文◎何艷敏 應(yīng) 悅

［基本案情］

2006年12月，被告人陳某、葉某共同預(yù)謀進行非法黃金期貨交易，租借了上海市浦東新區(qū)向城路58號20I座作為經(jīng)營場地，并注冊成立了上海聯(lián)興黃金飾品有限公司（以下簡稱上海聯(lián)興），由陳某擔(dān)任總經(jīng)理，葉某擔(dān)任法定代表人，先后在全國各地開設(shè)多處辦事處拓展業(yè)務(wù)。通過向外界謊稱其公司系香港金銀業(yè)貿(mào)易場會員單位，擁有交易席位，具有代理個人黃金買賣業(yè)務(wù)資格，可以提供客戶黃金買賣平臺并能接受客戶委托操作網(wǎng)上黃金投資業(yè)務(wù)。期間，被告人陳某還負責(zé)注冊成立了香港聯(lián)興金融控股集團有限公司 （以下簡稱“香港聯(lián)興”），陳某任董事長，葉某還負責(zé)讓他人開設(shè)公司網(wǎng)站，網(wǎng)站為www.lxgold.com。被告人羅某負責(zé)編寫虛擬的期貨交易軟件并與香港服務(wù)器連接，設(shè)立虛假的黃金交易平臺。

2007年1月至案發(fā)，被告人陳某、葉某采用代理人介紹、電話聯(lián)絡(luò)招攬客戶等方式，誘騙50名被害人簽訂《黃金買賣協(xié)議書》，并利用他人的身份開設(shè)銀行賬戶騙取被害人交納的保證金共計人民幣200余萬元，從事所謂的網(wǎng)上黃金交易。被告人羅某在明知被告人陳某、葉某系虛假宣傳欺騙他人的情況下，仍為其提供虛擬黃金交易軟件并提供維護服務(wù)，協(xié)助騙取錢款。嗣后，被告人陳某、葉某將騙取的上述保證金存入其個人開設(shè)的賬戶進行個人證券投資等活動。被告人羅某則從中收取交易軟件使用費人民幣10萬元。

［判決結(jié)果］

經(jīng)審理，2008年7月，法院作出一審判決，認定被告人陳某、葉某、羅某均構(gòu)成合同詐騙罪，判處陳某、葉某有期徒刑12年，剝奪政治權(quán)利3年，罰金人民幣5萬元，判處羅某有期徒刑3年，緩刑5年，罰金人民幣2萬元。宣判后，三名被告人均未上訴。

［爭議焦點］

本案的爭議點主要集中在兩個方面：

（一）陳某等人的行為應(yīng)如何定性

第一種觀點認為，陳某等人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。陳某等人不具備從事黃金期貨交易資質(zhì)，雖辯稱從事是黃金現(xiàn)貨交易，但從其采用標(biāo)準(zhǔn)化合同、集中交易、保證金制度(比例放大50倍)、當(dāng)日無負債制度的特征判斷，屬于變相期貨交易。根據(jù)《刑法》第225條的規(guī)定，陳某等人未經(jīng)國家有關(guān)主觀部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，其行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

第二種觀點認為，陳某等人的行為構(gòu)成集資詐騙罪。陳某等人以非法占有為目的，虛假宣傳，并用高倍放大保證金比例為誘餌，隱瞞交易平臺系虛擬的事實，騙取客戶保證金，根據(jù)《刑法》第192條的規(guī)定，構(gòu)成集資詐騙罪。

第三種觀點認為，陳某等人的行為構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。陳某等人違反國家有關(guān)規(guī)定，向不特定的公眾散發(fā)信息，吸收公眾款項用于黃金炒作，其行為根據(jù)《刑法》第176條的規(guī)定，構(gòu)成非法吸收公眾存款罪。

第四種觀點認為，陳某等人的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。陳某等人行為實質(zhì)就是以營利為目的，私設(shè)賭博平臺，作為莊家與被害人進行對賭。根據(jù)《刑法》第303條的規(guī)定，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

