陳曙芬

(廣州市人民檢察院 公訴一處，廣東 廣州 510623)

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，各種法律現(xiàn)象層出不窮，訴訟欺詐就是其中一例。訴訟欺詐尚未有嚴(yán)格的法律概念，一般是指以非法占有為目的，利用人民法院的審判權(quán)和執(zhí)行權(quán)，通過偽造證據(jù)、虛構(gòu)事實提起民事訴訟的方法，騙取人民法院作出有利于自己的裁決，從而占有他人財物或者財產(chǎn)性利益的行為。本文探討的訴訟欺詐案件外延小于虛假民事訴訟案件。某些虛假民事訴訟具有非法訴訟目的，但不具非法占有之目的。該類不以非法占有為目的虛假訴訟行為不在本文探討之列。目前對于訴訟欺詐在理論上存在許多分歧，在司法處理上更是存在不確定性，有用民事法律調(diào)整的，也有用刑事法律制裁的。那么訴訟欺詐是否要納入刑事法調(diào)整、如何用刑事法調(diào)整?本文以我國現(xiàn)階段的立法及司法實踐為依托，探討訴訟欺詐的犯罪化問題。

一、困惑:法律上的非犯罪化與事實上的犯罪化并存

與訴訟欺詐相關(guān)的刑法規(guī)范除了刑法第二百六十六條詐騙罪外，還有2002年10月最高人民檢察院對山東省人民檢察院《關(guān)于通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為如何適用法律問題的答復(fù)》 (以下簡稱《答復(fù)》)。其規(guī)定“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果行為人在偽造證據(jù)時，實施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位，人民團體印章的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百八十條第二款的規(guī)定，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪追究其刑事責(zé)任;如果行為人有指使他人作偽證行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第三百零七條第一款的規(guī)定，以妨害作證罪追究其刑事責(zé)任”。雖然最高檢的法律政策研究室出具的司法意見是否有司法解釋的效力還有待探討，但是該司法意見對司法實踐產(chǎn)生了很大的影響，在處理該類案件時其作為規(guī)制訴訟欺詐的最直接的規(guī)范之一，受到廣泛遵循，成為定性的直接依據(jù)。

但是在近年的司法實踐中，一些司法機關(guān)在處理訴訟欺詐案件時已經(jīng)突破該司法意見。人民法院報曾在“案例指導(dǎo)”欄目刊登了浙江省衢州中院判決的汪玉紅詐騙一案的案情及裁判理由，其裁判要旨如下:虛假訴訟的被害人并未陷入認(rèn)識錯誤，也并非“自愿”交付財物，但行為人以非法占有為目的，虛構(gòu)事實，通過虛假訴訟的方式騙取他人財物，數(shù)額較大的，仍以詐騙罪定罪處罰。筆者所在的廣州市人民檢察院于2011年對一起黑社會性質(zhì)案件提起公訴，其中涉及多起訴訟欺詐事實，該案被告人李振剛向他人發(fā)放高利貸，當(dāng)欠債者不能歸還巨額本息時，被告人強迫被害人偽造借據(jù)，再以虛假借據(jù)向法院起訴，通過司法人員枉法裁判，把屬于第三人的巨額財產(chǎn)據(jù)為既有。公訴機關(guān)以詐騙罪提起公訴，廣州市中級人民法院遵循《答復(fù)》精神，判決認(rèn)定為妨害作證罪等罪名。

從司法意見到司法判決，基于類似的事實、相同的犯罪構(gòu)成要素，出現(xiàn)截然不同的處斷結(jié)果，這勢必造成司法不均衡，并可能引發(fā)司法機關(guān)的自由裁量權(quán)過大等問題，因此如何給辦理訴訟欺詐案件提供一個統(tǒng)一的處斷標(biāo)準(zhǔn)就顯得很迫切了。

二、犯罪化與非犯罪化之辯

訴訟欺詐是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成何罪，在學(xué)理上觀點不一。這些觀點多從本體刑法犯罪構(gòu)成的角度進行闡述。筆者根據(jù)其觀點是否對虛假訴訟之非法侵財?shù)男袨橛枰孕谭ㄔu價為標(biāo)準(zhǔn)，概述為犯罪化及非犯罪化兩大類立場。

