樊穎，李驍

(1.山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100;2.澳門(mén)大學(xué) 法學(xué)院，中國(guó) 澳門(mén) )

論我國(guó)民間借貸糾紛的法律規(guī)制

樊穎1，李驍2

(1.山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100;2.澳門(mén)大學(xué) 法學(xué)院，中國(guó) 澳門(mén) )

民間借貸在我國(guó)民間有著十分悠久的歷史，其在促進(jìn)資金流通，緩解融資困難，優(yōu)化資源配置等方面都發(fā)揮了重要的作用。但與此同時(shí)，民間借貸也不可避免的存在著許多問(wèn)題，而這些問(wèn)題的存在很大程度上是因?yàn)槲覈?guó)對(duì)民間借貸相關(guān)立法的不完善。為了解決民間借貸存在的弊端，發(fā)揮其在金融市場(chǎng)中的積極作用，我們有必要加強(qiáng)對(duì)民間借貸的監(jiān)督，完善民間借貸的立法。

民間借貸；金融市場(chǎng)；完善立法①

一、民間借貸的法律界定

(一)厘清民間借貸的概念

在我國(guó)，民間借貸具有悠久的歷史，雖然出現(xiàn)較早，且在實(shí)際生活中被人們大量運(yùn)用，但由于我國(guó)法律法規(guī)對(duì)于民間借貸并沒(méi)有明確的規(guī)定，并且學(xué)術(shù)界對(duì)民間借貸這一概念的研究相對(duì)較晚，所以至今，對(duì)于民間借貸的概念，依舊是眾說(shuō)紛紜，主要有以下幾種觀(guān)點(diǎn)，一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為“民間借貸是指，公民之間不經(jīng)國(guó)家金融行政主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或許可，依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為，在這種行為之中，貸款人將自己所有的貨幣借貸給借款人，借款人在約定期限屆滿(mǎn)時(shí)返還本金并支付相應(yīng)的利息”[1](P1)。不難看出，這種觀(guān)點(diǎn)將民間借貸的主體局限于個(gè)人之間，而個(gè)人與企業(yè)，以及企業(yè)與企業(yè)之間的民間借貸行為并沒(méi)有納入其范圍。很顯然，這種觀(guān)點(diǎn)不足以概括所有的主體，因此這種觀(guān)點(diǎn)有待進(jìn)一步完善。類(lèi)似的觀(guān)點(diǎn)還有“民間借貸也稱(chēng)民間信用，是公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間不通過(guò)政府正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)的比較原始的一種信用形式[2](P58)”。此種觀(guān)點(diǎn)相對(duì)于第一種觀(guān)點(diǎn)已有很大的進(jìn)步，但仍具有一定的局限性，應(yīng)將公民與其他組織之間的民間借貸糾紛納入調(diào)整范疇。

綜合諸多學(xué)者的觀(guān)點(diǎn)以及相關(guān)的法律規(guī)定，筆者認(rèn)為，民間借貸是指發(fā)生在公民、法人或者其他組織之間的，區(qū)別于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的借貸業(yè)務(wù)，未經(jīng)過(guò)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)而轉(zhuǎn)移貨幣及有價(jià)證券的民間金融活動(dòng)。

(二)民間借貸的法律性質(zhì)

1.民間借貸行為是一種民事法律行為

依據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》，民事法律行為是指公民或者法人設(shè)立、變更或終止民事權(quán)利義務(wù)的合法行為。民間借貸的雙方當(dāng)事人為了實(shí)現(xiàn)雙方的借貸目的，通過(guò)達(dá)成書(shū)面協(xié)議或者口頭協(xié)議，雙方達(dá)成借貸合同，從而在雙方當(dāng)事人之間形成債權(quán)債務(wù)關(guān)系，這種債權(quán)債務(wù)關(guān)系是一種典型的民事法律行為，一旦形成就受法律的保護(hù)。

2.民間借貸是一種合同行為

民間借貸行為是基于雙方當(dāng)事人自愿、平等、協(xié)商的基礎(chǔ)上形成的，滿(mǎn)足合同的構(gòu)成要件。民間借貸是游離在正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外的公民、法人、或者其他組織之間的一種資金的流通行為，屬于借款合同的范疇，當(dāng)然是一種合同行為。

3.民間借貸主體不包括正規(guī)金融組織

所謂正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)，是指依法設(shè)立的，專(zhuān)門(mén)從事相關(guān)金融活動(dòng)的機(jī)構(gòu)，在我國(guó)，主要包括銀行、保險(xiǎn)公司、信托公司、證券公司等。這些正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)嚴(yán)格依照法律的規(guī)定設(shè)立并運(yùn)營(yíng)，同時(shí)也接受相關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)督。與之相比，民間借貸更具有較大的任意性，因?yàn)槊耖g借貸并不是依據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的一種行為，是來(lái)源于民間自發(fā)的私人行為，游離于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外，通常不受相關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)管，完全不同于正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)。

