馬榮春，童春榮

(1．揚州大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 揚州 225009;2．江西師范大學(xué) 政法學(xué)院，江西 南昌，330022)

中國大陸刑法學(xué)缺乏創(chuàng)新，但首先缺乏的或許應(yīng)是精神現(xiàn)象或?qū)W術(shù)心態(tài)上的反思與自我批判或“自我解剖”。只有不斷的反思和自我批判，才有不斷的發(fā)展進步，故中國大陸刑法學(xué)的精神現(xiàn)象值得關(guān)注，哪怕是“得罪”了“某個人”，乃至“某些人”，而如果“得罪”的人越多，則或許說明問題越發(fā)嚴重，即那種“自欺欺人”越發(fā)普遍。敢于“得罪”，或許也是體現(xiàn)一點微薄的對中國大陸刑法學(xué)的責(zé)任吧。

一、中國大陸刑法學(xué)之自大

中國大陸刑法學(xué)的自大體現(xiàn)在自戀、自娛和自封上。中國大陸刑法學(xué)界的自戀、自娛正如有學(xué)者說:“刑法學(xué)家們以學(xué)術(shù)自由、學(xué)術(shù)獨立的名義，將理論改造為刑法個別人的觀念玩物而非生活的產(chǎn)物，學(xué)術(shù)被日益引向個人興趣和理想化?！保?］296而“學(xué)術(shù)界狂歡于自娛自樂的滋潤，早把生養(yǎng)自己的社會拋到了九霄云外!”［1］297自戀、自娛導(dǎo)致自封，而自封則導(dǎo)致在傳統(tǒng)理論上裹足不前。