非犯罪化立場:觀點一、不構(gòu)成犯罪。因為訴訟欺詐的主客觀要件均不同于刑法明文規(guī)定的詐騙罪、合同詐騙罪等的構(gòu)成要件。由于刑法缺乏相應(yīng)罪名，根據(jù)法無明文規(guī)定不為罪的原則，不應(yīng)定罪處罰。［1］觀點二:不構(gòu)成詐騙罪，因訴訟欺詐符合妨害司法罪一章的相關(guān)罪名的構(gòu)成要件，以偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪定罪處罰。依據(jù)為最高檢的《答復(fù)》。該觀點在目前的司法實踐經(jīng)常被體現(xiàn)。［2］犯罪化立場:觀點一:訴訟欺詐符合敲詐勒索罪的構(gòu)成要件。其在主觀上具有惡意性，可視為敲詐勒索的一種特殊方式，定敲詐勒索罪更為合適;［3］觀點二:訴訟欺詐是典型的三角詐騙，定詐騙罪。［4］觀點三:訴訟欺詐還妨害審判秩序，侵犯雙重客體，不同于普通詐騙罪，現(xiàn)有法律均無法進行調(diào)整，應(yīng)當(dāng)在立法上予以完善，設(shè)立訴訟詐騙罪。［5］

筆者認(rèn)為，訴訟欺詐犯罪化具有合理性與正當(dāng)性。

(一)從犯罪構(gòu)成論而言，訴訟詐騙是三角詐騙，而三角詐騙具備了詐騙罪的本質(zhì)特征，認(rèn)定訴訟欺詐為詐騙罪并無不妥。

主觀方面，訴訟欺詐具有明顯故意及非法占有之目的，符合詐騙罪的主觀構(gòu)成要件?？陀^方面，訴訟欺詐作為一種典型的三角詐騙，符合詐騙罪的客觀方面的特征:實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的行為，該欺詐行為導(dǎo)致法院或法官 (受騙人)產(chǎn)生認(rèn)識上的錯誤而處分了第三人 (被害人)的財產(chǎn)，行為人因其欺詐行為而獲得了財產(chǎn)，因而亦具備了刑法上的因果關(guān)系。至于受害人是否自愿交出財產(chǎn)，法官是基于錯誤認(rèn)識做出錯誤裁判抑或法官與當(dāng)事人惡意串通后瀆職裁判，均不影響其詐騙行為的本質(zhì)，不影響該罪客觀方面之犯罪構(gòu)成要素的成立。另外，行為人為實施訴訟欺詐可能還實施了偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章等行為，該行為與詐騙構(gòu)成牽連犯或者想象競合關(guān)系，應(yīng)當(dāng)從一重處斷。而現(xiàn)有的刑法規(guī)范評價了虛假訴訟侵犯審判秩序的行為，對利用虛假訴訟非法侵害第三人合法財產(chǎn)權(quán)的主要行為卻未予評價，這是不全面的。訴訟欺作為典型的三角詐騙，認(rèn)定為詐騙罪是符合犯罪構(gòu)成理論的。三角詐騙已經(jīng)納入我國刑法調(diào)整的范疇，比如金融詐騙把“冒用他人匯票、本票、支票”作為票據(jù)詐騙的一種形式，這已經(jīng)涵蓋了被騙人(銀行或者其職員)與被害人 (財產(chǎn)所有人)不一致的情形。而現(xiàn)有刑法規(guī)范對同為三角詐騙的訴訟欺詐做了除罪化的處理，這是一種結(jié)構(gòu)性缺陷。

(二)從立法和司法的關(guān)系看，司法與立法應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)良性互動，司法機關(guān)通過正確行使司法解釋權(quán)，實現(xiàn)刑法機能。訴訟欺詐犯罪化是立法、司法互動的結(jié)果。

