韓衍杰

(山東科技大學(xué)濟南校區(qū)，山東 濟南 250013)

自甘冒險規(guī)則在大眾體育運動健康權(quán)侵權(quán)中的適用

韓衍杰

(山東科技大學(xué)濟南校區(qū)，山東 濟南 250013)

自甘冒險規(guī)則在大眾體育運動健康權(quán)侵權(quán)中有著重要的作用。為了完善我國大眾體育運動領(lǐng)域侵權(quán)責(zé)任，引入自甘冒險制度是有必要的。但是，應(yīng)該準確區(qū)分自甘冒險規(guī)則與過失相抵規(guī)則、公平責(zé)任原則的區(qū)別。而且，為了防止自甘冒險規(guī)則被濫用，也應(yīng)該對其適用加以必要的限制。

大眾體育 健康權(quán)侵權(quán) 自甘冒險規(guī)則

大眾體育運動日漸興盛，成為普通大眾生活中的必要組成部分，“我運動，我健康、我快樂”也成為一種時髦的生活方式。不過，從本質(zhì)上講，所有的體育項目都是有著一定程度的競爭性的。這就必然意味著，人們在參與體育運動并享受體育運動帶來的快樂的同時，也要面臨著一定的風(fēng)險，即因在體育運動中常常發(fā)生人身傷害而造成健康權(quán)益的損害。近年來因體育運動而時常發(fā)生的健康權(quán)損害事件也引發(fā)人們在法律上進行深思：大眾體育運動中健康權(quán)損害糾紛與一般的侵權(quán)糾紛有何區(qū)別，如何分擔(dān)因體育運動而造成的損害責(zé)任，能否以及如何在大眾體育運動健康權(quán)損害糾紛中運用自甘冒險規(guī)則？

一、案例引入

某日，原告李某與被告楊某一起參加了某羽毛球館的羽毛球練習(xí)活動，原、被告二人作為隊友組合作為羽毛球練習(xí)的一方，與另外兩人組成的另一方展開了羽毛球雙打練習(xí)活動。在練習(xí)過程中，原告負責(zé)前場，被告負責(zé)后場，被告在猛力擊打?qū)Ψ絹砬虻臅r候，正好趕上原告回頭進行觀察球路，急速運行的羽毛球正好擊中了原告的左眼，導(dǎo)致原告的左眼受到了傷害。后來經(jīng)過某司法醫(yī)學(xué)鑒定中心鑒定后，結(jié)論是：左眼因外力導(dǎo)致?lián)p傷，喪失視力，從而符合了我國關(guān)于8級傷殘的規(guī)定。在訴訟中，原告訴稱，其左眼受到傷害并導(dǎo)致失明完全是因為被告的行為所導(dǎo)致的，理應(yīng)由被告承擔(dān)法律責(zé)任，請求法院判決被告賠償原告的各項損失共計18萬余元。

法院經(jīng)審理后認為，原、被告雙方作為具有完全民事行為能力的自然人參加羽毛球這一體育運動，應(yīng)當(dāng)對該項體育運動有可能帶來的傷害后果有所認識并有一定的心理準備。在本案中，雙方都不是專業(yè)的羽毛球運動員，都是以大眾健身活動參與人的身份參加到練習(xí)性羽毛球比賽的，雙方對球路運動規(guī)律、球的落點和在運動過程中的自我保護都沒有受過系統(tǒng)的教育和訓(xùn)練，因此雙方應(yīng)當(dāng)自負在體育運動中可能產(chǎn)生的運動風(fēng)險。本案健康權(quán)損害事故的發(fā)生，被告既不存在故意，也不存在重大過失，法律也沒有特別規(guī)定該種侵權(quán)適用特殊的歸責(zé)原則，因此，被告不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)原告健康權(quán)受到損害的賠償責(zé)任。不過，考慮到該體育運動事故造成了原告的左眼失明，已經(jīng)被認定為殘疾，原告也因治療而支付了數(shù)額較大的醫(yī)療費用，因此，按照公平責(zé)任原則，被告對原告進行適當(dāng)補償也完全符合法律公平正義的原則和社會主義司法理念的要求?；诖?，法院判決：被告楊某給付原告李某補償金2萬元。對此判決，原告李某不服，隨提起了上訴。中級人民法院經(jīng)審理后認為：本案一審判決程序合法，認定事實清楚、適用法律正確，判決：駁回上訴，維持原判。