自戀、自娛所導(dǎo)致的自封造成在傳統(tǒng)理論上裹足不前，實質(zhì)上就是對其他理論的自封，包括對刑法學(xué)中其他理論的自封和對刑法學(xué)之外的諸如民法學(xué)、犯罪學(xué)、哲學(xué)、社會學(xué)、人類學(xué)乃至語言學(xué)等學(xué)科理論的自封。對刑法學(xué)中其他理論的自封集中體現(xiàn)為在“勢不兩立”之中竟連相反的立論都不愿或不屑去觸動或提及一下，而只是翻新一下原有的理由以重復(fù)一下原有的觀點。殊不知，學(xué)術(shù)活動也可“以其人之道反治其人之身”或“敵為我用”。于是，自封便成了氣量狹小的“排斥異己”。又殊不知，在學(xué)術(shù)上，“對敵”才是最好的老師。有人指出，與一種理論和學(xué)派進行爭鳴和批判本身就是對它的一種支持，即讓它引人注目地活躍在學(xué)術(shù)論壇上。［2］這一提法不無道理，但與一種理論和學(xué)派進行爭鳴和批判本身也是對自身的一種支持，因為爭鳴和批判是一種自我夯實。刑法學(xué)之外的學(xué)科理論的自封則集中體現(xiàn)為學(xué)術(shù)興趣長期沉湎于刑法內(nèi)的具體問題的自說自話而對刑法學(xué)之外的學(xué)科的基本知識和最新成果或視而不見，充耳不聞，或半生不熟乃至不懂裝懂。視而不見，充耳不聞的情形如當(dāng)立于罪刑均衡原則和刑法面前人人平等原則來質(zhì)疑自首“可以”從寬的合理性而覺得乏力時，我們本可以用民法學(xué)上的合同成立理論來作類比性的深化論證，但我們卻對該理論熟視無睹。具言之，在民法學(xué)上，合同的訂立要經(jīng)過邀約和承諾兩個階段。自首制度實質(zhì)上是一種國家以從寬處罰向罪犯發(fā)出的“邀約”，而罪犯自首則是對此“邀約”的“承諾”。因此，如果罪犯以自首而作出了“承諾”，則國家與罪犯之間一種特殊的“合同”便生效了?？上攵瑖覍ψ允椎淖锓浮翱梢浴辈唤o予從寬處罰是什么性質(zhì)的行為?是“撤回”或“撕毀”已經(jīng)發(fā)出的“邀約”，是說話不算數(shù)，是言而無信!那么，這將促使犯了“死罪”的罪犯放棄自首而破罐破摔，一干到底。于是，自首“應(yīng)當(dāng)”從寬處罰將得到更加有力的論證。視而不見，充耳不聞這種情形可稱為全自封。半生不熟乃至不懂裝懂的情形如在單位犯罪的雙罰制根據(jù)問題上，有人提出“法人的刑事連帶責(zé)任說”。連帶責(zé)任是民法上的一個概念，是指共同責(zé)任人中的任何一人均有義務(wù)就共同責(zé)任向權(quán)利人全部承擔(dān)，然后再向其他共同責(zé)任人追償。我國《民法通則》規(guī)定的連帶責(zé)任有共同侵權(quán)人的連帶責(zé)任、保證人的連帶責(zé)任、合伙人的連帶責(zé)任和代理人與被代理人的連帶責(zé)任。無論從民法理論，還是從民法規(guī)定，共同責(zé)任人或連帶責(zé)任人須是法律地位相互平等，各自獨立而不存在整體與部分的隸屬關(guān)系的兩個或兩人以上的當(dāng)事人，那么，單位與單位成員能說不存在整體與部分的隸屬關(guān)系嗎?或者說此兩者是各自獨立的嗎?顯然不能。在筆者看來，單位犯罪的雙罰制根據(jù)可用哲學(xué)上的系統(tǒng)矛盾論予以解答。具言之，單位是處于社會這個大系統(tǒng)之中，單位實施犯罪意味著單位與社會這個大系統(tǒng)之中的其他部分構(gòu)成了一對矛盾，而單位犯罪以其社會危害性表明著單位在此對矛盾中居于矛盾的主要方面，故處罰單位自身便是要抑制乃至消解這一矛盾的主要方面。這就是單位犯罪的雙罰制中為何要處罰單位;就單位本身而言，單位本身也是一個系統(tǒng)，而相對于社會這個大系統(tǒng)，我們可稱之為小系統(tǒng)。在單位本身這個小系統(tǒng)之中，單位犯罪的直接責(zé)任人員與本單位的非犯罪因素又構(gòu)成了一對矛盾，而在此對矛盾中，直接責(zé)任人員通過具體實施單位犯罪而體現(xiàn)著作為矛盾主要方面的性質(zhì)。于是，處罰單位犯罪中的直接責(zé)任人員也是出于抑制乃至消解矛盾的主要方面，從而抑制乃至消解犯罪矛盾本身，以最終預(yù)防單位犯罪。這就是單位犯罪的雙罰制種為何要處罰直接責(zé)任人員。半生不熟乃至不懂裝懂可稱為半自封。在自封之下，刑法學(xué)研究蛻變成了一種純精神上的“自足自給”。在筆者看來，對其他理論的自封就是一種自大或自以為是。那么，其最終的學(xué)術(shù)命運將怎樣呢?被譽為刑法學(xué)鼻祖的貝卡利亞早在二百多年前就曾說:“把自己局限在自己學(xué)科范圍內(nèi)，忽視相似或相鄰學(xué)科的人，在自己的學(xué)科中決不會是偉大的和杰出的?！保?］133這就難怪“我國刑法學(xué)在過去30年里發(fā)展迅速，我們有了學(xué)科和學(xué)派的自覺，但作為學(xué)科重要標(biāo)志的原創(chuàng)性理論和理論學(xué)派卻依然沒有形成。”［4］需要說明的是，要求一個刑法學(xué)家同時又是鄰近專業(yè)的專家如民法學(xué)家既不現(xiàn)實，也不必要，但在研究直接關(guān)涉某個鄰近專業(yè)的某個刑法問題時，我們應(yīng)該而且能夠先熟知該刑法問題所關(guān)涉的鄰近專業(yè)的“源頭性問題”及圍繞該問題所已形成的知識。這樣，我們對相關(guān)刑法問題的研究才不致于在心虛乃至不懂裝懂之中說外行話，從而我們的刑法理論才能呈現(xiàn)出應(yīng)和法制一體性的專業(yè)一體性或?qū)I(yè)協(xié)調(diào)性。其實，現(xiàn)如今各高校就法學(xué)專業(yè)碩士研究生的初試擴大專業(yè)知識考試范圍，其用意不言自明。既然對碩士研究生都提出專業(yè)知識結(jié)構(gòu)齊全的要求，則對專事刑法學(xué)研究者應(yīng)提出更高的自我要求。［5］

