案”中，法院認(rèn)為：“具有過錯是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的條件?！⒗锇桶凸镜∮诒M到注意義務(wù)、放任涉案侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生的狀態(tài)是顯而易見的。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定阿里巴巴公司主觀上具有過錯?！?/p>

綜上可見，盡管存在《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款立法表述上的瑕疵，但我國就網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任原則當(dāng)確定無疑。正如王利明先生所說：“我國歷來在互聯(lián)網(wǎng)糾紛中采用過錯責(zé)任，所以采用過錯責(zé)任也是對我國司法實踐工作的總結(jié)?！?/p>

與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯責(zé)任原則密切相關(guān)的，是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶上傳的內(nèi)容不負(fù)有一般性審查義務(wù)的共識。這也是我國立法中與理論界歷來的一貫認(rèn)識。就此，我國立法上最近的一次體現(xiàn)是在于今年7月公布的《著作權(quán)法（修改草案第二稿）》第69條第1款：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為網(wǎng)絡(luò)用戶提供存儲、搜索或者鏈接等單純網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)時，不承擔(dān)與著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)有關(guān)的審查義務(wù)。”此款規(guī)定在《著作權(quán)法（修改草案第一稿）》公開征求意見時受到了音樂界的批評，但在第二稿中此款規(guī)定并沒有受到影響?？梢?，我國立法者對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有一般性審查義務(wù)的態(tài)度是明確的。

在學(xué)界，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有一般性審查義務(wù)也是學(xué)者共識。如楊立新先生指出：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息，法律沒有規(guī)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有事先審查義務(wù)。如果強令網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者負(fù)有事先審查義務(wù)，就會違反互聯(lián)網(wǎng)運行的客觀規(guī)律性，不符合客觀實際情況，也不符合《侵權(quán)責(zé)任法》第36條規(guī)定，是違反法律的。對此，學(xué)界和專家有共識?！睆埿聦毾壬舱J(rèn)為：“實際上，世界各國對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否等同于傳統(tǒng)的出版者地位方面達(dá)成一致的意見，即由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特點，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者面對海量的信息無法做到事先審查。從技術(shù)上雖然可以采取一些過濾手段，但是難以做到全面的審查。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不等同于傳統(tǒng)出版者的地位，也不可能承擔(dān)普遍審查義務(wù)。”

可見，由于互聯(lián)網(wǎng)信息的海量性導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其用戶上傳的內(nèi)容事先做一一審查有悖于互聯(lián)網(wǎng)的及時、高效、共享和去中心化等特點，故包括我國在內(nèi)的各國立法都選擇了不對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以一般性審查義務(wù)。

（三）兩種通說相互沖突

上述兩種通說在同一法律體系和理論邏輯中是相互排斥、不可并存的。兩者間的沖突可用圖表示如下：

由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其網(wǎng)站中非自己上傳的內(nèi)容并不負(fù)有一般性審查義務(wù)，故除非網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主動參與、教唆了網(wǎng)絡(luò)用戶上傳侵權(quán)內(nèi)容，否則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到權(quán)利人的侵權(quán)通知前，不應(yīng)認(rèn)為其主觀上知道了侵權(quán)內(nèi)容的存在，即其主觀上并不存在過錯。同時，根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任原則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任需滿足其主觀存在過錯的要件，因此，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有一般性審查義務(wù)和其侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任原則這兩個前提，可得出：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到侵權(quán)通知前并未構(gòu)成侵權(quán)。

根據(jù)通知移除制度是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免責(zé)條款這一前提，可得出兩種可能的推論：一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到侵權(quán)通知前就已經(jīng)構(gòu)成了侵權(quán)，在收到侵權(quán)通知并及時移除了侵權(quán)內(nèi)容后，其已經(jīng)構(gòu)成的侵權(quán)責(zé)任得到了免除。二是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到侵權(quán)通知前并未構(gòu)成侵權(quán)；在收到侵權(quán)通知，但尚未及時移除前，其構(gòu)成了侵權(quán)；在及時移除了侵權(quán)內(nèi)容后，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任得到了免除。

如果是推論一，該推論與上述根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采過錯責(zé)任原則所得出的結(jié)論（即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到通知前并未構(gòu)成侵權(quán)）相矛盾。根據(jù)邏輯推理規(guī)則可得出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采過錯責(zé)任原則與通知移除制度是免責(zé)條款這兩個命題無法同時為真，其中一個為真便意味著另一個必然為假，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)過錯責(zé)任原則與通知移除制度是免責(zé)條款這兩種通說不能同時并存。

如果是推論二，根據(jù)該推論“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到通知前并未構(gòu)成侵權(quán)”可得出，該推論排除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)無過錯責(zé)任和對網(wǎng)站內(nèi)容負(fù)有一般性審查義務(wù)這兩個命題。因為如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)無過錯責(zé)任或負(fù)有一般性審查義務(wù)，則其在收到通知前便完全存在構(gòu)成侵權(quán)的可能。換言之，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到通知前并未構(gòu)成侵權(quán)”這一推論承認(rèn)了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)過錯責(zé)任原則和不負(fù)有一般性審查義務(wù)這兩個命題。

根據(jù)該推論的第二點，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“在收到侵權(quán)通知，但尚未及時移除前，其構(gòu)成了侵權(quán)”，并結(jié)合該推論承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)過錯責(zé)任原則這一命題，可得出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者“知道”了侵權(quán)內(nèi)容的存在等同于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上存在“過錯”，即知道=過錯。這一結(jié)論與我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款的已有規(guī)定相矛盾。第36條第3款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！庇稍摽钜?guī)定可看到，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道侵權(quán)存在并不足以認(rèn)定其主觀過錯，知道后未移除的，才構(gòu)成主觀過錯，即知道+未移除=過錯?？梢?，推論的第二點與《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款的已有規(guī)oEYWy7tPHU0jL0e/J9Rxtw==定相沖突。