法律解釋是多樣化的，可以包括限制解釋、擴大解釋、字面解釋。司法機關(guān)在進行法律解釋時，一方面不能以解釋的名義自行決定刑罰權(quán)是否介入某一經(jīng)濟活動，以至形成對立法權(quán)的侵入。另一方面必須正確理解刑法的立法精神，正確把握刑法的立法原意，結(jié)合社會經(jīng)濟生活中不斷出現(xiàn)的新情況、新問題，對法律條文作出正確的解釋。我國對詐騙犯罪的刑事立法，從最初的詐騙罪發(fā)展到對集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪等特殊犯罪單獨設(shè)立罪名。在該犯罪化的過程，立法、司法一致處于互動狀態(tài)。當(dāng)一種社會關(guān)系需要刑法規(guī)范作出回應(yīng)的時候，司法機關(guān)“春江水暖鴨先知”，能夠首先感受到社會情勢變化的脈搏。訴訟欺詐犯罪化的過程亦應(yīng)如此。刑法規(guī)定的詐騙罪采用簡明罪狀的方式，把該罪客觀方面表述為“騙取公私財物，數(shù)額較大”行為，對于直接向被害人騙取還是通過他人間接騙取沒有明確規(guī)定，但結(jié)合刑法設(shè)定詐騙罪所意圖保障的法益而言，騙取財物的手段并不影響其犯罪構(gòu)成要素，應(yīng)當(dāng)解釋為間接詐騙也是其客觀方面的一部分。隨著該類型犯罪的日趨增多，司法經(jīng)驗的增加，把該類型犯罪單獨設(shè)立罪名，也是符合立法規(guī)律的。

(三)從法律與道德的關(guān)系來看，有必要通過對訴訟欺詐犯罪化，達到維護社會道德的目的。

刑法構(gòu)筑著維護社會共同道德的最后一道防線。刑法對社會道德的保護體現(xiàn)在，社會共同體可以通過刑罰等強制手段推行社會共同體所定義的道德信條。近年在經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)虛假民事訴訟案件呈高發(fā)態(tài)勢，據(jù)廣東省高級人民法院的調(diào)研報告，從2001年至2009年，共識別虛假民事訴訟案件940件，類型主要集中在房產(chǎn)、追索勞動報酬、借貸、離婚等糾紛及相關(guān)執(zhí)行案件中。［6］北京市第一中級人民法院通過對100件2008年審結(jié)的二審案件抽樣分析發(fā)現(xiàn)，超過20%的案件存在著訴訟欺詐行為。［7］虛假訴訟高發(fā)的原因在于，我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，傳統(tǒng)道德觀念體系受到?jīng)_擊，道德約束力下降，誠信意識受到市場經(jīng)濟逐利意識的驅(qū)趕。因此，有必要通過刑法的強制性規(guī)范，維護社會共同體所定義的道德信條。通過確立訴訟欺詐的刑事責(zé)任，使虛假訴訟的法律責(zé)任體系進一步完備。虛假訴訟犯罪化勢必使該類行為的風(fēng)險成本增加，從而促使人們堅守道德底線。