中國大陸刑法學(xué)的自戀、自娛乃至自封心態(tài)直接意味著缺乏使命感和責(zé)任感，而由于使命感和責(zé)任感往往是創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力的前提，故自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)最終導(dǎo)致創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力的缺乏。于是，在老調(diào)重彈中通過應(yīng)景之作來湊熱鬧便成了一種人人見怪不怪的學(xué)術(shù)景象。那么，在自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)所導(dǎo)致的缺乏使命感和責(zé)任感，缺乏創(chuàng)新意識和創(chuàng)新能力的下的中國大陸刑法學(xué)的前景將怎樣呢?有學(xué)者說:“由此缺乏嚴肅、深入、殫精竭慮的力作使我國刑法學(xué)沉湎于注釋層面的低水平重復(fù)而不能邁入理論刑法學(xué)的更高層次，就不僅僅存在一些學(xué)者焦慮的‘自立于世界民族之林’的問題，還有‘幼稚’和生存之憂。路在何方?”［1］486一種刑法理論如果要想在真正影響社會現(xiàn)實中獲得長足發(fā)展，則必須克服自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)?？朔詰?、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)首先要有交流、爭鳴乃至批判包括自我批判意識，因為交流、爭鳴乃至批判包括自我批判也許是理論發(fā)展的最好方式乃至唯一方式?？朔詰佟⒆詩誓酥磷苑獾膶W(xué)術(shù)心態(tài)再就是要有邊緣知識準(zhǔn)備?？梢哉f，缺乏邊緣學(xué)科的知識是自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)形成的外在原因，因為當(dāng)缺乏邊緣學(xué)科的知識時，則理論研究勢必變成了在原來的田園里作重復(fù)性的“耕耘”而在難以放眼身外中尋求一種機械性的快樂。于是，任何一個刑法學(xué)者都需要跨入“第二課堂”，特別是在當(dāng)今，因為一種刑法理論只能從身外而非自身汲取營養(yǎng)，而信息科技為龍頭的知識社會為之準(zhǔn)備了一個沒有邊際，但錯落有致的營養(yǎng)譜系。那就是說，知識社會使得一種刑法理論越來越象一個星辰閃爍在浩瀚的學(xué)科宇宙中。在學(xué)科越來越交錯的時代背景之下，一種刑法理論的存活和發(fā)展又正如貝卡利亞稱說:“一個廣闊的大網(wǎng)聯(lián)結(jié)著所有真理，這些真理越是狹隘，越受局限，就越是易于變化，越不確定，越是混亂;而當(dāng)它擴展到一個較為廣闊的領(lǐng)域并上升到較高的著眼點時，真理就越簡明、越偉大、越確定?！保?］因此，一名真正的刑法學(xué)者應(yīng)將社會學(xué)、人類學(xué)乃至語言學(xué)等非刑法學(xué)科列入自己的學(xué)術(shù)營養(yǎng)譜，從而為克服學(xué)術(shù)自戀、自娛乃至自封做好知識準(zhǔn)備。

克服自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)再就是社會責(zé)任觀念準(zhǔn)備?？梢哉f，社會責(zé)任觀念淡薄是自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)形成的內(nèi)在原因。對于社會現(xiàn)實來說，一種刑法理論不是香草就是毒草，不是代言人就是絆腳石。由于學(xué)術(shù)心態(tài)直接決定刑法理論本身，故對社會現(xiàn)實來說，同樣地，一種刑法學(xué)術(shù)心態(tài)不是香草就是毒草，不是代言人就是絆腳石。既然如此，從內(nèi)心深處生成一種凝重的社會責(zé)任感對于克服自戀、自娛乃至自封的學(xué)術(shù)心態(tài)就顯得尤為必要，而在社會責(zé)任感之下，學(xué)術(shù)交流、爭鳴和批判包括自我批判與邊緣學(xué)科知識的獵獲也就變成了自覺自愿的行動。

“自戀、自娛、自封”這種學(xué)術(shù)心態(tài)卵生了學(xué)術(shù)寄生蟲，其危害正如有人說:“靠學(xué)術(shù)演義的學(xué)術(shù)之蟲，逐漸蠶食了我們本應(yīng)首先是思想發(fā)達的領(lǐng)地。與此相呼應(yīng)，刑法教學(xué)培養(yǎng)的盡是考試高手和理論寄生蟲而非思想的追隨者?！保?］75克服“自戀、自娛、自封”這兩學(xué)術(shù)心態(tài)意味著要淡薄名利，甘于寂寞乃至沉悶，直至“為伊消得人憔悴”，意味著要心系社會，身體力行乃至“餓其體膚，勞其筋骨”，直至“衣帶漸寬終不悔”。堅定無悔的行動是心跡的無聲證明。那么，要克服刑法學(xué)中的“自戀、自娛、自封”這兩種學(xué)術(shù)心態(tài)便最終意味著“路漫漫其修遠兮，我將上下而求索?！保?］39中國大陸刑法學(xué)的自大，還體現(xiàn)在成果的命名或稱謂上，除了煞有其事地冠以“研究”二字，還有通過“重構(gòu)”或“最新”等用詞以試圖吸引眼球。然而，好多或大多這樣的“成果”除了在出版或發(fā)表的時間上可算是“最新”，卻難見其論證的內(nèi)容到底“新”在何處。

