董桂武

(青島大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266071)

偽造金融票證罪的未遂*

董桂武

(青島大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266071)

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，金融票證的載體形式出現(xiàn)了紙質(zhì)、實(shí)物形式和電子形式。不同的金融票證偽造行為模式存在差異，信用卡的偽造包括形式偽造和內(nèi)容偽造，非信用卡的其他金融票證的偽造僅包括內(nèi)容偽造。根據(jù)實(shí)質(zhì)解釋和客觀解釋的觀點(diǎn)，只有紙質(zhì)或?qū)嵨镄问讲攀墙鹑谄弊C的有效載體。偽造金融票證罪系結(jié)果犯，其犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)系偽造金融票證行為完成且偽造的紙質(zhì)或?qū)嵨锝鹑谄弊C形成。

偽造金融票證罪；未遂；刑法解釋；行為犯；結(jié)果犯

我國(guó)刑法第177條規(guī)定的偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，其行為對(duì)象包括匯票、本票、支票、委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等銀行結(jié)算憑證、信用證或者附隨單據(jù)、文件、信用卡等。該規(guī)定延續(xù)了我國(guó)1979年刑法第123條的規(guī)定的偽造有價(jià)證券罪，這一罪名當(dāng)時(shí)包含的對(duì)象僅包括支票、股票和其他郵件證券，隨著金融業(yè)務(wù)領(lǐng)域的發(fā)展，金融票證不斷增多，1995年6月30日全國(guó)人大常委會(huì)頒布的《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》確定了偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪，其偽造對(duì)象擴(kuò)展至1997年刑法第177條所涵蓋的范圍，1997年刑法修訂對(duì)該罪名的法定刑進(jìn)行了一些調(diào)整，并增加了相應(yīng)的單位犯罪。該條在規(guī)制犯罪對(duì)象和犯罪主體上，經(jīng)過刑事立法的修正已經(jīng)完善，但是，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，偽造金融票證罪的未遂認(rèn)定出現(xiàn)了新的疑難問題。*相對(duì)于偽造金融金融票證罪，變?cè)旖鹑谄弊C罪的未遂并不復(fù)雜，因此，本文主要討論偽造金融票證罪的未遂。

一、問題提出：未遂認(rèn)定之疑難

我國(guó)通說對(duì)于犯罪既遂與未遂的區(qū)分，一般通過結(jié)果犯、行為犯、危險(xiǎn)犯、舉動(dòng)犯的分類進(jìn)行認(rèn)定，[1](P147-149)偽造金融票證罪被看作行為犯。[2](P549)但是，即使認(rèn)定偽造金融票證罪為行為犯，*筆者認(rèn)為認(rèn)定偽造金融票證罪為行為犯，值得商榷，下文將詳細(xì)論證。科技發(fā)展到金融票證文本可以紙質(zhì)形式和電子形式兩種載體同時(shí)呈現(xiàn)，如何認(rèn)定偽造金融票證犯罪行為實(shí)施完畢，卻仍存在著疑問。

例如，在張某等偽造金融票證案(山東省青島市嶗山區(qū)人民法院(2012)嶗刑初字第247號(hào)刑事判決書)中，被告人張某于2012年3月，代表珠海某公司與天津某司簽訂貨值8億元的油品購(gòu)銷合同。合同約定，珠海某公司先要將其公司的銀行匯票掃描以電子郵件的形式傳給某公司，以證明有資金能力。被告人張某于2012年3月23日，在中信銀行秦嶺路營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)開設(shè)了珠海某公司賬戶，并索取了空白的銀行電匯憑證，指使被告人齊某偽造銀行電匯憑證。當(dāng)日，被告人齊某私刻中信銀行青島秦嶺路支行辦訖章，又指使被告人黃某在空白的中信銀行電匯憑證上填寫收款、付款信息(金額為人民幣5億元)，加蓋假辦訖章，之后，黃某把加蓋假辦訖章的電匯憑證、帶有銀行工作人員“孫某”的個(gè)人名章的銀行憑證掃描，把該兩份電子形式的金融票證發(fā)給了被告人李某，被告人李某通過photoshop軟件將銀行憑證上“孫某”的個(gè)人名章合成到電匯憑證上，又通過QQ郵箱發(fā)給被告人黃某。被告人齊某把該同時(shí)具備銀行辦訖章和個(gè)人名章的電子電匯憑證發(fā)給了張某，張某又通過電子郵件的形式發(fā)給了天津某公司劉某。

