文◎魏 娜

［案情］2011年4月份，譚某請人對自己的貨車進行了改裝，在貨箱與駕駛室之間加裝了一個自制水箱。2011年8、9月份，譚某開始以口頭約價的方式從璧山縣XX公司購買廢鐵渣，再將買回的廢鐵渣轉賣以賺取差價。2011年10月，譚某在向XX公司購買廢鐵渣的過程中，指使司機江某、搬運工張某以“放水耍秤”（即在稱貨車自重前將改裝過的自制水箱裝滿水，后在往車上裝鐵渣時秘密將自制水箱內的水放掉）的方式，從XX公司處騙得廢鐵渣1.47噸，價值人民幣3822元。兩天后，譚某在向XX公司購買廢鐵渣的過程中，又指使江某、張某以放水耍秤的方式從XX公司處騙取廢鐵渣1.5噸，價值人民幣3900元，但因被XX公司老板陳某發(fā)現(xiàn)報警后未遂。

本案爭議罪名為盜竊罪、詐騙罪和合同詐騙罪。

［速解］本文認為，行為人的行為構成盜竊罪。

對本案的定性應基于這樣的思路，首先判斷行為人取得財物的“放水耍秤”行為究竟是屬于盜竊還是詐騙，如果是為盜竊，則合同詐騙可不予考慮；如果屬于詐騙，再進而區(qū)分究竟是普通詐騙還是合同詐騙。

盜竊罪與詐騙罪均屬于以非法占有為目的侵財性犯罪，盡管兩者都采用了平和手段，但在取得公私財物的客觀方式上存在著顯著區(qū)別。詐騙罪表現(xiàn)為用虛構事實或者隱瞞真相的方法，騙取數(shù)額較大的公私財物。其客觀基本構造為：行為人實施欺騙行為——被害人產(chǎn)生錯誤認識——被害人基于錯誤認識自愿處分自己的財物——行為人或第三人取得財物——被害人遭受財產(chǎn)損失。這一構造可以體現(xiàn)出詐騙罪的兩個明顯特點：犯罪行為的欺騙性和被害人處分財產(chǎn)的自愿性（當然這種處分行為是一種帶有“瑕疵”的處分行為，也并非反映被害人的真實意思表示）。而盜竊是以秘密竊取的手段取得公私財物的行為，因此，盜竊罪具有秘密性和攫取性兩個顯著特征。所謂秘密性具有特殊的刑法意義，即主觀性和相對性，指行為人主觀上自認為采用了被害人不知情的手段取得財物，即使客觀上已經(jīng)被財物占有人或第三人發(fā)覺。例如，我國《刑法修正案（八）》就將扒竊規(guī)定為盜竊罪，又如，趁被害人有意識卻無反抗能力之機拿走其財物的行為也應被認定為 “盜竊”。攫取性是指行為人通過自身的犯罪手段直接實現(xiàn)了對財物的占有，而不需要被害人是否做出處分意思表示。

通過以上比較可以發(fā)現(xiàn)，詐騙罪必須依靠被害人的處分意思表示，而盜竊罪的行為則具有單方性，因此，如果行為人在犯罪過程中，既表現(xiàn)為詐騙行為又表現(xiàn)出秘密竊取行為時，認定行為性質的重點在于，行為人取得財產(chǎn)的關鍵行為是否通過被害人的處分意思表示。

本案中，譚某等三人通過“放水耍秤”的方式欺騙了XX公司稱重的員工，使其對譚某車上廢鐵渣總的真實重量產(chǎn)生了錯誤認識，從而將多出其實際購買量的鐵渣偷出XX公司，該行為即包含秘密竊取的因素，又摻雜欺瞞詐騙的成分。判斷上述行為的法律性質，首先應當明確該案犯罪嫌疑人譚某等人侵犯而被害人XX公司損失的是超出實際購買量的廢鐵渣，即侵犯了部分廢鐵渣的財產(chǎn)權，而非“整車廢鐵渣”。其次是判斷這部分廢鐵渣的損失是由何種行為造成的，是否必需被害人的處分意思表示。本案中，譚某等人的實際行為有：在水箱里裝有水稱重，卸掉水裝上廢鐵渣，隱瞞事實將鐵渣運出公司。在這一系列行為中，起關鍵作用的是“卸水裝渣”，該行為類似于“掉包”，這個過程顯然并不需要XX公司意思表示的參與，且多裝了廢鐵渣也是明顯違背XX公司意志的 （XX公司本身沒有轉移該部分鐵渣所有權的意思表示，否則其也不會在發(fā)現(xiàn)譚某等人第二次多運鐵渣時報警）。由此可見，譚某等人是在違背XX公司意志的情況下，單方、秘密將鐵渣據(jù)為己有的，所以，譚某等三人的行為應當構成盜竊罪。

退一步說，即便該行為構成詐騙罪，也不應當認定為合同詐騙罪。合同詐騙罪是一種特殊的詐騙罪，合同詐騙行為具有詐騙行為的一般特征。之所以將其從詐騙罪中分離出來，是因為合同詐騙不僅僅侵犯了財產(chǎn)權，更對社會主義市場交易秩序和競爭秩序造成了極大的妨害。相較于普通詐騙其特殊性在于，合同詐騙罪是在合同的簽訂、履行過程中“利用合同”騙取財物，合同只不過是其詐騙的手段，且行為人沒有實際履行合同的意愿，既包括故意不履行合同的情形，也包括明知自己沒有履行合同的能力而簽訂合同的情形，所以，是否利用合同是區(qū)分詐騙罪與合同詐騙罪的關鍵。本案中雖然譚某有非法占有鐵渣的意圖，但是其與XX公司簽訂鐵渣買賣合同主要目的是為了交易，且也有履行合同的能力，因此并不是利用合同進行詐騙，不能認為詐騙過程中有合同簽訂就一定構成合同詐騙罪。