二、中國大陸刑法學(xué)之自卑

在中國刑法學(xué)界，當(dāng)某有影響的學(xué)者在與其關(guān)系較為密切的業(yè)內(nèi)同仁或“學(xué)術(shù)同僚”聊天時說:“現(xiàn)在想起來，我至少5年前寫的東西現(xiàn)在已經(jīng)變成垃圾!”想必這是由衷之言。那么，我們應(yīng)該受到的觸動是什么?在我看來，此番由衷之言既可予以積極的解讀，也可予以消極的解讀:刑法學(xué)是社會科學(xué)的一種，當(dāng)社會現(xiàn)象和社會問題幾近于“日新月異”般地快速發(fā)展變化，則以社會現(xiàn)象和社會問題為研究對象的刑法學(xué)包括其論證和結(jié)論便不可能“一成不變”，于是“垃圾”一詞在一種“自謙”之中表達著勇于承認不足的“學(xué)術(shù)勇氣”。此乃積極的解讀，而我們可以從中體味出一種達觀的學(xué)術(shù)心緒;從辯證唯物主義的角度，雖然任何事物包括社會現(xiàn)象和社會問題每時每刻都處在發(fā)展變化之中，但事物都是在一種相對穩(wěn)定性和遵循一定的規(guī)律性之中“存在著”，故對社會現(xiàn)象和社會問題的刑法學(xué)研究是能夠得出一些在空間上具有相當(dāng)“普適性”和在時間上具有相當(dāng)“耐久性”的概念、范疇及其所構(gòu)成的命題。但是，“5年前”想必是“自以為是”的東西卻變成了垃圾，于是在對空間上具有相當(dāng)“普適性”和在時間上具有相當(dāng)“耐久性”的概念、范疇及其所構(gòu)成的命題自覺“力所不逮”之余，便在與貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》一本“小冊子”能夠風(fēng)行幾百年的“相形見絀”中“暗自神傷”:貝卡利亞是學(xué)物理的，其所具有的是理工科的知識背景，其“一時興起”寫就的《論犯罪與刑罰》只相當(dāng)于今天一篇法學(xué)碩士學(xué)位論文的篇幅，但其通俗形象、膾炙人口的論述在幾百年之后還在被后世所引證，而我們今天自以為得意的東西卻在三五年之后竟成了“垃圾”!難道是因為我們今天所處的時代發(fā)展太快，以致于我們現(xiàn)在無法捕捉具有恒常生命力的命題?。我們至今還從心底里瞧不起英美法系的注重眼前的實用主義法學(xué)，但在頻頻引用卡多佐、波斯納等人的論斷的同時，我們能否承認我們的法學(xué)的空洞無物乃至“無病呻吟”?而這在根本上是由脫離實際造成的。脫離實際，便意味著脫離有生命力的法學(xué)命題。此乃消極的解讀，而我們從中所能體味出的學(xué)術(shù)心緒則可以用“失落”一詞予以描述。其實，就在中國大陸的刑法學(xué)界，有好多學(xué)者在“成名成家”或評上教授或評上博導(dǎo)之后，便不再象以往那樣“熱衷”于刑法學(xué)術(shù)，甚至有的幾乎完全“偃旗息鼓”，此種現(xiàn)象美其名曰“見好就收”，而實際上也有個中原因:既然“研究”出的東西竟如“垃圾”般地過時太快，并且在“頑固不化”的司法實踐面前常常被“置若罔聞”，甚至“不屑一顧”，那又何苦“苦苦支撐”或“勉為己難”呢?那么，“象征性”地做點學(xué)問至少能夠保住刑法學(xué)術(shù)成果的“單位含金量”和經(jīng)過苦苦打拼所得來的“身份含金量”。

有學(xué)者總結(jié)道:“自上世紀90年代尤其是新世紀以來，中國法學(xué)界也逐漸認識到，這種源自西方并以西方為基調(diào)和背景的現(xiàn)代法學(xué)范式與中國的社會現(xiàn)實難以完全匹配，它在一定程度上遮蔽了中國社會真正的法學(xué)問題，學(xué)理與操作往往脫節(jié)，關(guān)于這一點，細心的讀者是不難發(fā)現(xiàn)充足的佐證材料的。總之，現(xiàn)代法學(xué)遭遇了中國式的法學(xué)實踐困局，進而導(dǎo)致了現(xiàn)代法學(xué)在當(dāng)下中國的被質(zhì)疑、分裂乃至破產(chǎn)。也正是現(xiàn)代 (西方)法學(xué)在中國的被質(zhì)疑、分裂乃至破產(chǎn)，在一定程度上催生了法學(xué)研究的中國問題意識?！保?］若聯(lián)系刑法學(xué)研究，犯罪成立理論體系即犯罪論體系問題便是一個“佐證材料”。在筆者看來，在其與堅持源自前蘇聯(lián)的傳統(tǒng)“四要件整合式”犯罪論體系的學(xué)者的理論交鋒之中，主張全盤引進以德日為代表的大陸法系“三元遞進式”犯罪論體系的中國大陸學(xué)者，不會因為說服不了或“戰(zhàn)勝”不了對方而“自卑”，倒是司法實踐對之毫無反應(yīng)乃至“嗤之以鼻”才足可令其“自卑”，因為對于這場交鋒中的任何一方而言，司法實踐畢竟是他們的理論體系的“實驗場”。相比之下，傳統(tǒng)“四要件整合式”的犯罪論體系，其境遇要看好一點或看好一些，畢竟“犯罪主體”這一構(gòu)成要件顯得相對可予理解和接受，而“犯罪客觀方面”又比“三元遞進式”犯罪論體系中的“構(gòu)成要件該當(dāng)性”至少不顯得那么陌生和別扭。