即便承認(rèn)依推論第二點所得出的知道=過錯這一結(jié)論，可據(jù)此推論：如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者一旦知道了侵權(quán)存在便立即等同于其主觀上存在了過錯，那便意味著網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在知道侵權(quán)存在前便應(yīng)避免侵權(quán)的發(fā)生，由此可得出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其網(wǎng)站中的內(nèi)容應(yīng)負(fù)有一般性審查義務(wù)。顯然，這一結(jié)論與該推論之前所承認(rèn)的前提，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有一般性審查義務(wù)相矛盾。可見，根據(jù)推論二內(nèi)部間的邏輯關(guān)系，該推論本身便難以成立。

綜上可見，通知移除制度是免責(zé)條款的通說與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任原則的通說間存在沖突，兩者無法同時并存。

二、通知移除制度追本溯源：中美法律體系中的不同定性

為什么兩種在理論邏輯上不可并存的命題會在我國同一時期內(nèi)并存為“通說”，且長期存在呢？相較而言，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任原則是更加需要堅持的通說。因此，對上述兩矛盾命題的破解出路，應(yīng)在如何認(rèn)識通知移除制度的法律性質(zhì)問題，即為何我國會出現(xiàn)“通知移除制度是免責(zé)條款”這一通說？通知移除制度正確的定性應(yīng)是什么？由于我國在通知移除制度的創(chuàng)設(shè)上受到美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（Digital Millennium Copy-right Act，DMCA）的很大影響，故為徹底把握通知移除制度的法律性質(zhì)，需對立法上通知移除制度的創(chuàng)設(shè)淵源及在我國立法上的確立過程加以全面考察。

（一）美國DMCA中通知移除制度的法律性質(zhì)

在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之前，依據(jù)美國傳統(tǒng)理論，版權(quán)侵權(quán)分為直接侵權(quán)責(zé)任（direct liability）和第三人侵權(quán)責(zé)任（third-part liability）。版權(quán)直接侵權(quán)采取的是嚴(yán)格責(zé)任原則（strict liability），即只要存在侵權(quán)事實，無論行為人的主觀意圖為何，都需對此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。第三人侵權(quán)責(zé)任包括促成責(zé)任（contributory liability）、替代責(zé)任（vicarious liability）等，其認(rèn)定要依據(jù)相應(yīng)的構(gòu)成要件來進行。

在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之初，法院選擇了依據(jù)直接侵權(quán)，即嚴(yán)格責(zé)任原則來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任，這方面的典型判例是1993年的Frena案。該案中，被告Frena是BBS網(wǎng)站Techs Warehouse的經(jīng)營者，被告網(wǎng)站的用戶未經(jīng)原告授權(quán)擅自上傳了原告出版物上的圖片，并將圖片中原配有的文字材料刪去，代之以被告的文字、廣告及地址。盡管被告辯稱自己并未上傳侵權(quán)內(nèi)容，但法院仍判決被告侵權(quán)，并認(rèn)為：“認(rèn)定構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)無須侵權(quán)之意圖，主觀上的故意或?qū)嶋H知曉并不是構(gòu)成侵權(quán)的一個要件，即使是無過錯的侵權(quán)人也應(yīng)對其行為承擔(dān)法律責(zé)任。有無過錯只是影響法院判決的法定賠償金數(shù)額。”

然而，由于互聯(lián)網(wǎng)的去中心化等特點，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者往往難以對海量的用戶上傳的內(nèi)容作出一一審查，故采直接侵權(quán)（嚴(yán)格責(zé)任原則）來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任受到了互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的激烈批評，但嚴(yán)格責(zé)任原則受到了內(nèi)容產(chǎn)業(yè)界的強烈支持。雙方的爭執(zhí)最終引發(fā)了是否應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)采嚴(yán)格責(zé)任的廣泛討論。這一討論的集中體現(xiàn)表現(xiàn)在美國1995年發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施》（Intellectual Property and the National Information Infrastructure，以下簡稱《白皮書》）?！栋灼吩诹信e了雙方的觀點后認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與傳統(tǒng)的圖書、唱片、報刊、雜志等銷售者相似，應(yīng)對其網(wǎng)站中的內(nèi)容承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任，沒有必要為其設(shè)置特殊的規(guī)則，給予特別的待遇。然而，《白皮書》對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任所持的此種嚴(yán)格態(tài)度引來了諸多批評，尤其是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)界的強烈反對。事實上，《白皮書》頒布后的第一個涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的Netcom案，法院便沒有采納《白皮書》的觀點，而是認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無需為其用戶的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。因此，《白皮書》的發(fā)布并沒有使適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律規(guī)則明晰化和更具可預(yù)期性，相反，它導(dǎo)致內(nèi)容產(chǎn)業(yè)界與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)界的沖突更加白熱化，故新的立法依然迫在眉睫。

立法究竟應(yīng)如何規(guī)范網(wǎng)絡(luò)中的版權(quán)侵權(quán)呢？當(dāng)時美國司法實踐中法院的觀點，對美國之后的立法產(chǎn)生了重要的影響。從美國的司法實踐來看，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定逐漸從開始的直接侵權(quán)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)橐罁?jù)第三人侵權(quán)來認(rèn)定其侵權(quán)責(zé)任。隨著美國司法中依據(jù)第三人侵權(quán)責(zé)任來認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任的實踐經(jīng)驗日益被多數(shù)法院所認(rèn)同，美國最終于1998年通過了《數(shù)字千年版權(quán)法》。該法第二部分“在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的限制”（Online Copyright Infringement Liability Limitation）對四類網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任作出了限制性規(guī)定。其采取的限制途徑之一便是規(guī)定了通知移除制度（notice and takedown regime），其采取的方式是：在不改變傳統(tǒng)規(guī)則的條件下給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者最低限度的保護。詳言之，通知移除制度并未否定和改變網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對版權(quán)直接侵權(quán)承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任、版權(quán)第三人侵權(quán)承擔(dān)促成責(zé)任、替代責(zé)任等傳統(tǒng)規(guī)則。但是，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者滿足了《數(shù)字千年版權(quán)法》規(guī)定的通知移除制度條件，則確定地不承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)賠償責(zé)任。