第五種觀點認為，陳某等人的行為構(gòu)成合同詐騙罪。陳某等人以非法占有為目的，虛構(gòu)具有黃金期貨交易資質(zhì)，謊稱幫助被害人至香港金銀業(yè)貿(mào)易場進行黃金期貨交易，虛設(shè)一個獨立的不與任何期貨交易場所聯(lián)接的交易平臺騙取被害人信任，與客戶簽訂交易合同，騙取被害人交納的保證金用于個人投資。根據(jù)《刑法》第224條的規(guī)定，構(gòu)成合同詐騙罪。

第六種觀點認為，陳某等人的行為不構(gòu)成犯罪。聯(lián)興公司開展的業(yè)務(wù)采用的是“做市商”交易模式，“網(wǎng)上黃金投資”系“現(xiàn)貨黃金延遲交割”，采用“做市商”交易模式。即香港公司為“做市商”，在自行設(shè)立的網(wǎng)上交易平臺上報出黃金買入價和賣出價，客戶與“做市商”直接進行交易，而不是讓客戶集中撮合競價交易?？蛻糍I入或賣出黃金后，可以選擇延期交割，也可選擇現(xiàn)貨黃金實物交收?！白鍪猩獭笔紫冗M行多頭和空頭的內(nèi)部對沖，然后將余下的頭寸到國際市場上對沖。該交易在很多國家及香港地區(qū)開展多年，雖有期貨的某些特征，但實質(zhì)為現(xiàn)貨交易性質(zhì)，不是期貨，更不是非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。目前，我國法律法規(guī)沒有明確界定期貨的概念，也沒有司法解釋非法經(jīng)營期貨業(yè)務(wù)的構(gòu)成要件，更沒有禁止“做市商”交易模式，因此本案不構(gòu)成犯罪。［1］

（二）數(shù)額如何確定

本案中在數(shù)額的認定上爭議很大，有以下幾種觀點：

第一種觀點認為，應(yīng)以被害人投入全額保證金認定合同詐騙數(shù)額，根據(jù)相關(guān)司法解釋扣除案發(fā)前出金的數(shù)額。

第二種觀點認為，被害人在入金后仍然可以通過操作賬戶進行虛擬黃金期貨交易并出金，應(yīng)當(dāng)以案發(fā)前被害人被強行平倉的保證金數(shù)額認定為犯罪數(shù)額。

第三種觀點認為，陳某等人虛設(shè)黃金期貨平臺，進行并不存在的黃金期貨交易，其目的是為了騙取被害人收取的700元每手的黃金買賣手續(xù)費，應(yīng)當(dāng)以收取手續(xù)費的數(shù)額認定為詐騙數(shù)額。

［裁判理由之法理評析］

我們同意第五種觀點，陳某等人的行為構(gòu)成合同詐騙罪。理由如下：

第一，本案中陳某等人與客戶簽訂的是射幸合同。射幸合同屬于民事合同的一種，是指當(dāng)事人一方是否履行義務(wù)有賴于偶然事件的出現(xiàn)的一種合同。這種合同的效果在于訂約時帶有不確定性，如保險合同、彩票或獎券合同和期貨買賣合同等等。即客戶與陳某等人簽訂《黃金買賣協(xié)議書》并交納保證金時是贏利還是虧損處于不特定的狀態(tài)，因此與非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪中的以利息吸收公眾存款的行為方式存在很大區(qū)別，無法認定為非法吸收公眾存款罪或是集資詐騙罪。

第二，客戶主觀上無賭博犯罪的故意，也不知其投資的是法律不予認可的非法黃金期貨交易，而是由于陳某等人通過虛構(gòu)事實、隱瞞真相，讓受蒙蔽的客戶進行的虛假網(wǎng)上黃金期貨交易，實質(zhì)上是陳某等人單方的詐騙行為，而賭博是雙方的行為，陳某等人在整個過程中不投入任何資金，僅僅客戶投入保證金，與賭博罪的犯罪要件相悖，因此，本案無法認定為賭博類犯罪。