學(xué)理與實踐脫節(jié)的事實背后之所以隱藏著無聲的“自卑”，乃是因為這一事實最終瓦解了學(xué)者們的一種成就感。有學(xué)者作出這樣的總結(jié):“‘學(xué)理’同操作脫節(jié)，意味著現(xiàn)代法治只能側(cè)重于立法、法條詮釋與宣傳教育，即建構(gòu)意識形態(tài)，而非解決具體問題。本本寫著的那些個公民權(quán)利、訴訟程序、舉證規(guī)則，也就往往難以落實，取代不了‘人治’時代‘遺留’的做法，更不消說‘上有政策，下有對策’了。所以，幾乎每一場改革措施的出臺，試點鋪開，乃至大案要案‘嚴打’、‘雙規(guī)’，都不屬于新法治管轄?！保?］154若與刑法學(xué)相聯(lián)系，刑法立法的進步，大到一部完整的新刑法典的頒行，中到一項刑法修正案的出臺，小到一項刑法解釋的作出，都可看到刑法學(xué)或多或少的“獻言”即“貢獻”，但刑事實踐所作出的大打折扣乃至“無動于衷”，甚或“嗤之以鼻”，使得好多學(xué)者們覺得他們的理論之樹沒有開出實踐之花，于是郁悶與失落悄然生于心中，以致于有的人發(fā)出“研究刑法到底有什么用”這樣的疑問。刑事實踐所呈現(xiàn)出來的“油鹽不進”、“頑固不化”和“不可理喻”的面孔讓刑法學(xué)者們在現(xiàn)實面前悄然地“自卑”著。在幾乎“不買賬”的刑事實踐面前，中國大陸的刑法學(xué)者們之所以在內(nèi)心深處悄然地“自卑”著，與他們對自己學(xué)問的一種“現(xiàn)代性潛意識”有關(guān)。具言之，社會所處的正是現(xiàn)代化階段，刑法學(xué)者們所研究的也是現(xiàn)代性的問題，其研究所形成的理論也是現(xiàn)代性理論，可現(xiàn)代性理論怎么就解決不了現(xiàn)代性問題呢?有學(xué)者指出:“現(xiàn)代化過程不僅不是新的民族身份生成的過程，相反卻是一個民族身份徹底喪失 (他者化)的過程，啟蒙話語 (自由主義或資本主義現(xiàn)代性)帶有殖民主義的深刻烙印，中國法學(xué)整體在全球結(jié)構(gòu)中被邊緣化、殖民地化。”［6］155中國大陸的刑法學(xué)不要說在全球結(jié)構(gòu)中被“邊緣化”了，就是在中國自身問題的刑事實踐中“竟然”也被“邊緣化”了。被別人瞧不起倒罷了，當(dāng)被自己人瞧不起，則不“自卑”便是“不正?！绷?。