(四)對訴訟欺詐犯罪化并未違反刑法的謙抑性原則

刑法的謙抑性具有緊縮性、補充性、經(jīng)濟性等要求。根據(jù)刑法的謙抑原則，將行為犯罪化的條件為:1)該行為給社會造成的威脅是顯著的;2)科處刑罰符合刑罰的目的;3)抑制該行為不會禁止對社會有利的行為;4)、能夠公平的、無差別的執(zhí)行該規(guī)定;5)通過刑事程序取締該行為，不會在程序上加重負(fù)擔(dān);6)不存在取代刑罰而處理該行為的適當(dāng)?shù)姆椒?。?］首先，訴訟欺詐給社會造成的脅迫是顯著的。根據(jù)上述統(tǒng)計數(shù)字，訴訟欺詐并非偶發(fā)，而是具有高發(fā)性特征。訴訟欺詐侵犯的是雙重客體，不僅侵犯了財產(chǎn)所有權(quán)，還侵犯了人民法院的正常審判活動，損害司法權(quán)威，其社會危害性比普通詐騙更嚴(yán)重，這一點在近年的黑社會犯罪案件中體現(xiàn)得尤為明顯。黑社會性質(zhì)組織成員與司法人員相互勾結(jié)，持偽造的證據(jù)進行虛假訴訟，通過枉法裁判，占有第三人合法財產(chǎn)，這種借助公權(quán)力侵吞他人財產(chǎn)的犯罪行為危害性極大。而對訴訟欺詐的規(guī)制缺乏完整的刑事責(zé)任體系，足以影響社會穩(wěn)定。其次，對訴訟欺詐科處刑罰符合刑罰預(yù)防犯罪之目的。再次，抑制訴訟欺詐有利于保障公民的財產(chǎn)所有權(quán)，有利于社會誠信體系的建立，有利于社會和諧。另外，通過刑事程序取締該行為，不會在程序上加重負(fù)擔(dān)。最后，訴訟欺詐日趨高發(fā)，僅通過民事程序進行補救已經(jīng)不足以抑制，不存在取代刑罰而處理該行為的適當(dāng)方法。

三、出路:訴訟欺詐適度犯罪化

立足現(xiàn)實，訴訟欺詐應(yīng)當(dāng)適度犯罪化。適時漸進，步驟有二。

第一、立法機關(guān)通過立法解釋，對詐騙罪客觀方面的手段行為進行界定，“虛構(gòu)事實，隱瞞真相，騙取公私財物”的詐騙行為包括兩人之間的直接詐騙行為和通過第三人實現(xiàn)的間接詐騙行為，從而把訴訟欺詐納入詐騙罪的調(diào)整范疇。高檢《答復(fù)》既不符合刑法理論，也不利于司法實踐，有必要通過立法解釋的途徑予以修正。

第二、當(dāng)時機成熟時可以通過刑法修正案的方式，在刑法增設(shè)“訴訟詐騙罪”條款?？腕w為公私財物、法院審判秩序雙重客體 (考慮到侵犯財產(chǎn)罪的量刑遠高于妨害司法罪的量刑，納入侵犯財產(chǎn)罪章節(jié))?？陀^方面表現(xiàn)為行為人以提起訴訟為手段，使用虛假陳述、偽造證據(jù)、串通他人作偽證等方式，使審判機關(guān)作出錯誤裁判。欺騙行為與錯誤裁判、非法占有他人財產(chǎn)具有因果關(guān)系。主體為一般主體，包括單位和個人。主觀方面為直接故意，并以非法占有為目的。該罪為目的犯，不具有非法占有目的虛假訴訟行為，如果符合妨害作證罪或者偽造公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團體印章罪等罪名的，可以上述罪名定罪處罰。避免訴訟欺詐歸罪的范圍過大，影響社會穩(wěn)定，從而體現(xiàn)犯罪化的適度性。罪量及處罰可以參照詐騙罪的有關(guān)規(guī)定。

［1］以虛假訴訟騙取他人財物的定性——浙江衢州中院判決汪育紅詐騙案 ［N］．人民法院報，2010－09－29

［2］潘曉普，余輝勝．偽造民事證據(jù)是否構(gòu)成犯罪［N］．檢察日報，2002－10－10．

［3］王作富．惡意訴訟侵財更符合敲詐勒索罪特征［N］．檢察日報，2003－02－10(A3)．

［4］張明楷．論三角詐騙 ［J］．法學(xué)研究，2004，(2):93－106．

［5］董玉庭．訴訟詐騙及其刑法評價 ［J］．中國法學(xué)，2004，(2):135－140．

［6］關(guān)于防范和打擊虛假民事訴訟案件的調(diào)研報告［J］．廣東法院網(wǎng)，2012－03－20．

［7］李罡．兩成訴訟案件查出訴訟欺詐 ［N］．北京青年報，2009－10－30．

［8］哈伯特．帕克刑事制裁的界限［M］．北京:法律出版社，2008．