偽造電匯憑證，一般需要經(jīng)過兩個(gè)步驟：一是填寫電匯憑證；二是加蓋銀行辦訖章和銀行工作人員個(gè)人名章。該案中，偽造的犯罪對(duì)象為匯款憑證中的電匯憑證，被告人經(jīng)過了三個(gè)步驟完成了電匯憑證的偽造：一是黃某在紙質(zhì)電匯憑證上填寫收款、付款內(nèi)容，二是黃某在填寫收款、付款內(nèi)容完畢的紙質(zhì)電匯憑證上加蓋假的銀行辦訖章(即紙質(zhì)電匯憑證缺少銀行工作人員個(gè)人名章)，三李某在僅有銀行辦訖章的電匯憑證掃描件(電子形式電匯憑證)上通過電子合成的方式加上了銀行工作人員的個(gè)人名章。通過上述三個(gè)步驟，被告人實(shí)現(xiàn)了電子電匯憑證同時(shí)具備匯款內(nèi)容、銀行辦訖章、銀行工作人員個(gè)人名章的目的。

與被告人行為相聯(lián)系的兩個(gè)問題是：一是作為行為犯的偽造金融票證罪，行為實(shí)行到何種程度已經(jīng)既遂？二是，與問題一相聯(lián)系，金融票證是否同時(shí)包括電子金融票證和紙質(zhì)金融票證兩種載體？對(duì)這兩個(gè)問題的不同回答，決定著被告人的罪與非罪、犯罪既遂與未遂。其情況如下：(1)如果認(rèn)為偽造電匯憑證的實(shí)行行為僅僅是實(shí)施加蓋偽造印章的行為，但不以同時(shí)加蓋所有章(銀行辦訖章、銀行工作人員辦訖章)的行為為行為完成，且其形式只能是紙質(zhì)形式，那么，被告人張某、齊某、黃某構(gòu)成偽造金融票證的既遂，李某不構(gòu)成偽造金融票證罪。(2)如果認(rèn)為偽造電匯憑證的實(shí)行行為僅僅是實(shí)施加蓋偽造印章的行為，但不以同時(shí)加蓋所有章(銀行辦訖章、銀行工作人員辦訖章)的行為為行為完成，且其形式包括電子形式，被告人張某、齊某、黃某、李某均構(gòu)成偽造金融票證的既遂。(3)如果認(rèn)為偽造電匯憑證的實(shí)行行為以同時(shí)加蓋所有章(銀行辦訖章、銀行工作人員辦訖章)的行為才系行為完成，且其形式只能是紙質(zhì)形式，那么，被告人張某、齊某、黃某構(gòu)成偽造金融票證的未遂，李某不構(gòu)成偽造金融票證罪。(4)如果認(rèn)為偽造電匯憑證的實(shí)行行為以同時(shí)加蓋所有章(銀行辦訖章、銀行工作人員辦訖章)的行為才系行為完成，且其形式包括電子形式，被告人張某、齊某、黃某、李某均構(gòu)成偽造金融票證的既遂。從《山東省青島市嶗山區(qū)人民法院(2012)嶗刑初字第247號(hào)刑事判決書》的內(nèi)容來看，其明顯采用了第四種認(rèn)定方式，一方面認(rèn)為偽造電匯憑證的行為需要同時(shí)加蓋銀行辦訖章和銀行工作人員個(gè)人名章，另一方面認(rèn)為偽造的電匯憑證的載體形式不僅包括紙質(zhì)形式也包括電子形式，被告人先后完成在紙質(zhì)電匯憑證上加蓋銀行辦訖章、在電子電匯憑證上合成銀行工作人員個(gè)人名章是一系列偽造行為，因此，被告人張某、齊某、黃某、李某均構(gòu)成偽造金融票證的既遂。但是，這種認(rèn)定從金融票整的載體形式、既遂的標(biāo)準(zhǔn)均存在疑問。筆者將從偽造金融票證的行為模式、要素解釋、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等方面對(duì)偽造金融票證罪的未遂進(jìn)行論述。

二、行為模式：對(duì)象不同的差異

偽造金融票證罪包括四種行為對(duì)象：(1)匯票、本票、支票；(2)委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證；(3)信用證或者附隨的單據(jù)、文件；(4)信用卡。但是，我們應(yīng)該看到不同的行為對(duì)象在偽造的行為模式、間接法益侵害的危險(xiǎn)程度均存在差異。