在筆者看來，中國大陸刑法學(xué)“崇洋媚外”的傾向也多少有點自卑的色彩。在中國大陸刑法學(xué)界，作為“崇洋媚外”傾向體現(xiàn)的典型便是將“供奉”了多年的犯罪社會危害性理論、“四要件整合式”犯罪成立理論即傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論幾乎是一百八十度大轉(zhuǎn)彎地說得一無是處，而將大陸法系中與之相對應(yīng)的法益侵害理論和“三元遞進式”犯罪成立理論“簇擁”進來。但是，被“簇擁”進來的國外相關(guān)理論并沒有得到深化和突破，更談不上催生或形成有個性特色的理論體系。這種狀況正如有學(xué)者說:“以歷時的視角，我們清晰地看到，中國刑法學(xué)在近半個世紀的發(fā)展中碩果累累，這標(biāo)志著有別于西方刑法學(xué)的新中國刑法學(xué)的誕生與發(fā)展，又確立了刑法學(xué)在法學(xué)中的學(xué)科地位，成為法學(xué)的一個分支學(xué)科。但仔細分析后不難發(fā)現(xiàn)，中國已經(jīng)有許多研究成果是應(yīng)用外國刑法理論的假定、假設(shè)、概念來分析中國的經(jīng)驗、研究中國的問題、驗證西方理論的效度和信度。這類研究主要是圍繞對原有理論的驗證展開的，使用的是原有的話語體系和概念系統(tǒng)，但在創(chuàng)建理論體系及其流派方面卻不盡人意。這是中國刑法學(xué)理論研究持續(xù)進步、走向輝煌的一大障礙。”［4］59筆者無意否定學(xué)習(xí)、借鑒國外刑法理論這件事本身，而是要強調(diào):如果對國外刑法理論中的概念、范疇、原則、原理乃至理念只是作沒有深化突破，更沒有自創(chuàng)體系的重復(fù)，而我們的理論資源包括歷史上的和現(xiàn)有的并非一無是處，則說那種“復(fù)印”國外理論的做法多少有點“崇洋媚外”則并不為過?！俺缪竺耐狻币馕吨姓J沒有自己的東西，或至少自己的東西不如或遠遠不如別人的好，故其自卑情緒是掩飾不住的。

中國大陸刑法學(xué)的自大與自卑這兩種精神現(xiàn)象是同時并存和相互交錯的。

三、中國大陸刑法學(xué)之自強

當(dāng)把自強說成是中國大陸刑法學(xué)的第三種精神現(xiàn)象，則要強調(diào)的是，這是一種應(yīng)然的而尚未成為實然的精神現(xiàn)象。因此，自強是我們應(yīng)該提倡和期盼的一種精神現(xiàn)象。中國大陸刑法學(xué)如何呈現(xiàn)自強之精神現(xiàn)象?

馬克思曾指出:“一個時代的迫切問題，有著和任何在內(nèi)容上有根據(jù)的因而也是合理的問題共同的命運:主要的困難不是答案，而是問題?！倍皢栴}是時代的格言，是表現(xiàn)時代自己內(nèi)心狀態(tài)的最實際的呼聲?！保?］203那么，對于社會科學(xué)而言，任何一門社會科學(xué)，無論是形而上，還是形而下，解決問題是其立身和發(fā)展之本。于是，解決中國問題是中國大陸刑法學(xué)的自強之本。馬克思曾指出:“正如一道代數(shù)方程式只要題目出得非常精確周密就能解出來一樣，每個問題只要已成為現(xiàn)實的問題，就能得到答案?！保?］203那么，解決中國實際問題的能力將是中國大陸刑法學(xué)自強的一種實踐體現(xiàn)。

有學(xué)者指出:“當(dāng)下的中國法學(xué)界，強調(diào)法學(xué)研究的中國問題意識的呼聲日趨強烈，它表征著這樣一種觀念，即今后中國的法學(xué)研究需要注重針對性、現(xiàn)實性和可行性，要從中國社會現(xiàn)實生活的種種沖突和困惑中提升出真正的中國式問題，并著力解決這些問題，從而真正使法學(xué)回歸為經(jīng)世致用的學(xué)問?！倍霸趶娬{(diào)法學(xué)研究的中國問題意識的呼聲日趨強烈這一大背景下，……有的堅決反對體系化研究，主張‘對策法學(xué)’研究;有的堅決反對關(guān)于各種‘主義’的研究，崇尚法學(xué)實證研究，等等。”［6］152客觀地說，在中國大陸，法學(xué)的“問題意識”已經(jīng)被有所意識，但意識得還遠遠不夠，特別是中國大陸刑法學(xué)。長期以來，我們的刑法學(xué)研究在“學(xué)術(shù)自由”和“百家爭鳴，百花齊放”的“潛意識”中滿足于或自娛于所謂“自圓其說”或“邏輯自洽”。雖然學(xué)術(shù)本身有其獨特品性或自身規(guī)律，但一種有實踐價值的學(xué)術(shù)必須是在聯(lián)系實踐即實際問題中“自圓其說”，或曰實現(xiàn)理論與實踐的一種“洽接”，正如已故馬克昌教授對他的學(xué)生的告誡:“刑法學(xué)是一門學(xué)以致用的學(xué)問，研究要理論聯(lián)系實際，要立足中國的實踐，解決自己的問題，即使對國外理論的學(xué)習(xí)和借鑒也應(yīng)該如此?！保?］355其言“學(xué)以致用”指的就是用理論來解決實踐問題，而學(xué)習(xí)和借鑒國外理論也應(yīng)以“洋為中用”為目的。有學(xué)者指出:“我們一定要避免當(dāng)‘留聲機’、‘肉喇叭’，或者扮演上帝仆人或牧師的角色，僅僅號召人們‘信仰法律’，追隨我們;我們必須以我們對這個民族、這個社會有用來證明自己的價值。在這個意義上，所有的法律問題必定是地方性的，其實踐的答案也必定是地方性的。如果連地方性的問題都回答不了，解決不好，還談什么普遍的貢獻?”［9］對于中國大陸刑法學(xué)來說，其要務(wù)實的“地方性”問題就是中國自己的問題，而其答案也存在于中國自己的問題之中。換句話說，中國大陸刑法學(xué)以解決中國自己的問題為要務(wù)，這是中國自己的社會現(xiàn)實所“給定”的，而非其他“域外理論”所預(yù)設(shè)的。那么，擺在中國大陸刑法學(xué)面前的“中國自己的問題”有哪些?如何限制死刑而非廢除死刑;刑法司法是否能夠接納并如何踐行司法能動主義;刑法能否以及如何參與社會管理創(chuàng)新;“以刑定罪”是否具有合理性和可操作性;刑法立法和刑法司法如何獲得公眾認同，不一而足。諸如此類的“中國自己的問題”表面上已經(jīng)遠離了公平正義的陳詞濫調(diào)，而實質(zhì)上卻在“腳踏實地”地尋求著公平正義。

