文◎雷一鳴

一、基本案情

1998年7月某夜，22周歲的女青年王某竊得人民幣2000元及國庫券500元，在途經(jīng)一小巷時，劉某（男）從背后抱住王某將其摔倒在地，意圖強奸。王某遂拔出隨身攜帶的水果刀刺瞎了劉某的左眼 （經(jīng)法醫(yī)鑒定為重傷）。兩人被聯(lián)防隊員發(fā)現(xiàn)并帶至派出所，劉某對強奸一事供認不諱，而王某說：“我認為他（指劉某）想搶我偷來的錢，就使用隨身攜帶的水果刀刺了他的眼睛。”

二、分歧意見

第一種意見認為，王某在遭到劉某的侵害時，并不知道劉某想強奸她，只以為劉某想搶她身上的贓款，她反擊的目的是為了保護她盜竊得來的非法利益，且明知其刀刺行為會對劉某造成損害仍希望這種結(jié)果發(fā)生，符合故意傷害罪的犯罪主觀方面，客觀上實施了刀刺行為，因此，應(yīng)當以故意傷害罪定罪處罰。理由在于：通說認為，正當防衛(wèi)的防衛(wèi)人需要具有防衛(wèi)意圖，而防衛(wèi)目的是防衛(wèi)意圖的關(guān)鍵，決定著防衛(wèi)意圖的正當性，如果防衛(wèi)人在防衛(wèi)過程中追求危害社會的結(jié)果便不具有防衛(wèi)目的，同時也違背了正當防衛(wèi)的宗旨。［1］

第二種意見認為,就正當防衛(wèi)的主觀條件而言，防衛(wèi)人只要對面臨的緊急不法侵害出于理性的防衛(wèi)目的進行反擊的場合，就可以成立正當防衛(wèi)。即使是由于受到恐懼、亢奮、驚愕等非理性情緒因素的影響而本能地進行還擊，或者利用還擊的機會乘機攻擊對方（夾雜有加害對方的意思），由于防衛(wèi)人具有正在遭受緊急不法侵害的認識，因此也能說其具有防衛(wèi)意思。概言之，在認定正當防衛(wèi)時并不需要考慮防衛(wèi)目的，正當防衛(wèi)中的防衛(wèi)意思，只要是與行為時存在的客觀事實相對應(yīng)就足夠了。［2］

三、評析意見

筆者同意第二種觀點。從《刑法》第20條（以下簡稱“第20條”）的表述來看，第1款對正當防衛(wèi)的定義確實用了“為了”這種表達方式，但從正當防衛(wèi)制度的內(nèi)在邏輯來看，防衛(wèi)者不必具有防衛(wèi)目的。

按照通說的邏輯，一個行為若要被判定為正當防衛(wèi)必須兼具防衛(wèi)認識和防衛(wèi)目的；不具有防衛(wèi)目的的行為便不能成立正當防衛(wèi)。這意味著防衛(wèi)人非出于保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受侵害的目的，給不法侵害人造成損傷時不能成立正當防衛(wèi)，依照法律規(guī)定應(yīng)負刑事責任。負刑事責任的行為要么具有刑法意義上的故意，要么具有刑法意義上的過失，因此問題就可以歸結(jié)為：缺乏防衛(wèi)目的的“非正當防衛(wèi)”行為是否主觀上具有故意或過失。

（一）缺乏防衛(wèi)目的不會導致防衛(wèi)人具有刑法意義上的故意

故意指的是“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生”。正當防衛(wèi)造成的傷害結(jié)果顯然不是“危害社會的結(jié)果”，這就意味著我國刑法中的故意概念并不僅止于對構(gòu)成要件事實的認知，還包括了對行為不屬于阻卻不法事由的認知，類似于德國二階層理論中對故意的定位［3］。具體到本文案例中，若要認定王某行為系故意傷害，不僅需要王某故意（心理學意義上的）對劉某進行傷害，還需要其認識到自己實施的是“非正當防衛(wèi)”行為，是造成危害社會結(jié)果而不為社會允許的行為。王某主觀上認為劉某對其實施搶劫，若劉某果真想對王某實施搶劫（而非強奸），則不論針對的財物是否為王某的合法財產(chǎn)，根據(jù)刑法都會被認定為搶劫罪——顯然被評價為危害社會的行為。而王某主觀上反擊一個為法律所禁止的適用第20條第3款的行為 （即防衛(wèi)此種犯罪造成被害人傷亡不負刑事責任），當然不能評價為“明知會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，因此主觀上不具有刑法意義上的故意。