第三，陳某等人與被害人簽訂的合同本質(zhì)上不是現(xiàn)貨合同而是期貨合同。因為從實質(zhì)層面解析，變相期貨交易與現(xiàn)貨買賣的本質(zhì)區(qū)別在于，變相期貨交易中參與者的主要目的不是轉(zhuǎn)移商品所有權(quán)，而是套期保值或者從期貨價格變動中獲取投機利益。［2］因此，本案中標(biāo)的為期貨交易合同，而非現(xiàn)貨交易合同。

第四，在虛假平臺上的模擬期貨交易行為不屬于期貨法上期貨交易行為，無論是上海聯(lián)興還是香港聯(lián)系均未實際經(jīng)營期貨交易業(yè)務(wù)，陳某等人不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。構(gòu)成非法經(jīng)營罪的前提是該公司從事的是期貨交易行為，我們認為，本案涉及的內(nèi)容根本不是期貨法上所稱的期貨“交易”行為。上海聯(lián)興提供的實質(zhì)上是客戶根據(jù)黃金價格波動進行操作的業(yè)務(wù)，客戶買進或是賣出行為并不影響期貨市場上黃金價格的走勢，根本不是期貨法上所稱的期貨“交易”行為。聯(lián)興公司從其宣傳和實際運作來看，其是超過營業(yè)范圍從事期貨經(jīng)紀業(yè)務(wù)。所謂期貨經(jīng)紀合同就是行紀人以自己名義為委托人從事期貨貿(mào)易活動，委托人支付報酬的合同。而期貨經(jīng)紀商是指以自己的名義為委托人從事期貨交易，并以此為職業(yè)的商人。聯(lián)興公司在收取客戶保證金后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)客戶在黃金期貨交易平臺上發(fā)出的指令，持客戶保證金至正規(guī)黃金期貨交易場以聯(lián)興公司的名義進行期貨交易（類似于證券公司的經(jīng)紀行為）。而聯(lián)興公司收取客戶保證金后通過存入銀行、投資股市牟利，根本沒有去從事期貨合約的買入、賣出的期貨交易行為。換句話說，本案中期貨交易行為還沒有發(fā)生（也不可能發(fā)生）。之所以稱之為虛擬交易，其交易是打引號的，是和真實交易相對的，虛擬交易根本不是真正的交易。正如 《期貨交易管理條例》（2012年 9月 12日修改、2012年 12月 1日起施行）第2條規(guī)定，期貨交易是指采用公開的集中交易方式或者國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)的其他方式進行的以期貨合約或者期權(quán)合約為交易標(biāo)的的交易合同，期貨合約是指期貨交易場所統(tǒng)一制定的、規(guī)定在將來某一特定的時間和地點交割一定數(shù)量標(biāo)的物的標(biāo)準(zhǔn)化合約。期貨合約包括商品期貨合約和金融期貨合約及其他期貨合約。

被害人委托聯(lián)興公司將其保證金投入黃金交易場進行期貨操作，但聯(lián)興公司以具有行紀資格，客戶資金全部入香港總公司進入香港黃金交易場進行期貨交易為誘餌，騙取被害人保證金，后按其預(yù)先設(shè)計未進行期貨交易，而將被害人的保證金另行他用。其雖然在宣傳上采用了類似于黃金期貨交易的字眼，但在實際操作行為上，接受委托后，將保證金存入銀行或是投資股市為私人謀益，從事均與期貨交易無關(guān)的事情，根本沒有從事受委托事項。因此，聯(lián)興公司行為從本質(zhì)上來看根本不是交易，從事的不是變相期貨行為。

因此，本案中根本不存在期貨交易行為。由于不存在真正的交易行為，聯(lián)興公司也沒有實際從事經(jīng)營期貨交易業(yè)務(wù)，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

第五，陳某等人主觀上具有非法占有的目的，以黃金期貨合同為幌子，采用虛構(gòu)公司資金、實力、隱瞞公司沒有資質(zhì)從事期貨業(yè)務(wù)并提供假平臺等欺騙手段，誘騙被害人簽訂合同支付保證金，詐騙行為利用了合同交易的形式，且其發(fā)生在簽訂、履行的“合同”過程中，騙取被害人財物數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成合同詐騙罪。