本案是一起典型的參加體育運動中造成健康權(quán)受損而引發(fā)的侵權(quán)糾紛案件。該案所引發(fā)的法學(xué)思考是：在大眾體育運動中，普通人參加大眾體育鍛煉活動是否屬于自甘冒險行為？如果是，此類案件如何適用自甘冒險規(guī)則進行法律責(zé)任的承擔(dān)？

二、大眾體育運動中健康權(quán)侵權(quán)應(yīng)與一般侵權(quán)糾紛相區(qū)別

筆者認為，大眾體育運動中健康權(quán)侵權(quán)在參與主體、行為要求以及地點、時間等方面都有著其不同于一般侵權(quán)糾紛的特點，理應(yīng)適用特殊的責(zé)任分擔(dān)規(guī)則。表現(xiàn)在：

(一)參與主體往往不以體育運動為職業(yè)

以參與主體在體育運動當(dāng)中的身份資格為劃分標準，我們通常把體育運動區(qū)分為兩類，即：職業(yè)體育運動、非職業(yè)體育運動。所謂職業(yè)體育運動是指在體育運動中，參與主體依靠一定的體育技能進行體育表演或者比賽活動，以此提供給觀眾進行觀賞；參與主體以該種體育運動作為職業(yè)選擇和經(jīng)濟來源、謀生的手段。在大眾體育運動中，其參與主體一般是非職業(yè)性的，并不以該項體育運動作為職業(yè)選擇，其參與該項體育運動的行為不受任何職業(yè)運動機構(gòu)的組織或管理，屬于自愿參加，也并不參加固定的某種職業(yè)賽事，在時間上具有隨意性；更為重要的是，非職業(yè)參與主體并不以該項體育運動作為經(jīng)濟來源或主要收入渠道，其參與該項體育運動的主要目的常常是健身和娛樂，至于比賽的勝負并不是最重要的。非職業(yè)參與主體在技術(shù)動作方面并不具有職業(yè)運動員一樣的較高水平?；诖?，非職業(yè)體育運動的參與主體對于比賽成績和勝利的渴望并不是十分的強烈，在體育運動中的競爭性會小得多，其可能造成的危害后果也必然小得多。因此，非職業(yè)體育運動的參與主體對于其他參與主體的人身安全應(yīng)盡到的注意義務(wù)也應(yīng)該小得多。

(二)行為具有相對的規(guī)則性

任何體育運動都具有競爭性，也會產(chǎn)生一定程度的危險性。因此，幾乎所有的體育運動項目都應(yīng)該受到該項目特有的運動規(guī)則①的約束和限制。即使是大眾體育運動參與主體，也應(yīng)該在該項體育運動中，遵循相應(yīng)的體育運動規(guī)則?；谶@一分析，筆者認為，與一般的侵權(quán)行為不同，大眾體育運動中的健康權(quán)損害行為是在特定的運動規(guī)則約束下發(fā)生的后果。這里的規(guī)則約束不僅僅包括一般意義上的法律法規(guī)的約束，還包括該項目特有的運動規(guī)則的約束，甚至還包括體育道德規(guī)則的約束等。因此，在考量大眾體育運動中健康權(quán)損害責(zé)任分擔(dān)時，應(yīng)充分的分析導(dǎo)致該損害后果的行為所應(yīng)遵循的責(zé)任，特別是運動規(guī)則是否受到了違反。如果損害后果是在(運動)規(guī)則所允許的范圍內(nèi)發(fā)生的，那么就不應(yīng)認定致害主體的主觀過錯，也不應(yīng)因此而承擔(dān)過錯責(zé)任。