從《數(shù)字千年版權(quán)法》中關(guān)于通知移除制度的規(guī)定來看，在美國通知移除制度是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任為預(yù)設(shè)前提而設(shè)計的。根據(jù)《數(shù)字千年版權(quán)法》第512（c）條和第512（d）條的規(guī)定，信息存儲服務(wù)提供者（Information Residing）和信息定位服務(wù)提供者（Information Location Tools）不承擔(dān)賠償責(zé)任的主要條件是：（1）不實際知曉侵權(quán)內(nèi)容的存在、無法從侵權(quán)現(xiàn)象中意識到侵權(quán)的存在、在知曉或意識到后，立即移除了相關(guān)內(nèi)容。（2）在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有權(quán)利和能力控制侵權(quán)行為的情況下，未從侵權(quán)行為中直接獲得經(jīng)濟利益。（3）在收到符合條件的侵權(quán)通知后，立即移除相應(yīng)內(nèi)容。從這些條件來看，通知移除制度的適用事實上已經(jīng)排除了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成第三人侵權(quán)責(zé)任的可能。因為在第三人侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成中，促成責(zé)任構(gòu)成的關(guān)鍵要件是行為人知曉侵權(quán)的存在，替代責(zé)任構(gòu)成的關(guān)鍵要件是行為人對侵權(quán)有控制能力且從侵權(quán)中直接獲得經(jīng)濟利益。由于當(dāng)時美國版權(quán)侵權(quán)分為直接侵權(quán)責(zé)任和第三人侵權(quán)責(zé)任，故排除了構(gòu)成第三人侵權(quán)可能的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者只能是適用直接侵權(quán)責(zé)任。因此，通知移除制度是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者適用直接侵權(quán)責(zé)任（承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任）為預(yù)設(shè)前提而設(shè)計的。換言之，在版權(quán)侵權(quán)采嚴(yán)格責(zé)任時，通知移除制度才存在適用的空間。

總結(jié)而言，在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)生之初，美國理論界和實務(wù)界對如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者行為的性質(zhì)和如何課予其責(zé)任認(rèn)識不一，判決也不同，這給互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)界發(fā)展和創(chuàng)新帶來了不確定性法律風(fēng)險。為給予網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)界以穩(wěn)定預(yù)期和最低限度的保障，《數(shù)字千年版權(quán)法》創(chuàng)設(shè)了通知移除制度。通知移除制度適用的條件表明，其只適用于嚴(yán)格責(zé)任的情形中，即在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因嚴(yán)格責(zé)任構(gòu)成侵權(quán)后，所給予的責(zé)任豁免。故在美國通知移除制度對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言是免責(zé)條款。

（二）我國對美國通知移除制度的借鑒

我國的通知移除制度主要借鑒了美國《數(shù)字千年版權(quán)法》中關(guān)于通知移除制度的相關(guān)規(guī)定，這從以下幾個方面得到了反映。

第一，從條文表述來看，我國關(guān)于通知移除制度的立法條文與美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定存在很大的相似性。在我國立法文件中，2006年頒布的《條例》被認(rèn)為是對通知移除制度作了最典型、全面的規(guī)定。而《條例》所規(guī)定的通知移除制度條款與美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定如出一轍。舉例而言，我國也將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為信息接入/傳輸服務(wù)提供者、信息緩存服務(wù)提供者、信息存儲服務(wù)提供者和信息定位（搜索、鏈接）服務(wù)提供者四類。在通知移除制度的條文表達(dá)上，我國采取的也是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿足一定條件下不承擔(dān)責(zé)任的用語邏輯。而在不承擔(dān)責(zé)任的條件設(shè)置上，兩國所設(shè)置的關(guān)鍵條件也基本相同。比如，根據(jù)《條例》第22條的規(guī)定，我國信息存儲服務(wù)提供者“不承擔(dān)賠償責(zé)任”的條件是：標(biāo)示網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的信息、未對內(nèi)容做出改變、不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道內(nèi)容侵權(quán)、未因侵權(quán)內(nèi)容直接獲得經(jīng)濟利益、收到通知后刪除了相關(guān)內(nèi)容。這些條件與美國《數(shù)字千年版權(quán)法》第512（c）條的規(guī)定基本相同?？梢?，我國《條例》對通知移除制度的規(guī)定受到了美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的深刻影響。

第二，從文獻(xiàn)資源來看，國內(nèi)學(xué)界關(guān)于通知移除制度的研究采用的基本全是美國的相關(guān)文獻(xiàn)，且主要是美國《數(shù)字千年版權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定及其評論。筆者于2012年9月10日在中國知網(wǎng)中對“人文與社科學(xué)術(shù)文獻(xiàn)總庫”數(shù)據(jù)庫做了相關(guān)搜索，結(jié)果是：在“摘要”中輸入“避風(fēng)港規(guī)則”，“并含”中輸入美國，得到18個結(jié)果。“并含”分別改為英國、德國、法國，分別得到0個、1個、0個結(jié)果。將“避風(fēng)港規(guī)則”改為“通知刪除”，“并含”中分別輸入美國、英國、德國、法國，分別得到11、2、0、0個結(jié)果。將“摘要”搜索詞改為“通知移除”，“并含”中分別輸入美國、英國、德國、法國，得到的結(jié)果是5、0、0、0個。由上述搜索結(jié)果可得出，我國研究通知移除制度所參考的國外文獻(xiàn)，主要還是依賴于美國。事實上，國內(nèi)學(xué)界在研究通知移除制度時“言必稱美國”的現(xiàn)象在筆者閱讀文獻(xiàn)的過程中能非常明顯地感受到。