有人指出:“法治不是學(xué)術(shù)精英在象牙塔里的自娛自樂，不是法學(xué)論著堆砌起來的封閉城池，而是一場全民的實踐?！保?0，110］所謂 “全民的實踐”意味著法學(xué)包括刑法學(xué)要投身到社會實際問題中去，而“象牙塔里的自娛自樂”實際上是一種“自弱”的表現(xiàn)。中國大陸刑法學(xué)不應(yīng)成為一種“宅男之學(xué)”或“宅女之學(xué)”。中國大陸刑法學(xué)不應(yīng)該再將那種脫離實際的“標(biāo)新立異”和只為著高出學(xué)術(shù)同仁作為刑法學(xué)術(shù)的“潛意識”了，而是應(yīng)該在謀求解決中國實際問題中來“標(biāo)新立異”或凸顯自身的學(xué)術(shù)境界，或曰將“標(biāo)新立異”或凸顯自身的學(xué)術(shù)境界作為謀求解決中國實際問題的正面的附屬效應(yīng)。實際上，這一附屬效應(yīng)正是因為有了一種“依托”而將變得更加穩(wěn)固和長效。正如森林是自然生態(tài)之本，“中國自己的問題”是中國大陸刑法學(xué)的“學(xué)術(shù)生態(tài)”之本，是中國大陸刑法學(xué)的背景、依據(jù)與歸宿。

用自身的實際問題來決定刑法學(xué)的研究目標(biāo)和研究方向，進而在自身的實際問題所決定的研究目標(biāo)和研究方向中采用概念和范疇并論證命題，以最終形成理論體系，這才有中國大陸自己的刑法學(xué)。而當(dāng)有了“自己的”刑法學(xué)，中國大陸刑法學(xué)才能實現(xiàn)“自強”。中國大陸刑法學(xué)的“自強”，同時也是中國大陸刑法學(xué)者自身的“自強”。無論是中國大陸刑法學(xué)的“自強”，還是中國大陸刑法學(xué)者自身的“自強”，只要活在中國大陸并想在中國大陸欲有一番學(xué)術(shù)貢獻并藉此收獲個人的學(xué)術(shù)榮譽，則必須潛心到中國的現(xiàn)實問題中去。中央臺曾經(jīng)播過的紀錄片《大國崛起》對我們思考中國大陸刑法學(xué)如何自強不無啟發(fā):英、法、美、德、日、蘇等大國的崛起都有自己的特別之路，但本國的具體問題與本國的獨特文化則是共性因素。那么，中國的具體問題與中國的獨特文化包括法文化是中國大陸刑法學(xué)“自強”的必要因素。如今看來，我們一度困惑乃至排斥的“中國特色”無論在政治學(xué)領(lǐng)域，還是在社會學(xué)領(lǐng)域，還是在法學(xué)包括或特別是刑法學(xué)領(lǐng)域，都有著它的客觀性與科學(xué)性，而中國大陸刑法學(xué)應(yīng)該先走“中國特色”的“形而下”，而后再升華到“中國特色”的“形而上”，易言之，中國大陸刑法學(xué)先要“下里巴人”，后要“陽春白雪”，而其“下里巴人”和“陽春白雪”都應(yīng)以“中國特色”為底色。有人說:“任何脫離社會的刑法，必將是‘無水之魚’、‘無木之禽’?！保?1］那么，脫離 “中國特色”的中國大陸刑法學(xué)必將是沒有生命力的刑法學(xué)。