(三)民間借貸的表現(xiàn)形式

1.低利率互助型借貸。這種民間常見(jiàn)的低利率互助型借貸主要是發(fā)生在城鄉(xiāng)居民、個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶(hù)之間，親朋好友之間以閑置資金進(jìn)行有償或者無(wú)償?shù)幕ブ栀J行為，借貸資金大多用于子女上學(xué)等臨時(shí)性資金調(diào)劑，規(guī)模不大。借貸雙方通常采取開(kāi)具借條的方式或者口頭的方式約定借貸的金額、還款期限以及利息。現(xiàn)實(shí)生活中，由于借貸雙方基于信任，借貸大多是無(wú)償，且通常不會(huì)約定具體的還款日期。低利率互助型借貸不以盈利為目的，且靈活方便。

2.企業(yè)集資型借貸。企業(yè)集資借貸和社會(huì)集資借貸均屬于企業(yè)集資型借貸。社會(huì)集資，是指規(guī)模相對(duì)較大的民營(yíng)企業(yè)面臨著資金短缺，暫時(shí)周轉(zhuǎn)不靈的情況時(shí)，以社會(huì)為集資對(duì)象籌措資金。企業(yè)集資，是指為了滿(mǎn)足日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，由企業(yè)向股東或者職工籌措資金。企業(yè)集資的利率一般高于銀行的同期貸款利率。

3.發(fā)放高息型借貸。這種借貸的主體主要針對(duì)個(gè)體經(jīng)營(yíng)者及民營(yíng)企業(yè)。籌措資金主要是為了滿(mǎn)足生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)及資金周轉(zhuǎn)的需要。有閑置資金的個(gè)體經(jīng)營(yíng)者和中小企業(yè)主向資金緊缺的個(gè)人及企業(yè)發(fā)放高息借貸，也是給閑置資金尋求了一個(gè)投向方向。發(fā)放高息型借貸有兩個(gè)主要特征，一是體現(xiàn)了信用交易，二是利率水平高于商業(yè)銀行的同期利率，一般高于四倍以?xún)?nèi)，月利率從8‰到30‰。這種借貸方式漸漸成為民間借貸的主要方式。

4.不規(guī)范的中介借貸。所謂不規(guī)范的中介借貸，是指公司對(duì)外公開(kāi)的身份不是借貸公司，而是以“財(cái)務(wù)管理”、“財(cái)務(wù)顧問(wèn)”、“投資管理”、“投資顧問(wèn)”和“投資咨詢(xún)”等身份對(duì)外經(jīng)營(yíng)。不規(guī)范的中介借貸以中介機(jī)構(gòu)為依托進(jìn)行民間借貸。

(四)民間借貸存在的意義

1.積極作用

(1)民間借貸作為一種直接的融資方式，能夠滿(mǎn)足個(gè)體經(jīng)營(yíng)者及中小企業(yè)的融資需要，緩解中小企業(yè)融資難的問(wèn)題，為經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了顯著的推動(dòng)的作用。(2)民間借貸通過(guò)對(duì)閑置資金的合理利用，有助于資源的優(yōu)化配置，針對(duì)資金供求的矛盾起到了平衡的作用，不僅促進(jìn)了資金的流通，也有利于經(jīng)濟(jì)的合理發(fā)展。(3)民間借貸游離于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外，因此與正規(guī)的金融借貸既是一種競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系，同時(shí)也存在互補(bǔ)的關(guān)系。一方面彌補(bǔ)了正規(guī)金融機(jī)構(gòu)服務(wù)的不足，對(duì)金融服務(wù)水平的提高起到了促進(jìn)作用，另一方面，民間借貸的健康發(fā)展有利于信貸市場(chǎng)的完善，同時(shí)也促進(jìn)了我國(guó)金融體系的發(fā)展。

2.消極影響

(1)游離于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外的民間借貸，不受?chē)?guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)管，削弱了國(guó)家的宏觀(guān)調(diào)控。(2)民間借貸具有極大的隱蔽性，很容易造成稅收的流失。(3)我國(guó)目前有關(guān)民間借貸的法律法規(guī)還很不完善，大量的民間借貸糾紛得不到妥善的解決，容易引發(fā)違法甚至犯罪行為，不利于社會(huì)的穩(wěn)定。(4)健康的民間借貸有利于信貸市場(chǎng)的發(fā)展，而無(wú)序的民間借貸將影響經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