(三)致害因素具有特定性

這可以表現(xiàn)在致害主體、致害地點和致害時間三個方面。其一，從致害主體上看，大眾體育運動健康權(quán)致害主體具有特定性，即致害主體只能是同時進行體育運動的其他參與主體，這些主體包括體育運動的組織管理者、教練員、其他運動員、裁判員等。需要特別強調(diào)的是，其他與體育運動無關(guān)的人員造成的健康權(quán)損害并不是體育運動健康權(quán)侵權(quán)，而應(yīng)該按照一般的侵權(quán)事件來進行認定。其二，從致害地點上來看，大眾體育運動中的健康權(quán)侵權(quán)行為一般發(fā)生在體育運動的場地內(nèi)②，而不應(yīng)該是其他場所。假如損害是在體育運動場所外發(fā)生的，應(yīng)該屬于一般的侵權(quán)糾紛，并不構(gòu)成體育運動健康權(quán)侵權(quán)行為。其三，從致害時間上來看，大眾體育運動中的健康權(quán)侵權(quán)行為發(fā)生時間應(yīng)在體育運動的進行過程中，參與主體在從事與體育運動項目有關(guān)的鍛煉中受到了健康權(quán)損害。假如損害是在體育運動前或體育運動后發(fā)生傷害的，由此造成的健康權(quán)侵權(quán)糾紛應(yīng)該按照一般侵權(quán)行為來進行處理。不過，應(yīng)當(dāng)注意的是，如果損害是在體育運動熱身過程中發(fā)生的，那應(yīng)該納入體育運動健康權(quán)侵權(quán)行為來認定。

筆者認為，正是由于大眾體育運動中健康權(quán)侵權(quán)的上述不同特點，我們應(yīng)該在大眾體育運動健康權(quán)侵權(quán)的責(zé)任認定和分擔(dān)中適用不同于一般侵權(quán)行為的特殊規(guī)則，這一特殊規(guī)則就是自甘冒險規(guī)則。研究表明，羅馬法中有“對自愿者不構(gòu)成傷害”的規(guī)定。后人從這一規(guī)定延伸出了自甘冒險規(guī)則。所謂自甘冒險規(guī)則，也稱風(fēng)險自負規(guī)則，是指受害人知道或者應(yīng)該知道行為風(fēng)險可能或必然存在，而仍然加入該項活動，因此相應(yīng)風(fēng)險和損害應(yīng)該由受害人本人承擔(dān)的一種制度性規(guī)定。在本質(zhì)上講，自甘冒險行為是受害人自己本人愿意加入的，其對行為的危險是明知的，除非是致害人沒有盡到應(yīng)盡的注意義務(wù)，否則損害后果應(yīng)該由受害人自己承擔(dān)。自甘冒險有不同的類型，我們可以按照受害主體在主觀上是否明示作為劃分標準而將其分為明示的自甘冒險和默示的自甘冒險。明示的自甘冒險是指行為主體以明示的方式表明愿意由本人承擔(dān)行為危險和損害后果。這里的明示方式包括口頭表示、書面協(xié)議和單方說明等。在體育運動中，比賽的組織者往往事先與參與主體簽訂告知和免責(zé)協(xié)議，明確規(guī)定運動員在比賽中的風(fēng)險(如遭受人身傷害等)由本人承擔(dān)，從而免除組織者的責(zé)任。在實踐中，組織難度較高、風(fēng)險較大的比賽前，賽事的組織者一般都要與參賽者簽署此類協(xié)議以免除組織者的責(zé)任。與此不同，默示的自甘冒險是指受害人沒有或不需要以明示的方式進行意思表示，而是通過默示的行為直接參與到具有一定危險的活動中。我們通過該行為人的自愿參與行為可以推斷出其愿意自己承擔(dān)其行為風(fēng)險。在實踐中，默示的自甘冒險比明示的自甘冒險更為常見，特別是在體育運動中，受害者參與到體育運動中，就表明了其自愿承擔(dān)其可能存在的風(fēng)險，這完全無需向任何人以明示的方式表示其愿意承擔(dān)相應(yīng)的風(fēng)險。