第三，從官方說明來看，我國《條例》中關(guān)于通知移除制度的規(guī)定主要借鑒自美國相關(guān)立法。根據(jù)國務(wù)院法制辦負(fù)責(zé)人就《條例》答記者問中的說明：“侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的糾紛往往涉及金額很小，在現(xiàn)實中缺乏通過行政或者司法程序解決的必要性。為此，《條例》參考國際通行做法，建立了處理侵權(quán)糾紛的‘通知與刪除’簡便程序?！笨梢院侠硗茰y，此處所謂的參考國際通行做法主要指的是美國的立法，因為從國內(nèi)就通知移除制度問題所掌握的國外文獻(xiàn)資源來看，絕大多數(shù)文獻(xiàn)都來自美國的相關(guān)立法和司法判決。而且我國《條例》將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為四類的做法也不符合歐盟《電子商務(wù)指令》（2000/31/EC）中將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者分為三類的立法選擇。同時，我國多數(shù)學(xué)者也認(rèn)為，我國通知移除制度借鑒自美國。如張新寶先生認(rèn)為：“《侵權(quán)責(zé)任法》第36條所確認(rèn)的通知規(guī)則是借鑒了美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》中的‘通知與取下’程序?！?/p>

基于我國在創(chuàng)設(shè)和解讀通知移除制度時，對美國相關(guān)立法資源和理論學(xué)說的嚴(yán)重依賴，可合理推論，此種依賴導(dǎo)致了我國立法對通知移除制度的條文規(guī)定，以及學(xué)界對通知移除制度的解讀也都受到了美國立法和學(xué)界的引導(dǎo)，乃至“誤導(dǎo)”。在美國，由于其在設(shè)計《數(shù)字千年版權(quán)法》中通知移除制度的適用情形時，是以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任（嚴(yán)格責(zé)任）為預(yù)設(shè)前提，故通知移除制度在其立法體系中的定位自然是作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款而存在，即在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依嚴(yán)格責(zé)任構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)后，免除其賠償責(zé)任。也正因此，通知移除制度在美國被廣泛地稱為“避風(fēng)港”條款。但我國在設(shè)計《條例》中的通知移除制度時，基本原樣照搬了美國《數(shù)字千年版權(quán)法》中的通知移除條款。同樣，學(xué)界也基本依循著美國學(xué)界對其通知移除制度的解釋邏輯來解釋著我國的通知移除制度。但是，這一照搬美國立法與理論的通知移除制度不可避免地與我國傳統(tǒng)的立法和一般理論出現(xiàn)了銜接上的困難乃至沖突，因為我國的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則與美國截然相反。這也導(dǎo)致了我國立法和理論往往在相互矛盾中闡述著與通知移除制度相關(guān)的各種問題，為我國立法和學(xué)界對通知移除制度出現(xiàn)諸多分歧埋下了誘因。

（三）我國通知移除制度性質(zhì)的應(yīng)然選擇

通過對通知移除制度的產(chǎn)生淵源和在我國立法上的創(chuàng)設(shè)過程的考察可發(fā)現(xiàn)，我國的通知移除制度主要借鑒自美國《數(shù)字千年版權(quán)法》中的相關(guān)規(guī)定，我國學(xué)界對通知移除制度的研究也在很大程度上受到了美國學(xué)界對該制度研究話語的影響。然而，由于我國的法律體系與美國法律體系間存在差異，尤其是侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則上的截然不同，導(dǎo)致了我國通知移除制度的法律性質(zhì)與美國有所不同。詳言之，在美國被定性為免責(zé)條款的通知移除制度，在我國應(yīng)定性為歸責(zé)條款，理由如下。

第一，就理論體系而言，為了保持理論體系內(nèi)部的一致性、無矛盾性，應(yīng)當(dāng)對兩種相互排斥的理論命題中的一方作出修正。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者歸責(zé)原則采過錯責(zé)任原則與通知移除制度定性為免責(zé)條款間發(fā)生沖突時，我國妥當(dāng)?shù)倪x擇應(yīng)是修正通知移除制度作為免責(zé)條款的定性，而非修正網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的過錯責(zé)任原則。因為依據(jù)近代法治的基本理念，過錯責(zé)任原則是私法秉持的三大基本原則之一，除非有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛桑袷轮黧w侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成應(yīng)堅持過錯責(zé)任原則。而目前國內(nèi)學(xué)界提出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任應(yīng)摒棄過錯責(zé)任原則而改采無過錯責(zé)任原則的學(xué)者屈指可數(shù)，其所提出的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)采無過錯責(zé)任原則的理由也非常有限，難謂足夠充分且正當(dāng)。因此，修正通知移除制度的法律性質(zhì)更符合法治的基本理念。

第二，就制度成本而言，修正通知移除制度的制度成本要遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于改變網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者歸責(zé)原則的制度成本。若修正網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則，將產(chǎn)生一系列連鎖反應(yīng)。在理論層面，我國已有的許多研究都將作廢，比如當(dāng)前學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過錯的認(rèn)定的研究。同樣，最高人民法院于2012年4月22日公布了《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》，其所圍繞的核心問題便是如何認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀過錯。改變網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)原則將意味著這些工作都將推倒重來。此外，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采無過錯責(zé)任原則還將產(chǎn)生正當(dāng)性論證難題、體系性融合問題等。在實踐層面，改變網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)原則意味著我國當(dāng)前法院的判決思維和判決邏輯都需作出完全相反的調(diào)整，由此帶來的適應(yīng)成本及可能出現(xiàn)的認(rèn)識混亂都需認(rèn)真對待。此外，“由嚴(yán)格責(zé)任向過錯責(zé)任的轉(zhuǎn)化，已經(jīng)成為了一種全球性的趨勢，已經(jīng)有越來越多以嚴(yán)格責(zé)任為原則的國家，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者特別適用過錯責(zé)任?！惫饰覈魲夁^錯責(zé)任原則而改采無過錯責(zé)任原則，也將帶來國際交流上的困難，且與國際趨勢背道而馳。反之，若修正通知移除制度的法律性質(zhì)，盡管也會產(chǎn)生相關(guān)制度成本，但相較而言其理論成本和實踐成本都要小很多，所產(chǎn)生的連鎖反應(yīng)也少很多。