1.主觀上具有非法占有的故意

（1）黃金期貨買賣合同作為射幸合同，應(yīng)當(dāng)遵循最大誠信原則，陳某等人的不誠信行為導(dǎo)致被害人希望預(yù)期落空。黃金期貨買賣合同是一種射幸合同，正如羅馬法學(xué)家把與射幸合同有關(guān)的買賣活動正確地稱為“買希望”（emptio spei）,即一方當(dāng)事人支付一定的代價所得到的只是一個機會或一個希望，他有可能獲得遠遠大于所支付的代價的效益，也可能一無所獲。在射幸合同中買賣雙方承擔(dān)的風(fēng)險明顯不平衡。彩票投注人必須全額支付全部價款，即使沒有中獎。黃金期貨交易合同也正是如此，投資人從期貨價格的交易波動中通過買空、賣空來賺取差價獲得風(fēng)險利潤，即使投資失敗，投入的保證金血本無歸，而且還要補足保證金不足以支付部分。正因為射幸合同具有機會性和偶然性的特征，才使射幸合同當(dāng)事人容易作出有違公序良俗的選擇，所以任何承認射幸合同的國家都對其進行較為嚴格的監(jiān)督。從這個意義上來講，射幸合同比一般民事活動更加要求當(dāng)事人守法誠信，要求雙方嚴格依法訂立和履行，同時為防止當(dāng)事人依僥幸心里作出背信棄義的不誠實行為，對雙方誠信程度的要求要遠遠高于其他民事活動。

黃金期貨合同的正常履行有賴于客戶和投資公司雙方誠信，共同完成將客戶的錢投入市場進行期貨交易。然而，陳某等人恰恰在黃金期貨合同最關(guān)鍵的二個問題上虛構(gòu)了事實、隱瞞了真相。在是否存在真實交易上，通過陳某等人的虛假宣傳，使被害人誤以為在香港金銀業(yè)貿(mào)易場進行期貨交易，實際上其操作的軟件沒有和任何期貨交易場所交易系統(tǒng)對接，交易無從談起，在客戶資金走向上，通過陳某等人的欺騙，被害人自以為資金是進入香港黃金交易場進行黃金期貨交易，實際上打入到陳某等人提供的賬戶后立即被陳某揮霍、炒股，根本沒有流向任何一家黃金交易場所。

而被害人簽訂的是黃金期貨交易合同，投入的資金是進行期貨交易，如前所述，買的是一個機會或是希望，然而陳某等人根本沒有按照約定將被害人投入的保證金打入到香港金銀業(yè)貿(mào)易場，合同實質(zhì)上未履行，被害人的希望實質(zhì)上在其不知情的情況下已經(jīng)落空。之后的出金只是為了掩蓋這個騙局，讓更多人投入資金。

（2）陳某等人根本不具有履約能力而與被害人簽訂黃金期貨交易合同。陳某等人的供述以及調(diào)取到的相關(guān)書證均表明，陳某等人所設(shè)立的香港聯(lián)興根本沒有香港金銀業(yè)貿(mào)易場席位，只是為了讓客戶信以為真在香港注冊了一家香港聯(lián)興，退一步說，即使陳某等人收取被害人保證金后希望將上述資金投入黃金期貨交易場所進行黃金期貨交易，其也沒有資格。這不同一般的民事欺詐中夸大履約能力簽訂合同情形，后者具有一定的履約能力，但故意夸大自己的履約能力，目的是使對方當(dāng)事人信任自己，而與之簽訂合同，所簽的合同應(yīng)該是真實的，簽訂合同后行為人也能積極履行合同，而前者根本沒有履約能力，根本不可能去履行合同。本案中陳某等人就是屬于前者，其與被害人簽訂的期貨經(jīng)紀合同核心是代理客戶在香港黃金交易市場進行黃金期貨買賣，其在沒有也不可能有履約能力的情況下，將自己包裝為具有履約能力的機構(gòu)吸引客戶投資，即使按照黃金交易場所的游戲規(guī)則進行出金，實際上也沒有對合同的核心內(nèi)容進行履行。