三、國外關(guān)于自甘冒險規(guī)則的規(guī)定與實踐

在國外，無論是英美法系國家還是大陸法系國家，都較為普遍的規(guī)定了自甘冒險規(guī)則。在英美法系，自甘冒險規(guī)則主要適用于過失侵權(quán)致人損害的情況。也就是說，按照相關(guān)法律規(guī)定，如果受害人以明示或默示的方式表明其自愿承擔(dān)風(fēng)險的情況下，其不能再請求致害人由于對過失侵權(quán)行為造成的損害承擔(dān)損害賠償責(zé)任，因此，在英美法系，自甘冒險規(guī)則是被作為免責(zé)事由之一規(guī)定在法律當(dāng)中的。例如，英國《1971年動物法案》第5(2)條關(guān)于動物保有者責(zé)任的規(guī)定：“受害者自愿接受風(fēng)險時，保有者不承擔(dān)第2條下的賠償責(zé)任”。這是關(guān)于自甘冒險規(guī)則的明確規(guī)定。在大陸法系國家，自甘冒險規(guī)則也廣泛存在于其法律規(guī)定之中。在德國，自甘冒險規(guī)則是作為一種違法阻卻的事由出現(xiàn)的，這與英美法系中將自甘冒險作為一種免責(zé)事由有所不同。造成這種不同的原因是，在德國設(shè)立自甘冒險制度的初衷是為了解決“好意同乘”③的案件中，④搭乘人明知風(fēng)險存在的情況下，依然搭乘，是一種默示的自甘冒險，在危害發(fā)生時，行為人是不能請求駕駛?cè)顺袚?dān)損害賠償責(zé)任的。在葡萄牙也有著類似的規(guī)定，例如《葡萄牙民法典》第504條第2款規(guī)定：“對免費乘坐的機動車輛事故受害者無嚴格責(zé)任，而是過失責(zé)任”。[1]意大利1988年5月24日《第224號產(chǎn)品責(zé)任法》總統(tǒng)令第10條第二款規(guī)定：“受害人知道產(chǎn)品的缺陷和缺陷所代表的的危險卻仍然有意識地介入該風(fēng)險時，無損害賠償請求權(quán)”。這也是關(guān)于自甘冒險規(guī)則的明確規(guī)定。此外，《歐洲民法典·侵權(quán)行為法草案》(2002年3月19日第4稿)第6:105條規(guī)定:如果損失或傷害是受害人所同意的而且他知道或者應(yīng)當(dāng)知道同意的后果，則不屬于具有法律上相關(guān)性的損害。如果受害人將自己暴露于某種通常被適當(dāng)?shù)亟邮艿淖鳛橐粋€整體的危險行為的危險，該危險的實現(xiàn)不構(gòu)成法律上的相關(guān)性的損害。[1]

值得關(guān)注的是，非洲國家埃塞俄比亞已經(jīng)在法律中明確規(guī)定了在體育運動中適用自甘冒險的內(nèi)容。《埃塞俄比亞民法典》第2068條規(guī)定：“在進行體育運動中，對參加同一活動的人或在場觀眾造成傷害的人，如果不存在任何欺騙行為或?qū)\動規(guī)則的重大違反，不承擔(dān)任何責(zé)任”。遍覽世界各國法律，筆者發(fā)現(xiàn)，《埃塞俄比亞民法典》的上述規(guī)定是以民法典的形式十分明確的將自甘冒險規(guī)則作為于體育運動侵權(quán)領(lǐng)域的的免責(zé)事由的第一個國家。

由上述分析可知，無論是英美法系還是大陸法系，都已經(jīng)確定了自甘冒險規(guī)則的獨立地位。但是，即使是在發(fā)達國家，在司法實踐中，自甘冒險規(guī)則也不是從一開始就應(yīng)用于各個領(lǐng)域的。在資本主義發(fā)展初期，自甘冒險的抗辯主要適用于雇員由于工傷向其雇主進行索賠的相關(guān)案件。在這類案件中，法官為了促進當(dāng)時新生的工業(yè)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，往往依據(jù)自甘冒險規(guī)則免除雇主對雇員應(yīng)承擔(dān)的損害賠償責(zé)任。后來，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，侵權(quán)法逐步的向保護弱勢群體的方向發(fā)展，從而認為對雇員人身傷害案件適用自甘冒險抗辯過于苛刻而對受害人不公平。因此，1987年《英國工人賠償條例》明確禁止自甘冒險抗辯在雇傭損害訴訟中加以適用，所以自甘冒險的適用范圍在逐漸縮小。