總之，中國大陸刑法學(xué)的自強最終是在解決中國自身問題的能力中找到感覺的。而“潤物細無聲”則是中國大陸刑法學(xué)解決自身問題的最佳境界，也是其自強的無聲體現(xiàn)。與“潤物細無聲”相呼應(yīng)的是中國大陸刑法學(xué)的公眾認同，而對中國大陸刑法學(xué)的公眾認同又將是中國大陸刑法學(xué)“自強”的一種社會回聲。試想，在自戀、自娛、自封乃至“自足自給”之中所進行的刑法學(xué)研究，能夠獲得公眾認同嗎?恐怕連中國大陸刑法學(xué)者們自己在冷靜和反思之后都難以自我認同。那么近來，有的憑借“985東風(fēng)”而其整體法學(xué)研究水平“有目共睹”的法學(xué)博士一級點，更應(yīng)注意補上法學(xué)研究包括刑法學(xué)研究“中國化”的一課。

作為一種精神現(xiàn)象，自大、自卑與自強同時也是中國大陸刑法學(xué)的一種學(xué)術(shù)心態(tài)問題，而學(xué)術(shù)心態(tài)雖然不是中國大陸刑法學(xué)的“本體”問題，但前者可以影響乃至決定后者，故對其關(guān)注應(yīng)該受到應(yīng)有的重視，因為所謂“態(tài)度決定一切”或“精神決定一切”。而之所以要討論中國大陸刑法學(xué)的精神現(xiàn)象問題，乃是因為一個沒有反思和自我批判勇氣與能力的民族，是一個沒有希望和前途的民族;而一種沒有反思和自我批判勇氣和能力的刑法學(xué)理論，是一個沒有希望和前途的刑法學(xué)理論。提出并分析中國大陸刑法學(xué)的精神現(xiàn)象，不是出于“自曝家丑”以致于涂繪一個“丑陋的中國大陸刑法學(xué)”或“丑陋的中國大陸刑法學(xué)者”，而是出于中國大陸刑法學(xué)的自珍、自愛和自強。時值社會轉(zhuǎn)型，中國大陸刑法學(xué)也應(yīng)順勢來個“精神轉(zhuǎn)型”;時值風(fēng)險多元，中國大陸刑法學(xué)也應(yīng)在“風(fēng)險”中“自辟蹊徑”。

最后，在中國大陸刑法學(xué)的應(yīng)該祛除和應(yīng)該呈現(xiàn)的精神現(xiàn)象中，各類學(xué)術(shù)刊物特別是法學(xué)類刊物包括那些所謂一級權(quán)威和名不經(jīng)傳的，都應(yīng)有自己的時代擔(dān)負，而所謂“辦刊特色”并不構(gòu)成卸載此擔(dān)負的理由，因為在相當(dāng)程度上，各類學(xué)術(shù)刊物特別是法學(xué)類刊物，又特別是所謂權(quán)威類法學(xué)刊物，其“中國問題意識”直接引導(dǎo)著乃至決定著中國大陸刑法學(xué)的精神現(xiàn)象，而之所以如此，又是因為正如我們共知，無論是職稱等個人名利，還是學(xué)術(shù)觀點的推廣，都要寄托乃至“攀附”在這些刊物之上。

［1］文海林．刑法科學(xué)主義初論 ［M］．北京:法律出版社，2006．

［2］易連云，楊昌勇．論中國教育學(xué)學(xué)派的創(chuàng)生 ［J］．教育研究，2003(4):87．

［3］貝卡利亞．論犯罪和刑罰 ［M］．黃風(fēng)，譯．北京:中國大百科全書出版社，1993．

［4］姜濤．關(guān)于創(chuàng)生中國刑法學(xué)派的若干問題思考［J］．河南大學(xué)學(xué)報，2008(5):58．

［5］馬榮春．論中國大陸刑法學(xué)派的形成 ［J］．西部法學(xué)評論，2011，(3):38－39．

［6］杜宴林．論法學(xué)研究的中國問題意識 ［J］．法制與社會發(fā)展，2011(5):154．

［7］馬克思，恩格斯．馬克思恩格斯全集:第1卷［M］．北京:人民出版社，1995:203．

［8］林亞剛．追憶我們的恩師馬克昌先生 ［A］．趙秉志．刑法評論 ［C］．北京:法律出版社，2011:355．

［9］蘇力．面對中國的法學(xué) ［J］．法制與社會發(fā)展，2004(3):11．

［10］熊偉．主觀解釋論——當(dāng)前中國刑法解釋的應(yīng)然選擇//趙秉志．刑法評論 ［C］．北京:法律出版社，2011．

［11］利子平，石聚航:刑法社會化初論 ［J］．南昌大學(xué)學(xué)報，2010，(5):56．

責(zé)任編輯:林 衍