（3）陳某等人收取被害人保證金后也沒有積極創(chuàng)造履約能力。陳某等人在使用欺詐手段騙取被害人保證金后沒有積極尋求其他有期貨交易資格的代理商合作，借以創(chuàng)造履約能力。相反，在沒有任何公司資金作為保障的情況下，將被害人保證金進行揮霍、投入證券市場，主觀見之于客觀，其行為已經(jīng)將被害人的保證金當(dāng)作自己的私有財產(chǎn)進行處分，這不是一般的合同欺詐而是具有非法占有目的的合同詐騙。

可見，本案中簽訂、履行合同過程中，陳某等人自始至終存在著虛構(gòu)事實、隱瞞真相和實際履約不能，最終也造成了50名被害人200余萬的經(jīng)濟損失，同時造成了惡劣的社會影響，侵犯了財產(chǎn)所有權(quán)和市場交易秩序，構(gòu)成合同詐騙罪。

2．?dāng)?shù)額的確定

筆者同意第一種觀點，理由是：

（1）陳某等人提供的游戲規(guī)則最終會使客戶入金化為烏有。眾所周知，期貨交易風(fēng)險很大，即使在規(guī)范的期貨市場操作仍然有極高的風(fēng)險性，資金放大倍數(shù)越高，對于炒作人來其風(fēng)險越大，即若是贏錢，贏得更多，若是虧欠，就會虧得更厲害，而陳某等人故意將資金放大倍數(shù)至50倍，更是放大了風(fēng)險。再加上少量資金不足以抵擋風(fēng)險，因此在期貨市場中散戶能夠賺錢并全身而退的是少之又少。俗話說：“十賭九輸”，人性的貪婪導(dǎo)致不少人在少量贏錢后贏了還想贏，最終血本無歸。而在與被害人的博弈中，聯(lián)興公司是不投入任何資金的，利用期貨交易的高風(fēng)險性、人性的貪婪坐收漁利。對于期貨這個投資品種，比得就是資金投入，在高風(fēng)險中只有追加保證金才能保證自己的投資可以繼續(xù)進行，否則一次投資失誤就極可能會因保證金不足而被強制平倉甚至暴倉。而作為單個的被害人始終資金有限，有些被害人追加陸陸續(xù)續(xù)投入了20余萬保證金，結(jié)果還是虧損，而聯(lián)興公司雖然辯稱其只是和被害人對賭，但是其一不需投入任何資金，二無被強制平倉的風(fēng)險，這不是對賭，其只要抓到被害人一次投資失誤，就以將被害人該筆投資的總金全部吸走。事實上，本案中除了極少部分人出金外，至案發(fā)絕大部分被害人已經(jīng)暴倉。

（2）陳某等人同意客戶出金行為只是為了掩蓋犯罪事實，吸引更多的人入金，不能否定其對全額保證金的非法占有。正如前述，陳某等人是在利用期貨的極高風(fēng)險性和人性貪婪將被害人保證金最終悉數(shù)收入囊中，但是為了讓雪球越滾越大，獲利越來越多，其還是按照預(yù)先設(shè)定的游戲規(guī)則正常出金，其客觀上是退還了部分保證金，但其主觀上是為了維持騙局的繼續(xù)，吸引更多的被害人入金。實際上陳某等人收取被害人保證金后用于揮霍、投入股市的行為同時也表明其主觀上對被害人的保證金的完全占有和處分的態(tài)度。當(dāng)然，根據(jù)相關(guān)司法解釋，行為人利用合同多次進行詐騙，用后次詐騙的款項歸還前次詐騙款項的，應(yīng)按最后實際詐騙數(shù)額計算，上述情節(jié)可作為量刑情節(jié)予以考慮。因此，最后計算陳某等人詐騙數(shù)額時應(yīng)當(dāng)扣除案發(fā)前已經(jīng)出金的部分。

注釋：

［1］參見劉強、王志亮：《非法經(jīng)營罪之“變相期貨”的立法與司法》，載《中國檢察官》（經(jīng)典案例版）2010年第3期。

［2］羅孝玲：《期貨投資學(xué)》，經(jīng)濟科學(xué)出版社2010年版，第6頁。