四、我國關(guān)于自甘冒險規(guī)則的理論認識和相關(guān)規(guī)定

我國學(xué)者對于自甘冒險規(guī)則價值的認識較早，也較為深刻。表現(xiàn)在：其一，王利明教授領(lǐng)銜的“中國民法典立法研究課題組”撰寫的《中國民法典草案》第1851條規(guī)定:“受害人明確同意行為人對其實施加害行為，自愿承擔(dān)損害后果的，行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。加害行為超過行為人同意范圍的，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任……”。其二，楊立新教授領(lǐng)銜起草的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法草案》第29條第一款規(guī)定：“受害人明確同意行為人對其實施加害行為，自愿承擔(dān)損害后果的，或者自甘風(fēng)險，行為人不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任……”。第二款規(guī)定：“參加或者觀賞具有危險性的體育運動，視為自愿承擔(dān)損害后果，適用本條第一款的規(guī)定……”其三，全國人大法工委委托中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心起草的《中國民法典·侵權(quán)行為法篇》專家建議稿中，也將受害人自愿承擔(dān)損害即自甘冒險作為侵權(quán)行為的免責(zé)事由之一。[2]這是我國第一次將自愿承擔(dān)風(fēng)險即自甘冒險作為侵權(quán)行為的法定免責(zé)事由納入了立法者的視野。其四，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所的梁慧星研究員帶領(lǐng)的“中國民法典立法研究課題組”起草的《中國民法典·侵權(quán)行為編草案建議稿》中也將自愿承擔(dān)風(fēng)險列為了侵權(quán)行為的免責(zé)事由之一。[3]

自甘冒險規(guī)則也進入了我國的立法之中。我國《學(xué)生傷害事故處理辦法》第12條明確規(guī)定：“因下列情形之一造成的學(xué)生傷害事故，學(xué)校已經(jīng)履行了相應(yīng)職責(zé)，行為并無不當(dāng)，無法律責(zé)任：.......”，其中的第五項規(guī)定：“在對抗性或者具有風(fēng)險性的體育競賽活動中發(fā)生意外傷害的”。這一規(guī)定是自甘冒險規(guī)則在我國規(guī)范性文件中第一次體現(xiàn)。更為重要的是，該規(guī)定是關(guān)于體育運動中健康權(quán)損害侵權(quán)適用自甘冒險規(guī)則的直接規(guī)定。它對于我國在體育運動中健康權(quán)侵權(quán)責(zé)任認定的司法實踐具有重要的指導(dǎo)意義。但令人遺憾的是，作為我國侵權(quán)領(lǐng)域主要法律的《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有對自甘冒險規(guī)則做出直接規(guī)定。這不能不說是我國立法的一個重大缺憾。

在我國《侵權(quán)責(zé)任法》中引入大眾體育運動中健康權(quán)侵權(quán)適用自甘冒險規(guī)則是十分必要的。目前，自甘冒險規(guī)則在大眾體育運動健康權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域已經(jīng)得到了十分普遍的適用，包括籃球、足球、排球、游泳、滑雪、溜冰等體育運動領(lǐng)域都廣泛的涉及到了自甘冒險規(guī)則。但是，目前存在的問題是，這類體育運動健康權(quán)侵權(quán)案件在司法實踐中經(jīng)常被作為受害人同意來進行處理。實際上，受害人同意與自甘冒險規(guī)則之間存在著明顯的區(qū)別，這種處理方式模糊或混淆了自甘冒險規(guī)則與受害人同意之間的區(qū)別和界限。這種現(xiàn)狀不僅不利于體育運動中侵權(quán)責(zé)任的合理分配，也不利于受害人合法權(quán)益的保護。筆者認為，這一問題之所以存在的主要原因是由于我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有明確的將自甘冒險規(guī)則納入規(guī)定，從而導(dǎo)致了司法裁判者在處理此種侵權(quán)案件時缺乏明確的法律適用，這顯然不利于這種案件的審理。

五、適用自甘冒險規(guī)則應(yīng)注意的幾個問題

(一)體育運動健康權(quán)侵權(quán)中適用自甘冒險規(guī)則應(yīng)滿足三個要件

其一，體育運動中健康權(quán)受到損害的參與主體應(yīng)該對所從事的體育運動所具有的危險性有充分的認識和預(yù)見，且以契約等明示方式表示同意面對這種危險性，或積極參與該項體育運動從而對可預(yù)見到的損害默示同意。[4]例如明知他人在進行有對抗性的體育運動而自愿加入的行為。[5]P125-175這種受害主體對體育運動危險性的充分認識和預(yù)見是在損害發(fā)生后排除其他參與主體侵權(quán)責(zé)任的主觀要件。這也同時意味著，受害主體應(yīng)該具有完全的民事行為能力，否則就無法對危險性做出獨立的判斷。其二，在體育運動中健康權(quán)侵權(quán)發(fā)生之前，致害主體并不承擔(dān)確定的法律義務(wù)。如果致害主體是由于對法律義務(wù)的違反而導(dǎo)致受害主體在體育運動中健康權(quán)受到損害，則致害主體應(yīng)該承擔(dān)因違反這一義務(wù)而產(chǎn)生的法律責(zé)任。正是不存在這一法律義務(wù)前提，參與體育運動的主體的行為就不會受到太多的約束，而僅僅是在體育運動規(guī)則的基礎(chǔ)上進行。其三，致害主體對損害的形成不存在過錯。這里的過錯既包括故意，也包括重大過失。由于民法就民事責(zé)任尤其損害賠償責(zé)任一般均規(guī)定故意或重大過失的責(zé)任不得預(yù)先免除，所以侵權(quán)行為人須既無故意，亦無重大過失。[6]P11-12假如致害主體是由于故意或重大過失而致人健康權(quán)損害，則必然承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