(一)行為對(duì)象不同，行為模式存在差異

偽造是指對(duì)刑法特別保護(hù)的對(duì)象進(jìn)行仿制或造假的行為，[3]根據(jù)偽造指向的對(duì)象不同，偽造可以分為形式偽造與內(nèi)容偽造。形式偽造，是對(duì)金融票證外觀形式的非法仿造，也可以稱作非法仿制。內(nèi)容偽造，是對(duì)金融票證的內(nèi)容的非法填寫，也可以稱作非法填制。[3]通常來說，偽造犯罪一般會(huì)包括形式偽造和內(nèi)容偽造，也即先偽造形式，然后再偽造內(nèi)容。但是，因偽造行為對(duì)象的不同，偽造犯罪并不必然同時(shí)須完成形式偽造和內(nèi)容偽造：(1)有的有價(jià)證券是內(nèi)容與形式的同一，如貨幣，偽造了貨幣的形式也就偽造了貨幣的內(nèi)容，因此，偽造貨幣僅形式偽造就可以成立犯罪。(2)有的有價(jià)證券形式和內(nèi)容是分離，形式為空格形式，如果使用需要填寫并加蓋有效證章才能有效使用，如匯款憑證，在各個(gè)銀行我們都可以隨便獲得合法印制的匯款憑證，這種沒有具體內(nèi)容的空白憑證就是金融票證的形式，而要完成偽造該匯款憑證，不但要填寫相關(guān)收款、匯款內(nèi)容，還要加蓋銀行辦訖章和銀行工作人員名章，因此，偽造匯款憑證需要對(duì)內(nèi)容進(jìn)行偽造，即完成加蓋虛假的銀行辦訖章和銀行工作人員名章。

問題是，偽造金融票證四種行為對(duì)象是否均包括了形式偽造和內(nèi)容偽造？就偽造票據(jù)的行為我國(guó)一直存在形式偽造、內(nèi)容偽造和形式偽造且內(nèi)容偽造的爭(zhēng)論，[3]筆者認(rèn)為，匯票、本票、支票、委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證、信用證或者附隨的單據(jù)、文件的偽造只能是內(nèi)容的偽造，而對(duì)信用卡的偽造則包括了形式偽造和內(nèi)容偽造。這主要是基于犯罪的本質(zhì)是侵害法益或侵害法益的危險(xiǎn)的法益保護(hù)原則。偽造金融票證罪侵害的法益是國(guó)家金融票證的管理秩序。一方面，匯票、本票、支票、委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證、信用證或者附隨的單據(jù)、文件等的形式偽造顯然對(duì)我國(guó)金融票證的管理秩序的法益侵害性不大，應(yīng)該不認(rèn)為是犯罪；另一方面，由于信用卡犯罪的潛在危險(xiǎn)，制作空白的信用卡顯然具有較大法益侵害性，應(yīng)該受到刑法的規(guī)制。因此，2010年5年5月7日最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第29條規(guī)定，(1)偽造、變?cè)靺R票、本票、支票，或者偽造、變?cè)煳惺湛顟{證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證，或者偽造、變?cè)煨庞米C或者附隨的單據(jù)、文件，總面額在一萬(wàn)元以上或者數(shù)量在十張以上的；(2)偽造信用卡一張以上，或者偽造空白信用卡十張以上的。

鑒于偽造金融票證罪因行為對(duì)象的不同而行為模式存在差異，因此，在認(rèn)定金融票證罪行為的著手時(shí)也因之而不同：(1)匯票、本票、支票、委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證、信用證或者附隨的單據(jù)、文件的偽造行為的著手點(diǎn)為內(nèi)容偽造行為的實(shí)施，需要明確的是該內(nèi)容偽造行為不是內(nèi)容的填寫，而是指有效印章的加蓋行為。如匯款憑證，在一張合法匯款憑證上任意填寫收款、匯款內(nèi)容并不會(huì)構(gòu)成犯罪，只有在完成填寫收款、匯款內(nèi)容的匯款憑證上加蓋偽造的銀行收訖章和銀行工作人員個(gè)人名章的行為才是犯罪行為，也即填寫收款、匯款內(nèi)容是偽造金融票證的預(yù)備行為。(2)信用卡的偽造行為既包括了形式偽造，也包括了內(nèi)容偽造，只要開始偽造信用卡的形式，即可構(gòu)成偽造信用卡的著手。