第三，就理論邏輯而言，通知移除制度的體系性定位應(yīng)是歸責(zé)條款。在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任時，首先應(yīng)考慮侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成，只有在責(zé)任構(gòu)成之后，才存在責(zé)任的免除問題。在承認(rèn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任原則的前提下，其責(zé)任構(gòu)成需滿足加害行為、損害后果、因果關(guān)系和主觀過錯四要件。由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不負(fù)有一般性審查義務(wù)，故其在收到通知前，一般不宜認(rèn)定其知道侵權(quán)的存在，即其主觀不存在過錯。因此，通知移除制度妥當(dāng)?shù)亩ㄎ粦?yīng)作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯的判斷方式。詳言之，通過通知移除制度，可判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否知道了網(wǎng)站中侵權(quán)內(nèi)容的存在，且對該侵權(quán)后果是否存在故意追求或放任擴大的主觀過錯。據(jù)此，通知移除制度在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任體系中的妥當(dāng)定位應(yīng)是：通知移除制度是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否存在主觀過錯，進而判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成侵權(quán)的方式，即通知移除制度的體系性定位應(yīng)是歸責(zé)條款。

為什么我國立法和理論在普遍認(rèn)同過錯責(zé)任原則的同時，又普遍認(rèn)為通知移除制度是免責(zé)條款呢？本文認(rèn)為，這是我國立法借鑒上的一個失誤。而之所以出現(xiàn)此失誤，可能主要與兩個方面相關(guān)。一方面，我國互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展導(dǎo)致對立法規(guī)范的迫切需求?；ヂ?lián)網(wǎng)以驚人的速度快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)的即時性使得網(wǎng)絡(luò)問題的出現(xiàn)總是伴隨著廣泛的影響后果。而網(wǎng)絡(luò)的無界性使得我國對網(wǎng)絡(luò)的規(guī)范又更多地受到了來自國際社會的要求和壓力。故對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域法律規(guī)制的急迫性使得我們往往缺乏更多的觀察、思考和論證的時間準(zhǔn)備，便不得不對網(wǎng)絡(luò)問題給出法律上的回應(yīng)。另一方面，借鑒資源的單一也可能遮蔽了我們開闊視野的機會。目前國內(nèi)對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的研究基本可用“言必稱美國”來概括。事實上，甚至直到今天，我國學(xué)界對德國、法國等大陸法系國家和除美國外的英美法系國家（比如英國）的相關(guān)立法和理論都知之甚少。顯然，這在一定程度上阻礙了我們對我國通知移除制度作出反思。

三、我國通知移除制度重新定性的體系效應(yīng)

將通知移除制度的法律性質(zhì)從網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款轉(zhuǎn)變?yōu)闅w責(zé)條款，這絕不只是在文字上將過去的理解作一種反面的表達(dá)，而是將帶來深刻的體系效應(yīng)。為詳細(xì)說明這一系列影響，本文擬從通知移除制度定性為歸責(zé)條款后所帶來的理論體系強制和實踐指導(dǎo)價值兩方面加以說明。

（一）我國通知移除制度重新定性的理論影響

對一項法律制度而言，該制度的立法目標(biāo)、適用范圍、正當(dāng)性基礎(chǔ)等問題，是該制度最根本，也是最重要的理論內(nèi)容。對通知移除制度在我國法律體系中的準(zhǔn)確定性，正是一以貫之地解開上述這些重要理論問題的一把鑰匙。將通知移除制度的性質(zhì)從免責(zé)條款轉(zhuǎn)變?yōu)闅w責(zé)條款，需對通知移除制度的立法目標(biāo)、適用范圍等基本理論問題作出一系列的重新梳理。

第一，正確認(rèn)識通知移除制度的立法目標(biāo)。不同定性下的通知移除制度承擔(dān)著不同的立法目標(biāo)。在美國通知移除制度被定性為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款，這體現(xiàn)出該制度的立法目標(biāo)在于保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者免受過重的責(zé)任風(fēng)險，故通知移除制度也被普遍稱為“避風(fēng)港”規(guī)則。而我國將通知移除制度定性為歸責(zé)條款，這意味著通知移除制度在理論體系上是為了能夠?qū)W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者課以責(zé)任提供理論和規(guī)范上的依據(jù)，因為依傳統(tǒng)過錯責(zé)任理論，難以直接認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任。故我國通知移除制度的立法目標(biāo)應(yīng)調(diào)整為給予權(quán)利人以更好的保護，而不是給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以充分保障。

第二，重新調(diào)整通知移除制度的適用范圍。通知移除制度只能適用于網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)的情形，還是也可適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己直接實施侵權(quán)行為的情形？如果將通知移除制度作為免責(zé)條款，作為對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一種最低限度的保護，那么通知移除制度便不應(yīng)適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己直接實施侵權(quán)行為的情形。否則，便背離了該制度的立法初衷，給予了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者過多的保護。然而，將通知移除制度性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)闅w責(zé)條款后，通知移除制度應(yīng)可適用于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己上傳侵權(quán)內(nèi)容的場合，因為通知移除制度的創(chuàng)設(shè)目標(biāo)便是為課予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任提供理論和規(guī)范依據(jù)，故通知移除制度亦可作為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己侵權(quán)責(zé)任的補充和強化。換言之，在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己直接實施侵權(quán)行為的場合，權(quán)利人既可選擇采取通知移除制度來要求停止侵權(quán)，也可直接向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提起訴訟，而并非只能提起訴訟。