有人認為，自甘冒險規(guī)則的適用須有一個作為基礎(chǔ)的法律關(guān)系存在，……正是由于此種基礎(chǔ)法律關(guān)系，才使得相對人得以從事自甘冒險的危險行為……而且基礎(chǔ)法律關(guān)系與其所從事的自甘冒險的行為應(yīng)屬于截然不同的兩個法律關(guān)系，但兩者間必須存在某種聯(lián)系，即前一個法律關(guān)系是后一個法律關(guān)系的基礎(chǔ)，后一個法律關(guān)系是建筑在前一個法律關(guān)系的基礎(chǔ)之上的。[7]P240-242筆者并不認同這一觀點。一個法律關(guān)系的產(chǎn)生并不以存在另一個前置的法律關(guān)系為條件。自甘冒險行為產(chǎn)生了侵權(quán)法律關(guān)系，這一法律關(guān)系使得雙方或多方當(dāng)事人相互承擔(dān)一定的義務(wù)或享有一定的權(quán)利。但是，自甘冒險行為所產(chǎn)生的侵權(quán)法律關(guān)系并不必然要求存在一個基礎(chǔ)法律關(guān)系。例如，在大眾體育運動中，參加人之間并不一定簽訂契約約定相互之間的權(quán)利義務(wù)，而僅僅形成了相互之間進行娛樂、健身等目的的運動關(guān)系。這種運動關(guān)系也僅是一種普通的社會關(guān)系，并不能必然為法律所調(diào)整。那種認為必須以前置的法律關(guān)系的存在作為適用自甘冒險規(guī)則條件的觀點顯然是混淆了普通社會關(guān)系與法律關(guān)系的區(qū)別。假如自甘冒險規(guī)則的適用必須要求存在一個基礎(chǔ)法律關(guān)系，這一基礎(chǔ)法律關(guān)系就必然將雙方約束在一定的義務(wù)范圍之內(nèi)。那么，這里的情形不外乎有兩種：一是行為人違反了“基礎(chǔ)義務(wù)范圍”，則必然應(yīng)該承擔(dān)因違反這一基礎(chǔ)法律義務(wù)的相應(yīng)法律責(zé)任，這就沒有必要適用“自甘冒險規(guī)則”；另一種情形是行為人沒有違反“基礎(chǔ)義務(wù)范圍”，這就無法啟動這一法律關(guān)系所通向的法律責(zé)任之路徑，這也就意味著是否存在這一法律關(guān)系與適用“自甘冒險規(guī)則”并無必然的聯(lián)系。

(二)自甘冒險規(guī)則不同于過失相抵規(guī)則

表面上看，自甘冒險規(guī)則和過失相抵規(guī)則的適用結(jié)果是相似的，它們都免除或在一定程度上免除致害主體的法律責(zé)任。但是，細分析不難發(fā)現(xiàn)，自甘冒險規(guī)則與過失相抵規(guī)則有著很大的區(qū)別，一方面，自甘冒險規(guī)則的適用要求一個主觀方面的前提條件，即：體育運動中的受害人應(yīng)該對該項體育運動的危險性有著充分的認識和預(yù)見，不僅如此，受害人還以契約明示方式，或積極參與行為等默示方式表明其愿意自擔(dān)這一體育運動所帶來的危險后果。與此不同，過失相抵規(guī)則僅僅分析雙方主體在侵權(quán)中各自的過錯程度是否相當(dāng)，對于受害主體對于危害后果是否能夠預(yù)知并不作為承擔(dān)或免除責(zé)任的條件，即：受害人自愿參加而過失相抵并不糾結(jié)對可能發(fā)生危險的預(yù)知以及是否有自愿承擔(dān)危險的意思或者意思表示。[8]P10-11另一方面，從法律定性上看，自甘冒險規(guī)則的適用意味著體育運動雙方都不存在著侵權(quán)行為，甚至雙方的行為都是為法律所保護的合法行為。與此不同，過失相抵規(guī)則的適用必須以雙方都存在過錯、雙方行為都是侵權(quán)行為為要件。如果僅一方侵權(quán)或雙方都不侵權(quán)，根本就不能夠適用過失相抵規(guī)則。