(二)行為對(duì)象不同，間接法益侵害不同

一般來說，金融票證的偽造存在兩種情況，一是沒有實(shí)際存在的金融票證，憑空制造出一個(gè)實(shí)際上不存在的金額金融憑證，可稱為“假的假金融票證”；二是根據(jù)實(shí)際存在的金融票證，復(fù)制了一個(gè)實(shí)際上真實(shí)存在的金融票證，可稱為“假的真金融票證”。此兩種情況，因其均侵害了國(guó)家對(duì)金融票證管理的正常秩序，均構(gòu)成偽造金融票證罪，其對(duì)國(guó)家金融票證管理秩序的侵害是相同的。但是，這兩種方式間接侵害法益的危險(xiǎn)程度卻存在不同：(1)偽造“假的真金融票證”，如銀行存單，可能讓銀行存單顯示的票據(jù)金額存在著被間接侵害的風(fēng)險(xiǎn)，匯票、本票、支票、信用證、信用卡均存在此種可能，但是，例外的是委托收款憑證、匯款憑證，偽造“假的真金融票證”此兩種憑證不可能使票據(jù)權(quán)利存在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)。(2)偽造“假的假金融票證”，此種情況，存在票據(jù)權(quán)利間接被侵害的只有信用卡，其他的票據(jù)權(quán)利均無現(xiàn)實(shí)間接危險(xiǎn)侵害的可能。這也是2010年5年5月7日最高人民檢察院、公安部發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(二)》第29條規(guī)定分兩種情況確立立案標(biāo)準(zhǔn)的原因之一。值得注意的是，該條第1項(xiàng)從金額和數(shù)量上對(duì)偽造、變?cè)靺R票、本票、支票，或者偽造、變?cè)煳惺湛顟{證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證，或者偽造、變?cè)煨庞米C或者附隨的單據(jù)、文件的立案標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，但這并不能表明偽造金融票證罪的法益侵害性大小由金額決定，因?yàn)閭卧臁凹俚恼娼鹑谄弊C”和偽造“假的假金融票證”的間接法益侵害危險(xiǎn)性存在巨大差別，且匯款憑證對(duì)票據(jù)權(quán)利不存在現(xiàn)實(shí)的間接侵害危險(xiǎn)，因此，立案標(biāo)準(zhǔn)和量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所不同，量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)因行為對(duì)象的不同而有所差異，以體現(xiàn)罪刑均衡原則。

三、要素解釋：形式解釋或?qū)嵸|(zhì)解釋

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，構(gòu)成要件要素的內(nèi)容會(huì)隨之不斷變化發(fā)展，如傳播淫穢物品罪中的“淫穢物品”載體的變化。我國(guó)1979年刑法第170條規(guī)定的淫穢物品僅是淫書和淫畫。隨著錄音、錄像等設(shè)備的發(fā)展，1985年最高人民法院《關(guān)于播放淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片等犯罪案件如何定罪問題的批復(fù)》，將淫穢物品擴(kuò)展到了淫穢錄像、影片、電視片、幻燈片。1990年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理淫穢物品刑事案件具體應(yīng)用法律的規(guī)定》中，淫書、淫畫的范圍進(jìn)一步擴(kuò)大為淫穢物品，即“誨淫性的音、像、書、畫等制品”。1990年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)《關(guān)于懲治走私、制作、販賣、傳播淫穢物品的犯罪分子的決定》規(guī)定淫穢物品為“具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品”，同時(shí)也對(duì)淫穢物品做了排除性規(guī)定，即有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識(shí)的科學(xué)著作不是淫穢物品和包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價(jià)值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。我國(guó)1997年刑法在此基礎(chǔ)進(jìn)行了補(bǔ)充修改，基本上堅(jiān)持此觀點(diǎn)。至此，我國(guó)淫穢物品都是附著在書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片等有形載體之上。隨著電子信息技術(shù)的發(fā)展，本來附著在有形載體之上的淫穢內(nèi)容全部可附著在電子信息這種無形載體之上，電子淫穢物品借助網(wǎng)絡(luò)傳播速度和廣度取得了比紙媒時(shí)代無與倫比的迅捷和擴(kuò)大。因此，2004年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》對(duì)刑法第367條中的“其他淫穢物品”進(jìn)行了擴(kuò)大解釋，認(rèn)為具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的視頻文件、音頻文件、電子刊物、圖片、文章、短信息等互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端電子信息和聲訊臺(tái)語(yǔ)音信息等都是淫穢物品。至此，我國(guó)的淫穢物品的載體已經(jīng)包括了有形載體和無形載體，淫穢物品的內(nèi)容一步一步擴(kuò)大。但問題是，在目前刑事立法的條件下，偽造金融票證的“證”的載體形式可否包括電子形式？這有賴于對(duì)“金融票證載體”這一構(gòu)成要件要素的解釋。