第三，準(zhǔn)確認(rèn)定“及時移除”的法律意義。在我國，在收到侵權(quán)通知后，及時移除相關(guān)內(nèi)容對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言是一項法定義務(wù)，必須履行。換言之，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對是否移除相關(guān)內(nèi)容并不享有自由裁量權(quán)，即便其認(rèn)為通知所涉的內(nèi)容并未構(gòu)成侵權(quán)，如屬于合理使用等。因為根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款條文規(guī)定的理論邏輯，“及時移除”是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成加害行為和推定其存在主觀過錯的重要因素，若未及時移除，隨之而來的法律后果便是侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)。故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未及時移除便意味著其違反了法定的注意義務(wù)。這與通知移除制度的立法目標(biāo)，即為權(quán)利人追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者責(zé)任提供法律和理論上的依據(jù)是相一致的。那么，如果通知所涉的內(nèi)容確實屬于合理使用，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者卻又負(fù)有必須移除的法定義務(wù)，此種情況應(yīng)如何解決呢？這是我國通知移除制度面臨的“特有”難題。

與我國不同，美國通知移除制度便不存在這一難題。在美國，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到通知后是否選擇移除相關(guān)內(nèi)容對其而言是一種權(quán)利，因為作為免責(zé)條款的通知移除制度，其目標(biāo)在于給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以最低限度的保障，故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可以選擇放棄此種保障，而使自己的行為受傳統(tǒng)一般侵權(quán)規(guī)則調(diào)整。這也正是《數(shù)字千年版權(quán)法》第512（1）條所強調(diào)的：“服務(wù)提供者的行為未滿足本條規(guī)定的責(zé)任限制條件的，不應(yīng)據(jù)此對服務(wù)提供者抗辯事由做出相反的認(rèn)定，即否認(rèn)服務(wù)提供者根據(jù)本標(biāo)題（title）或其他規(guī)定所享有的不構(gòu)成侵權(quán)的抗辯事由?！?/p>

從及時移除的法律意義角度來看，美國《2008年度特別301報告》（2008 Special 301 Report）中提出我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在收到權(quán)利人的通知后應(yīng)履行及時移除義務(wù)是符合我國立法邏輯的。我國有學(xué)者以美國通知移除制度中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者并不負(fù)有及時移除義務(wù)來反駁美國，此種反駁方式和邏輯都并不具有說服力，同時也漠視了我國與美國在通知移除制度性質(zhì)上的本質(zhì)差別。若要真正有效應(yīng)對美國，必須從根本上解釋清楚，在我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者移除義務(wù)的來源是什么，即其正當(dāng)性基礎(chǔ)何在？并依其正當(dāng)性基礎(chǔ)來重塑通知移除制度的構(gòu)成條件等立法設(shè)計。

第四，需解決通知移除制度在我國的正當(dāng)性基礎(chǔ)問題。由于及時移除在我國是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到通知后的一項法定義務(wù)，而“通知人”與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者屬于平等的民事主體，故通知移除制度給我國帶來的理論問題是：作為平等主體一方的通知人為何能夠在未經(jīng)法院審理判決的情況下，便有權(quán)對平等的另一方提出強制性的移除要求？從權(quán)利性質(zhì)來看，通知人的此種通知的權(quán)利屬于民法上的形成權(quán)，而民法中對一方形成權(quán)的賦予是作為例外而存在的，此種賦予需要足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛?。那么，通知人的此種形成權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)是什么呢？我國學(xué)界似乎至今尚未有學(xué)者對此問題給出明確回應(yīng)。

事實上，對這一問題的認(rèn)識不清已經(jīng)造成了立法上的混亂。比如，在《最高院解釋》中，發(fā)送通知者在第4條被稱為“著作權(quán)人”，但在其指控侵權(quán)不實的情況下，第8條又稱該人為“提出警告的人”。立法中的此種前后不一的表述自相矛盾。如果通知移除的人是正當(dāng)?shù)闹鳈?quán)人，其又怎會在之后淪為因通知不實而承擔(dān)賠償責(zé)任的“提出警告的人”？如果通知移除的人可能是通知不實的“提出警告的人”，為何其又“有權(quán)”在通知中要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者必須履行移除義務(wù)？立法在通知人身份問題上的此種來回變卦無論對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者還是對上傳內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)用戶而言，都是非常不負(fù)責(zé)任的，也難以令其信服。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為何在收到所謂的“權(quán)利人”的通知后負(fù)有移除相關(guān)內(nèi)容的義務(wù)是我國通知移除制度中一個基礎(chǔ)性和關(guān)鍵性的理論問題，也是我國將通知移除制度定位為歸責(zé)條款后所必須解決的理論問題。而在美國，由于移除是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的權(quán)利，可自由選擇，故便不存在我國的上述理論問題。

（二）我國通知移除制度重新定性的實踐應(yīng)用

將通知移除制度重新定性為歸責(zé)條款，將意味著我國已有的相關(guān)立法規(guī)定應(yīng)依據(jù)歸責(zé)條款的思路重新加以解讀，甚至某些立法規(guī)定需作出相應(yīng)的修改?，F(xiàn)就我國相關(guān)立法完善和已有立法規(guī)定的解釋等問題，詳述如下。