(三)自甘冒險規(guī)則應(yīng)與公平責(zé)任原則結(jié)合適用

自甘冒險規(guī)則并非完美無缺，它的適用也可能帶來一些問題。從國外適用自甘冒險規(guī)則的司法實踐來看，自甘冒險作為致害人的一種抗辯理由，如果這一抗辯成立，則致害人就會因為受害人的自甘冒險行為而被完全排除法律責(zé)任的承擔(dān)。這就意味著，由于自甘冒險，受害人需要由本人承擔(dān)所有的損害后果。另一種可能性是，如果致害主體以受害人自甘冒險作為抗辯的理由不成立，則不能免除致害人的責(zé)任，甚至致害人需要承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。無論是哪一種結(jié)果，都對雙方有不公平之處，且可能由于損害較大，要么會使受害人因不能得到救濟無力治療和恢復(fù)，要么會由于致害人無力賠償而使得受害人得不到及時的救濟。因此，為了避免出現(xiàn)因適用自甘冒險規(guī)則而造成的不公平現(xiàn)象，近來的趨勢是將被害人默示自甘冒險的情形更多的與公平責(zé)任相結(jié)合。[9]

筆者認為，在致害人無故意或重大過失的情況下，體育運動中發(fā)生的健康權(quán)侵權(quán)糾紛，應(yīng)適用自甘冒險規(guī)則。但是，為了矯正自甘冒險規(guī)則適用所造成的利益分配不公平的現(xiàn)象，還應(yīng)該同時適用公平責(zé)任原則，用以增加、減輕或者免除致害人的責(zé)任。在本文引述案例中，李某和楊某進行的羽毛球比賽運動的目的在于健身而非勝負，我們不能將其等同于完全的競技比賽，因而沒有必要堅持自甘冒險的完全抗辯原則，[10]而應(yīng)考慮同時適用公平責(zé)任原則。而且，公平責(zé)任原則直接規(guī)定在《民法通則》，從法律適用的要求和效果來看，適用現(xiàn)行法律條文遠比援引法理更為妥當(dāng)。[11]在理論上看，公平責(zé)任原則更多的屬于一種利益分配的工具，是法律賦予裁判者的一種自由裁量權(quán)，是原則性和靈活性在法律適用中的體現(xiàn)。因此，公平責(zé)任原則可以有效地彌補因適用自甘冒險規(guī)則所帶來的利益分配不公平的現(xiàn)象。但需要強調(diào)的是：公平責(zé)任絕不意味著平分責(zé)任。如果為了彌補因適用自甘冒險規(guī)則所帶來的不足而簡單地在雙方之間“平分責(zé)任”的話，就大大的背離了公平責(zé)任原則，也與自甘冒險規(guī)則背道而馳。

(四)自甘冒險規(guī)則適用排除

一般來講，適用自甘冒險規(guī)則的結(jié)果往往是受害人將不能獲得人身損害賠償，這對受害人將會產(chǎn)生較大的影響。因此，我們應(yīng)該將自甘冒險規(guī)則在大眾體育運動中的適用嚴格限定在一定的范圍之內(nèi)，以防止其被濫用。筆者認為，在大眾體育運動健康權(quán)侵權(quán)中，如果存在著主觀上的故意，不管是受害人的故意，還是致害人的故意，都不能夠適用自甘冒險規(guī)則，這包括兩種情形：其一，因受害人同意⑤而產(chǎn)生的健康權(quán)侵權(quán)不能適用自甘冒險規(guī)則。雖然受害人同意與自甘冒險都是對受害人損害賠償請求權(quán)的抗辯事由，都會在法律上產(chǎn)生減輕或者免除致害人賠償責(zé)任的后果，但兩者卻有著本質(zhì)的區(qū)別。原因是，受害人同意只能適用于致害人故意的情況下，而自甘冒險規(guī)則只能適用于致害人過失的情況，對于致害人的過失行為受害人是不可能事先表示“同意”的，因此受害人同意只能適用于故意侵權(quán)領(lǐng)域。其二，自甘冒險規(guī)則不適用于因受害人主觀上故意而造成的健康權(quán)損害的行為。原因是，既然是由于受害人的故意造成的損害，則致害人本就不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何法律責(zé)任。在這里，直接適用過錯責(zé)任原則即可，無需引入其他規(guī)則來解決問題。此外，自甘冒險規(guī)則也不能適用于違反法律和公共利益的情形。如果受害人獨自承擔(dān)損害后果違反法律或者社會公共利益的規(guī)定，則應(yīng)該以公益保護為先，不得免除致害人的責(zé)任。