我國(guó)刑法學(xué)界目前對(duì)刑法解釋存在形式解釋和實(shí)質(zhì)解釋之爭(zhēng)。形式解釋是指以刑法可能語(yǔ)義作為解釋的必要限度，即使?fàn)奚幜P的必要性也要保障國(guó)民基于預(yù)測(cè)可能性進(jìn)行行動(dòng)自由的原則，以追求罪刑法定的形式理性。[4]此觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第263條規(guī)定的冒充軍警搶劫中的“冒充”只能是以假充真，該項(xiàng)內(nèi)容不可能包括真軍警搶劫的行為。對(duì)于刑法第275條規(guī)定的故意毀壞財(cái)物罪，認(rèn)為應(yīng)該從形式上解釋“毀壞”的含義，從而堅(jiān)持“物質(zhì)毀損說”，*“物質(zhì)毀損說”認(rèn)為，根據(jù)有形的作用，即通過使用有形的力量，物理地?fù)p壞或者破壞該物的全部或者部分，損害該物的效用。參見曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第17頁(yè)。而排斥“效用減損說”。*“效用減損說”認(rèn)為，所有損害文書。財(cái)物的效用行為，都是毀損。參見曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第17頁(yè)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，如果僅具有處罰必要性和合理性，但行為內(nèi)容的含義已經(jīng)超出了刑法用語(yǔ)的可能含義，對(duì)該行為就不能通過擴(kuò)大解釋使該行為入罪。

實(shí)質(zhì)解釋認(rèn)為，以明確法條的保護(hù)法益為前提，在刑法用語(yǔ)的可能具有的含義的內(nèi)確定構(gòu)成要件的內(nèi)容，同時(shí)將字面上符合構(gòu)成要件、實(shí)質(zhì)上不具有可罰性的行為排除于構(gòu)成要件之外，且當(dāng)某種行為不處于刑法用語(yǔ)的核心含義之內(nèi)，但具有處罰的必要性與合理性時(shí)，應(yīng)當(dāng)在符合罪刑法定原則的前提下，將刑法用語(yǔ)作擴(kuò)大解釋。[5]該觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法第247條暴力取證罪的行為構(gòu)成為“暴力逼取證人證言”，其行為對(duì)象為證人，雖然刑事法上的證人不包括被害人，但是，可以通過解釋把“被害人陳述”解釋為證人證言，從而達(dá)到以刑罰規(guī)制暴力逼取被害人陳述的行為。

筆者認(rèn)為，形式解釋論和實(shí)質(zhì)解釋論的差別并沒有其主張的那樣迥然不同。兩者均贊成的客觀解釋可以說是兩派觀點(diǎn)彌合的銜接之處?？陀^解釋與主觀解釋相對(duì)，客觀解釋論認(rèn)為，“法律解釋并不是去尋找立法原意，甚至未必有立法原意，解釋法律是根據(jù)社會(huì)發(fā)展的客觀需要，在某個(gè)法律用語(yǔ)的可能語(yǔ)意范圍內(nèi)，可以把一些新情況通過解釋包含進(jìn)去，通過法律解釋可以使法律適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需要”，[6](P35)主觀解釋認(rèn)為，“解釋法律要去尋找法律的立法原意，即立法者的所思所想，如果立法者在立法時(shí)沒有想到就不能包括”。[6](P35)形式解釋論者和實(shí)質(zhì)解釋論者均贊成客觀解釋，其認(rèn)為組織男性向男性賣淫的行為均構(gòu)成組織賣淫罪。賣淫行為在1979年刑法確立之時(shí)，是指女性向男性賣淫，1991年最高人民法院的司法解釋，接受了現(xiàn)實(shí)中存在男性向女性賣淫的事實(shí)，規(guī)定了組織他人賣淫，包括組織男性向女性賣淫和組織女性向男性賣淫，但是，此處的賣淫是否包括同性之間的賣淫則存在疑問。2003年的李寧組織男性向男性賣淫案，則要求對(duì)此問題進(jìn)行明確的回答，如刑法第358條包括同性賣淫，則李寧構(gòu)成組織賣淫罪，否則就不構(gòu)成組織賣淫罪。形式解釋論者和實(shí)質(zhì)解釋論者均認(rèn)為刑法第358條的賣淫包括了同性賣淫，也即認(rèn)為賣淫包括了同性之間的賣淫和異性之間的賣淫，同性之間賣淫是賣淫可能具有的含義。從對(duì)“賣淫”含義的解釋，我們可以看到，在刑法用語(yǔ)可能具有的含義內(nèi)，如果刑法用語(yǔ)的可能語(yǔ)義的理解不存在歧義的情況下，同是堅(jiān)持客觀解釋的形式解釋論者和實(shí)質(zhì)解釋論者會(huì)得出相同的結(jié)論。不同的是，當(dāng)刑法用語(yǔ)的可能具有的含義不包括可罰性的行為時(shí)，形式解釋論者和實(shí)質(zhì)解釋論者會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議。如上述的冒充軍警搶劫，實(shí)質(zhì)解釋論認(rèn)為冒充為假冒和充當(dāng)，因此，冒充軍警搶劫的主體就包括了假軍警和真軍警。[7] (P864)這種解釋已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了刑法用語(yǔ)可能具有的含義，上述暴力取證罪的取證也存在同樣的問題。