第一，在立法中貫徹以歸責(zé)條款的思路來設(shè)計與通知移除制度相關(guān)的條款。為了解決因通知移除制度定性錯誤而造成的立法上的不當(dāng)，尤其是《條例》以免責(zé)條款的思路來設(shè)計通知移除制度的瑕疵，本文建議，可考慮利用當(dāng)前我國正在修改《著作權(quán)法》和最高人民法院正在制定《關(guān)于審理侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定（征求意見稿）》（以下簡稱《最高院規(guī)定》）的機會，對這一問題作出解決。詳言之，我們可以在《著作權(quán)法》和《最高院規(guī)定》中，對通知移除制度在我國網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任體系中的位置給出明確和統(tǒng)一的說明，即通知移除制度是判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀過錯，進而判斷其侵權(quán)責(zé)任是否構(gòu)成的制度，而并非免除網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已構(gòu)成的侵權(quán)責(zé)任的制度。同時，在新《著作權(quán)法》通過后，根據(jù)新頒布的《著作權(quán)法》對《條例》作出相應(yīng)的修改，從而徹底澄清和解決這一問題的立法障礙。

然而，從目前公布的《著作權(quán)法（修改草案第二稿）》來看，對這一問題的解決并不理想。根據(jù)該稿第69條第2款的規(guī)定：“他人利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)行為的，權(quán)利人可以書面通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，要求其采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后及時采取必要措施的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；未及時采取必要措施的，與該侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任?！睆谋究钜?guī)定的邏輯來看，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者滿足移除要求的，不承擔(dān)責(zé)任；未滿足移除要求的，承擔(dān)責(zé)任，即前者采取的是免責(zé)思路，后者采取的是歸責(zé)思路。事實上，這兩種思路是相互排斥的，無法同時存在，故應(yīng)將二者統(tǒng)一為歸責(zé)思路。據(jù)此，本文建議將本款第二句修改為：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后及時采取必要措施的，不構(gòu)成侵權(quán)；未及時采取必要措施的，與該侵權(quán)人承擔(dān)按份責(zé)任?！?/p>

第二，修正已有立法文件中就通知移除制度規(guī)定的一些矛盾沖突現(xiàn)象。我國對通知移除制度的誤解導(dǎo)致了我國相關(guān)立法間頻頻出現(xiàn)不一致乃至沖突。此種沖突不僅發(fā)生于不同立法文件之間，甚至同一立法文件內(nèi)部也發(fā)生了前后沖突。前者的典型如《條例》與《侵權(quán)責(zé)任法》間的沖突。詳言之，《條例》以免責(zé)條款的方式對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任作出了規(guī)范，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在滿足一定條件下，不承擔(dān)賠償責(zé)任。而《侵權(quán)責(zé)任法》則以歸責(zé)條款的方式對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任作出了規(guī)定，即網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在一定條件下，與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。后者的典型是《北京高院意見》第1條規(guī)定與第22條規(guī)定間的沖突，即第1條認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任原則，而第22條將通知移除制度解讀為免責(zé)條款。對上述這些立法文件中的沖突，應(yīng)依據(jù)將通知移除制度定性為歸責(zé)條款的思路對相關(guān)條文作出修正。

第三，在已有立法修改前，當(dāng)前在解讀和適用《條例》等相關(guān)立法時，應(yīng)將通知移除制度解釋為歸責(zé)條款，而不應(yīng)再將其解釋為免責(zé)條款。對此，國內(nèi)已有學(xué)者在做此努力，其采取的方式是：通過將《條例》中的免責(zé)條款解釋為是對歸責(zé)條款的“反面表述”，從而將通知移除的立法規(guī)定納入侵權(quán)歸責(zé)理論體系中。這種嘗試無疑是對我國現(xiàn)行立法規(guī)定做“變通”處理的有益途徑之一，但其只可作為緩解我國當(dāng)前立法矛盾的權(quán)宜之計，而不能作為長久之選。因為此種變通方式會導(dǎo)致一些理論上的困難，比如，該解釋違背了《條例》相關(guān)規(guī)定的文義邏輯；此種解釋會導(dǎo)致該條規(guī)定的歸責(zé)要件與一般侵權(quán)歸責(zé)要件間的不一致，等。因此，對《條例》等已有立法所做的變通解釋只能在一定程度上解決，而無法完全解決立法不當(dāng)問題。

第四，準(zhǔn)確理解與適用《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款與第3款。就這兩款間的關(guān)系，目前通行觀點認(rèn)為，第3款規(guī)定是對第2款規(guī)定的“擊破”和“例外”。由于將第2款所規(guī)定的通知移除制度誤解為是免責(zé)條款，故學(xué)界多將該款規(guī)定視為立法對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的一種保護。與之相反，第3款規(guī)定則被定位為是為避免網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者濫用第2款的保護制度，而排除第2款規(guī)定的保護制度的一種例外，是對第2款所賦予的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者保護制度的一種“擊破”。如張新寶先生認(rèn)為：“應(yīng)當(dāng)將通知條款理解為一般適用的條款，將知道條款理解為特殊或者例外情況下適用的條款。”“《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第3款作為‘知道條款’應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)對網(wǎng)絡(luò)用戶造成的損害之責(zé)任的特殊（例外）規(guī)則，只是在極其特殊的情況下才可以越過第2款的規(guī)定，徑行依據(jù)‘知道條款’主張權(quán)利。”

然而，對通知移除制度重新定性后，兩款間的關(guān)系也應(yīng)作出調(diào)整。第2款的立法目標(biāo)不再是為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供一種法律保護，而在于為課予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任提供理論支持和制度依據(jù)。其與第3款的立法目標(biāo)，即保護權(quán)利人的合法權(quán)益是相一致的。因此，第3款不應(yīng)再視為是對第2款規(guī)定的一種例外。相反，從邏輯關(guān)系來看，第2款規(guī)定成為了第3款規(guī)定的一種具體化，因為第2款規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未遵守通知移除制度，便是體現(xiàn)第3款規(guī)定的其知道侵權(quán)的一種表現(xiàn)。故第2款與第3款間應(yīng)是包容關(guān)系，后者包容前者，前者是后者具體化后的一種表現(xiàn)。