注釋：

① 這里所說的體育活動規(guī)則是指：在某項體育運動中，人們在經(jīng)過長期的歸納總結(jié)而形成的行為規(guī)范，是用來引導(dǎo)該項體育運動參與主體的動作和行為的基本要求。通俗地講，體育運動規(guī)則就是規(guī)定哪些動作或行為是在運動中被允許的，哪些行為或動作又是被禁止的。

② 這里所指的場地應(yīng)做擴大解釋，包括運動參與主體聚集的適合某一活動的空閑場地。

③ “好意同乘”是指行為人出于好意無償?shù)拇钶d他人，后因搭載工具的瑕疵或其他為被搭載人所知道的危險致使被搭載人受傷或者死亡，于此種情形，法院認為，被搭載人既然知悉某種致害風(fēng)險的存在(如剎車有問題，行為人醉酒等)仍然接受搭載，從中可以推斷出被搭載人具有免除行為人因過失行為致使損害發(fā)生的賠償責(zé)任的意思，這種行為亦能被行為人識別。

④ VersR1953,168.

⑤ 所謂受害人同意，是指受害人事先做出的自愿承擔(dān)某種損害結(jié)果的意思表示。

[1] 李燕.試析“自愿承擔(dān)風(fēng)險”抗辯在體育傷害責(zé)任中的適用.載http://www.lunwentianxia.com/product.free.2013-6-29.

[2] 楊立新.中國民法典“人格權(quán)法編和侵權(quán)行為法編”專家研討會綜述[A].民商法前沿2002年第1.2輯[C].吉林人民出版社,2002.

[3] 高曉.論戲院承擔(dān)風(fēng)險[J].福建政法管理干部學(xué)院學(xué)報, 2005,2.

[4] 畢繼媛.論自甘冒險[D].蘇州大學(xué)碩士學(xué)位論文,2010.

[5] 王澤鑒.體育侵權(quán)法[M].北京.中國政法大學(xué)出版社,2006.

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[7] 張新寶.侵權(quán)行為法[M].北京.中國人民大學(xué)出版社,2001.

[8] 彭婕.體育侵權(quán)中的風(fēng)險自負[D].煙臺大學(xué)碩士學(xué)位論文,2007.

[9] 葉衛(wèi)兵,呂俊.體育杯賽中人身傷害的歸責(zé)原則[J].體育學(xué)刊,2004,6.

[10] 趙豫.體育人身傷害侵權(quán)糾紛的法律適用探討[J].中國體育科技,2004,3.

[11] 楊培景.論體育運動中的侵權(quán)責(zé)任[J].理論學(xué)刊,2012,8.

ApplicationofVoluntaryRisk-takingRulestotheViolationofSportsHealthRights

HanYan-jie

(Jinan Campus of shandong University of Science and Technology, Jinan Shandong 250031)

Voluntary risk-taking rules plays an important part in violation of public sports health rights. It is necessary to adopt voluntary risk-taking system to perfect the violation responsibility in public sports fields. However, it is advisable to distinguish between fair duty principle and risk-taking and error-compensation principle. In addition, some restrictions must be posed on to prevent the abuse of voluntary risk-taking rules.

public sports;violation of health rights;voluntary risk-taking rules

DF526

A

(責(zé)任編輯：黃春燕)

韓衍杰(1960-)，男，山東陽谷人，山東科技大學(xué)基礎(chǔ)部副教授，研究方向為體育運動健康權(quán)研究。

1002—6274(2013)05—123—06