筆者認(rèn)為，形式解釋論者和實(shí)質(zhì)解釋論者爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為刑法用語(yǔ)可能的邊界問題，以及確定邊界的準(zhǔn)則。也可以說，形式解釋論者和實(shí)質(zhì)解釋論者的爭(zhēng)議在于處理文理解釋和目的解釋的關(guān)系上。形式解釋論者認(rèn)為，刑法用語(yǔ)的可能含義本身就是刑法解釋的準(zhǔn)則，即堅(jiān)持文理解釋高于目的解釋；而實(shí)質(zhì)解釋論者認(rèn)為，刑法用語(yǔ)可能具有的含義除了語(yǔ)義解釋本身，還應(yīng)根據(jù)法條所保護(hù)的法益，考慮行為所具有的處罰必要性和合理性，也即目的解釋指導(dǎo)、決定著文理解釋。雖然實(shí)質(zhì)解釋論者認(rèn)為文理解釋對(duì)刑法解釋也具有決定性的意義，但是，實(shí)質(zhì)解釋論者往往突破刑法用語(yǔ)可能具有的含義，以實(shí)現(xiàn)目的解釋。筆者贊成實(shí)質(zhì)解釋論的以法條所保護(hù)的法益為指導(dǎo)對(duì)構(gòu)成要件進(jìn)行的解釋方法，但是反對(duì)因行為所具有的處罰必要性和合理性，就歪曲刑法用語(yǔ)可能具有的含義，也即文理解釋以目的解釋為指導(dǎo)，但是目的解釋也應(yīng)受文理解釋的限制。如刑法第263條的冒充、刑法第247條的證人等均是以歪曲刑法用語(yǔ)可能具有的含義的方式來對(duì)刑法用語(yǔ)進(jìn)行解釋，顯然不適當(dāng)?shù)?。但是，刑法?85條的賣淫包括同性賣淫，刑法第329條搶奪國(guó)家檔案的行為中，把搶劫行為認(rèn)定為搶奪，符合刑法用語(yǔ)可能具有的含義，是合理的。