（二）缺乏防衛(wèi)目的不會導致防衛(wèi)人具有刑法意義上的過失

王某也不會因為缺乏防衛(wèi)目的而構(gòu)成過失犯罪。姑且不分析王某刺傷劉某的行為是否系 “危害社會的結(jié)果”，從主觀上看，過失的定義是“應(yīng)當預見自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免”，不管是應(yīng)當預見還是已經(jīng)預見，都要求行為人具有預見可能性。王某用刀刺向劉某眼睛的時候，對劉某會受重傷的結(jié)果是明知的，這里沒有探討過失的必要。根據(jù)案情，王某也沒有“已經(jīng)預見”到劉某的真正意圖，當然也不存在據(jù)此選擇防衛(wèi)手段的可能性。又如上述，王某對造成劉某重傷的結(jié)果沒有刑法意義上的故意，因此只剩下一條探討王某可能構(gòu)成過失犯罪的路徑，即：法律是否要求王某預見到劉某的行為意圖并且據(jù)此選擇不超出明顯限度的防衛(wèi)手段？如果法律并不對王某做此要求，就意味著王某不會因為“應(yīng)當預見”且“沒有預見”而在主觀上滿足刑法意義上的過失。

回到本文案例，假若劉某并非想對王某實施強奸，僅僅想對其進行猥褻，但王某誤以為劉某要進行搶劫，從而進行了與搶劫相對應(yīng)的防衛(wèi)手段并造成劉某重傷，在這種情況下，王某的行為并非出于防衛(wèi)目的，能否認定其主觀上有過失呢？第20條第2款“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應(yīng)當負刑事責任”的防衛(wèi)人主觀上必須有過錯，若僅憑對客觀事實的事后判斷，將使防衛(wèi)人對侵害人的死傷結(jié)果承擔過多的風險，從而不當?shù)叵拗乒窨箵舨环ㄇ趾Φ暮戏?quán)利［4］，使得守法公民處于極為不利的境地。對于防衛(wèi)行為是否適當，應(yīng)綜合考慮侵害行為的方式、輕重、緩急與危險性、保全法益與侵害法益等因素，并結(jié)合侵害時防衛(wèi)人可運用的防衛(wèi)措施等客觀情形做出判斷，需要評價者站在中立的立場，結(jié)合防衛(wèi)當時的具體情境做整體的、假定的判斷，而非進行事后的“馬后炮”似的判斷。［5］王某在夜晚經(jīng)過小巷時突然被劉某從背后抱住摔倒，可以想見其驚慌程度，此時王某只能知道自己受到了攻擊，若要求其判斷劉某意圖猥褻而非搶劫或強奸實在是不可想象的；一個女子在夜晚受到男子的貼身攻擊，手邊沒有其他的防衛(wèi)工具，只有一把刀子，這種情形下法律也不能期待其慎重選擇防衛(wèi)工具及防衛(wèi)手段，否則會得出王某在沒有找到危險性較低的工具之前都不能進行有效防衛(wèi)的荒謬結(jié)論。法律不強人所難，不會要求防衛(wèi)人在危急情況下準確判斷侵害人意圖，而且在防衛(wèi)人面臨緊迫的難以預料的侵害時，便捷有效的防衛(wèi)手段當然是合適的手段。因此，王某即使在不具備防衛(wèi)目的時采取防衛(wèi)措施造成侵害人的傷害結(jié)果，亦不能認為其主觀上具有刑法意義上的過失。

四、結(jié)語

正當防衛(wèi)是法定的出罪事由，滿足正當防衛(wèi)的行為既不構(gòu)成故意犯罪也不構(gòu)成過失犯罪。既然在出罪效果上，缺乏防衛(wèi)目的的防衛(wèi)行為和具有防衛(wèi)目的的防衛(wèi)行為沒有任何區(qū)別，那么對于正當防衛(wèi)的體系性任務(wù)（法定出罪事由）而言，防衛(wèi)目的不具有任何影響。若將正當防衛(wèi)生硬地理解為 “必須具有防衛(wèi)目的的防衛(wèi)行為”，那么必然存在一種同樣具有出罪功能的“不具有防衛(wèi)目的的非正當防衛(wèi)行為”，這種對正當防衛(wèi)體系的人為割裂只會造成理論的混亂，也對實踐沒有任何裨益。因此，防衛(wèi)目的并非是成立正當防衛(wèi)的必要條件，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利”免受侵害的“防衛(wèi)目的”宜理解為正當防衛(wèi)的制度目的，而非對防衛(wèi)人的要求。

注釋：

［1］高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2006年版，第426頁。

［2］黎宏：《論正當防衛(wèi)的主觀條件》，載《法商研究》2007年第2期。

［3］參見黃榮堅：《基礎(chǔ)刑法學》（上），中國人民大學出版社，第276頁。

［4］陳璇：《正當防衛(wèi)中風險分擔原則之提倡》，載《法學評論》2009年第1期。

［5］周光權(quán)：《正當防衛(wèi)成立條件的“情境”判斷》，載《法學》2006年第12期。