第五，應(yīng)避免使用“避風(fēng)港”這種易于引起誤導(dǎo)的稱呼。我國學(xué)界習(xí)慣于以“避風(fēng)港”來指代通知移除制度，社會媒體也往往以“避風(fēng)港”來報道和宣傳該制度。我國“避風(fēng)港”的稱呼沿襲自美國，在美國，由于通知移除制度是在版權(quán)侵權(quán)采嚴(yán)格責(zé)任的情況下，給予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者最低限度的責(zé)任豁免，故美國學(xué)界普遍將該制度稱為“避風(fēng)港”自然合適。然而，我國通知移除制度的功能在于為課予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任提供法律依據(jù)，其在我國立法體系中是作為歸責(zé)條款，而非免責(zé)條款存在，故在我國將通知移除制度稱為“避風(fēng)港”顯然不妥?！氨茱L(fēng)港”這樣的稱呼既會給學(xué)界，也會給社會公眾準(zhǔn)確理解通知移除制度帶來誤導(dǎo)，故在我國應(yīng)避免將通知移除制度稱為“避風(fēng)港”。

對通知移除制度加以重新定性后，其所產(chǎn)生的理論影響和實踐運用是全面而深刻的，需要我們對過去秉持通知移除制度是免責(zé)條款這一預(yù)設(shè)前提下所作出的理論研究和實踐運用方式作出全面的反思和必要的修正。這不是本文所能全面涵蓋，也并非本文企圖涵蓋的。本文此處只是舉其要者加以說明，以期能拋磚引玉，引起學(xué)界的關(guān)注和更多研究的投入。

結(jié)語

本文以我國在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成上采過錯責(zé)任原則和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對網(wǎng)站內(nèi)容并不負(fù)有一般性審查義務(wù)這兩個命題為推論所依恃的起點，得出通知移除制度在我國立法體系中應(yīng)當(dāng)定性為歸責(zé)條款，而非免責(zé)條款。以此為突破口，本文試著一以貫之地梳理通知移除制度的立法目標(biāo)、正當(dāng)性基礎(chǔ)等基本理論問題，并對通知移除制度的立法規(guī)定、司法適用提出了相關(guān)建議。

需說明的是，本文將通知移除制度定性為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)條款并非意在加重網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任或者加強對權(quán)利人的保護。本文將通知移除制度重新定性為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)條款并不意味著對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任加重了，因為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者獲得了“過錯責(zé)任原則”這一更為強大的自我保護“盾牌”。同時，將通知移除制度定性為歸責(zé)條款也不意味著對權(quán)利人的保護減弱了，因為權(quán)利人獲得了一種新的追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任的途徑，即通過通知移除制度。事實上，本文意在秉持私法過錯責(zé)任原則這一基本理念的基礎(chǔ)上，根據(jù)邏輯的演繹，對通知移除制度在我國法律體系中的性質(zhì)給出合乎理論邏輯的定位，從而為澄清我國立法、司法與學(xué)界就通知移除制度的理解、適用中的混亂現(xiàn)象提供可能的解決出路。此外，本文的論證旨在提醒以下兩個問題：

其一，通知移除制度的性質(zhì)問題是對該制度進行有效交流、討論的前提性問題。我國立法中對通知移除制度的規(guī)定相互沖突、司法實踐判決不一以及學(xué)界就通知移除制度爭議不休的根本原因，在于立法者與學(xué)界在設(shè)計與解釋通知移除制度時，往往在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任原則和通知移除制度性質(zhì)為免責(zé)條款這兩個預(yù)設(shè)前提間來回變換。故解釋的結(jié)果常常出現(xiàn)相互矛盾。因此，唯有明確對通知移除制度法律定性這一前提性問題的理解，唯有就通知移除制度性質(zhì)這一前提性問題達(dá)成共識，學(xué)界就通知移除制度的討論才可能是有效的，就通知移除制度才可能達(dá)成共識。

其二，對通知移除制度的研究含有大量“中國問題”的成分，需中同學(xué)界自己給出回答。我國通知移除制度與美國通知移除制度存在本質(zhì)的不同，兩者“形似而神異”。因此，對通知移除制度的研究不應(yīng)完全跟隨美國亦步亦趨，也不應(yīng)被美國就該制度所探討的話題和用語所左右，更不能將美國通知移除制度研究的理論邏輯直接應(yīng)用于我國。本文并非排斥對美國研究成果的借鑒，而是意在說明，我國在借鑒時應(yīng)對兩國就該制度上的差異保持足夠的注意。在借鑒美國時，應(yīng)對其制度如何融入我國已有法律體系充分加以檢視。顯然，在通知移除制度問題上，我們現(xiàn)在做得并不理想。

在中國特色社會主義法律體系建成之后，法律內(nèi)部間的體系一致、相互關(guān)聯(lián)及功能協(xié)調(diào)等成為了擺在中國法學(xué)界面前的一個愈發(fā)突出的問題，法學(xué)研究也迎來了一個更加強調(diào)“中國問題”的時代，乃至“中國未來民法的獨特性在一定程度上正與此相關(guān)”。通知移除制度便是一個借鑒自美國，但卻因兩國歸責(zé)原則的前提不同，其面臨著如何融入我國法律體系難題的典型制度。對這一問題的解決既體現(xiàn)了我國立法者的社會管理和創(chuàng)新能力，也體現(xiàn)了我國法學(xué)界發(fā)現(xiàn)和解決真正“中國問題”的能力。法律人的使命，任重而道遠(yuǎn)！

責(zé)任編輯：許明月