因此，筆者認(rèn)為，對(duì)構(gòu)成要件要素的解釋應(yīng)采取實(shí)質(zhì)解釋和客觀解釋。解釋過程中，文理解釋和目的解釋均具有決定性的地位。[7] (P40)目的解釋的決定性作用表現(xiàn)在，一方面可以把雖然通過文理解釋而符合構(gòu)成要件、但危害不大的行為排除在構(gòu)成要件內(nèi)容之外，另一方面，也可以把具有處罰必要性和處罰合理性的行為通過文理解釋使之涵括于構(gòu)成要件之內(nèi)；文理解釋的決定性作用表現(xiàn)為，無論行為的處罰必要性和合理性有多大，只要超出了刑法用語(yǔ)可能具有的含義，該行為就不能被解釋為符合構(gòu)成要件的行為。換句話說，目的解釋通過法益保護(hù)的目的，既可以擴(kuò)大文理解釋的內(nèi)容，也可以限制文理解釋的內(nèi)容；文理解釋通過刑法用語(yǔ)可能具有的含義，限制因目的解釋不斷擴(kuò)大構(gòu)成要件的內(nèi)容。對(duì)刑法第177條金融票證罪的金融票證的載體形式：(1)該條的金融票證載體并沒有明示該金融票證的載體是紙質(zhì)形式還是電子形式，因此，其用語(yǔ)的可能具有的含義包括了電子形式。(2)刑法第177條金融票證罪保護(hù)的法益是國(guó)家金融票證的管理秩序，電子形式的金融票證能否侵害金融票證的管理秩序是決定金融票證的載體是否包括電子形式的重要依據(jù)。偽造貨幣罪中的貨幣必須是真實(shí)的貨幣，而不可能是電子貨幣，因?yàn)殡娮迂泿挪豢赡芪：?guó)家貨幣管理秩序，同理，偽造電子形式的金融票證也不能破壞國(guó)家的金融票證管理秩序，因此，電子形式的金融票證并不是刑法第177條金融票證的載體。(3)情節(jié)輕微，危害不大的偽造金融票證的行為應(yīng)該排除偽造金融票證罪的構(gòu)成要件之外，也即“盡管刑法典第177條對(duì)本罪的成立未作任何情節(jié)的限制，但根據(jù)刑法典第13條‘但書’的規(guī)定，對(duì)于偽造、變?cè)旖鹑谄弊C行為，如果情節(jié)顯著輕微，危害不大，不宜作為犯罪處理?！盵1](P406)通過電子形式偽造金融票證的行為，因其是不值得處罰的行為，該行為不屬于刑法第177條規(guī)定的偽造金融票證的行為，也即電子形式的金融票證不屬于刑法第177條金融票證的有效載體。因此，筆者認(rèn)為，雖然從文理解釋上，金融票證的載體可以包括電子形式，但是，通過目的解釋，排除了不具有可罰性的金融票證的電子形式，也即偽造金融票證具有可罰性和合理的載體形式只能為紙質(zhì)形式。

四、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：行為犯或結(jié)果犯

我國(guó)通說對(duì)犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)通過結(jié)果犯、行為犯、危險(xiǎn)犯和舉動(dòng)犯的劃分來進(jìn)行判斷。結(jié)果犯是以法定結(jié)果的發(fā)生與否作為犯罪既遂與未遂的區(qū)別標(biāo)志的犯罪，行為犯是以犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪，危險(xiǎn)犯是以行為人實(shí)施的危害行為造成法律規(guī)定發(fā)生的某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)作為既遂的標(biāo)志的犯罪。舉動(dòng)犯是指按照法律規(guī)定，行為人一著手犯罪實(shí)行行為即完成和完全符合構(gòu)成要件。[1](P147-149)偽造金融票證罪未遂的認(rèn)定，首先在于偽造金融犯罪類別歸屬。

我國(guó)學(xué)者一般把偽造金融票證罪作為行為犯，[2](P549)[8][9]認(rèn)為偽造金融票證犯罪既遂的成立，只要行為人實(shí)施完畢偽造金融票證的行為即可，不要求具體的犯罪結(jié)果產(chǎn)生，但同時(shí)又認(rèn)為“只要行為人偽造、變?cè)斓慕鹑谄弊C與真票證的規(guī)格、形式以及絕對(duì)必需記載事項(xiàng)十分接近，足以使一般人誤以為真”構(gòu)成既遂，[8]而“如果由于偽造、變?cè)焓侄魏艿突蛘咴O(shè)備缺乏、技術(shù)落后、材料短缺。資金不足等原因，而使金融票證不能達(dá)到足以讓人誤以為真的程度；或者偽造、變?cè)旖鹑谄弊C的行為沒有實(shí)施完畢，而由于行為人一直意外的原因被迫停下來，即為本罪的未遂狀態(tài)。”[9]根據(jù)上述行為犯的既遂理論，偽造金融票證行為的既遂在于偽造行為的完成，以及所制作的金融票證具有較高仿真性。因此，(1)偽造匯票、本票、支票、委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證、信用證或者附隨的單據(jù)、文件的既遂系指所有印章的加蓋完成的行為；(2)偽造信用卡行為的既遂是指信用卡的制作的完成，包括空白信用卡和有內(nèi)容的信用卡的完成。

筆者對(duì)偽造金融票證罪系行為持懷疑態(tài)度，雖然刑法第177條規(guī)定的偽造金融票證行為并無情節(jié)的限制，但這并不代表偽造金融票證的行為就是行為犯。*顯然，偽造金融票證罪與危險(xiǎn)犯、舉動(dòng)犯無涉。偽造金融票證罪屬于結(jié)果犯還是行為犯，主要依據(jù)為偽造金融票憑證行為既遂是否需要偽造金融金融票證結(jié)果的出現(xiàn)。我們可以看到，即使堅(jiān)持偽造金融票證行為是行為犯的學(xué)者也認(rèn)為，偽造金融票證行為的完成會(huì)伴隨著具有較高仿真性金融金融票證的出現(xiàn)。偽造金融票證罪的行為完成應(yīng)以出現(xiàn)讓人信以為真的實(shí)物金融票證為標(biāo)志，如果一個(gè)偽造金融票證的行為沒有出現(xiàn)實(shí)物金融票證，就不會(huì)有偽造金融票證罪成立的余地。據(jù)此，筆者認(rèn)為，偽造金融票證罪應(yīng)屬于結(jié)果犯，偽造金融票證罪不但要求完成偽造行為，還要求出現(xiàn)以假亂真的金融票證，沒有完成偽造行為或所偽造的金融票證就不能以假亂真，那么該偽造金融票證的行為構(gòu)成未遂。

五、結(jié)論

偽造金融票證罪系結(jié)果犯，其既遂標(biāo)志是偽造金融票證行為的完成和以假亂真的金融票證的出現(xiàn)。根據(jù)文理解釋和目的解釋，以實(shí)質(zhì)解釋的觀點(diǎn)，偽造金融票證罪中金融票證的載體形式只能是紙質(zhì)實(shí)物的形式，電子形式的金融票證不能成為金融票證的載體形式。因此，(1)匯票、本票、支票、委托收款憑證、匯款憑證、銀行存單等其他銀行結(jié)算憑證、信用證或者附隨的單據(jù)、文件的偽造行為的既遂為印章的加蓋行為的完成和實(shí)物的金融票證的出現(xiàn)。(2)信用卡的偽造行為是指?jìng)卧煨庞每ǖ男袨榈耐瓿珊蛡卧煨庞每ǖ某霈F(xiàn)。與此相對(duì)，偽造金融票證罪未遂的標(biāo)志則是偽造金融票證行為已經(jīng)著手，但偽造行為未完成或者偽造的實(shí)物金融票證不能以假亂真。

據(jù)上述結(jié)論，張某等人的偽造金融票證行為已經(jīng)著手，但是由于沒有銀行工作人員的個(gè)人名章等意志以外的原因，其紙質(zhì)形式的匯款憑證僅加蓋了銀行的收訖章，其偽造行為并沒有完成，偽造的電匯憑證也因缺少銀行工作人員名章而不完備，且該電匯憑證在內(nèi)容上存在以下明顯錯(cuò)誤：(1)收款人所在地與收款地不符；(2)收款地明顯錯(cuò)誤，事實(shí)上不存在山東省北京市；(3)附加信息為空，導(dǎo)致該筆匯款不能實(shí)現(xiàn)，此匯款憑證不能以假亂真。因此，張某、齊某、黃某的行為構(gòu)成偽造金融票證罪未遂，李某無罪。但是，一審、二審判決均認(rèn)定張某、齊某、黃某、黃某構(gòu)成偽造金融票證罪既遂，判處張某、齊某有期徒刑四年，并處罰金人民幣五萬(wàn)元，判處黃某、李某有期徒刑兩年，緩刑兩年，并處罰金人民幣二萬(wàn)元。其判罰不可謂不重，但是，我們?cè)谶z憾畸重的刑罰裁量的時(shí)候，不得不面對(duì)我們因理解和適用刑法規(guī)范的不同而帶來的嚴(yán)重后果：本無罪的人被判有罪，本罪輕的人被判重罪。

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AttemptedCrimeofForgingFinancialInstruments

Dong Guiwu

(College of Law, Qingdao University, Qingdao 266071, China)

As science and technology develops, there appear three forms of financial instruments, including paper, card and electronic. Forgery of different financial instruments presents different patterns. For example, credit cards can be counterfeited both in form and content, while other instruments which are non-credit cards can only be forged by altering their contents. According to material and objective interpretation, instruments only in the form of paper or cards can be conceived as being valid. Forging financial instruments is appraised as one of consequential offenses. Only completing the forgery and meanwhile making fictitious instruments in form of paper or card can be referred as an accomplished crime.

crime of forging financial instruments; unattempted crime; criminal law interpretation; behavioral offense; consequential offense

2012-08-04

董桂武(1978- )，男，山東膠南人，青島大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士，主要從事刑法學(xué)研究。

D924.11

A

1672-335X(2013)04-0100-06

責(zé)任編輯：周延云