二、我國(guó)當(dāng)前民間借貸市場(chǎng)的突出特點(diǎn)

(一)現(xiàn)行的民間借貸法律制度存在大量缺陷

民間借貸的合理性從根本上說(shuō)源自《憲法》對(duì)公民合法財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)。與民間借貸市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展相比，民間借貸的立法就顯得過(guò)于滯后。有關(guān)民間借貸的法律法規(guī)散見(jiàn)于《民法通則》、《擔(dān)保法》、《合同法》等，民間借貸法律法規(guī)的滯后性與零散化，不利于實(shí)踐中對(duì)民間借貸活動(dòng)的規(guī)制以及對(duì)權(quán)利人的保護(hù)。現(xiàn)行民間借貸法律制度的缺陷也凸顯了我國(guó)民間借貸活動(dòng)的制度風(fēng)險(xiǎn)。

(二)民間借貸利率畸高

隨著民間借貸市場(chǎng)的火爆發(fā)展，高利貸現(xiàn)象頻繁發(fā)生，民間借貸的利率要遠(yuǎn)高于銀行同期利率。但借貸的隱蔽性導(dǎo)致高利貸行為無(wú)法得到應(yīng)有的懲處。

(三)民間借貸脫離市場(chǎng)監(jiān)管

由于民間借貸在我國(guó)基本上是游離于正規(guī)的金融體系之外，因此民間借貸不同于正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)，其不受?chē)?guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)管。同樣，由于監(jiān)管方面的立法相對(duì)滯后，導(dǎo)致實(shí)踐中民間借貸市場(chǎng)監(jiān)管缺位，對(duì)民間借貸市場(chǎng)造成了不良的影響。

(四)民間借貸期限短，手續(xù)簡(jiǎn)便靈活

銀行與其他正規(guī)金融機(jī)構(gòu)由于接受?chē)?guó)家的宏觀(guān)調(diào)控以及有關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)管，加大了中小企業(yè)獲得貸款的難度，而游離于正規(guī)金融機(jī)構(gòu)之外的民間借貸，成為個(gè)體經(jīng)營(yíng)者及中小企業(yè)最好的選擇。

三、民間借貸糾紛案件的特點(diǎn)

民間借貸作為一種直接的融資方式，能夠滿(mǎn)足個(gè)體經(jīng)營(yíng)者及中小企業(yè)的融資需要，因此民間借貸市場(chǎng)十分活躍，同時(shí)，因民間借貸而產(chǎn)生的糾紛日益增多，相應(yīng)的，法院受理案件的數(shù)量也隨之增加。通過(guò)觀(guān)察近幾年法院審理民間借貸糾紛案件的情況，不難發(fā)現(xiàn)民間借貸糾紛案件呈現(xiàn)出一些新特點(diǎn)。

(一)民間借貸糾紛案件具有隱性高息的特點(diǎn)

隨著市場(chǎng)上資金供不應(yīng)求，在銀根緊俏的背景下，民間借貸市場(chǎng)愈來(lái)愈活躍，與此同時(shí)，民間借貸的利率與銀行同期利率相比呈上升趨勢(shì)，更有甚者出現(xiàn)了10%的高息利率。一方面，為了避免隱性高息這一非法目的暴露，免于法律法規(guī)的制裁，出借人不會(huì)將借款利息以及借貸利息的計(jì)算方式單獨(dú)寫(xiě)在借條上，而是要求借款人把借款利息寫(xiě)成本金，或者提前將借貸利息從本金中扣除。另一方面，出借人獲取高額利息時(shí)沒(méi)有任何憑證，一旦雙方產(chǎn)生借貸糾紛訴至法院，對(duì)于收取高額的借貸利息行為無(wú)法證明。借款人也將因?yàn)闊o(wú)法完成舉證責(zé)任而承擔(dān)敗訴的后果。而法院也因缺乏直接證據(jù)，無(wú)法查明主要事實(shí)，達(dá)不到法律預(yù)期的效果，當(dāng)事人的訴求得不到滿(mǎn)足，在社會(huì)上會(huì)造成許多不良的影響。

(二)民間借貸的用途發(fā)生轉(zhuǎn)變，經(jīng)營(yíng)性借貸增多

傳統(tǒng)的民間借貸形式中，借貸主要是發(fā)生在城鄉(xiāng)居民、個(gè)體經(jīng)營(yíng)戶(hù)之間，親朋好友之間以閑置資金進(jìn)行有償或者無(wú)償?shù)幕ブ栀J行為，借貸資金大多用于子女上學(xué)等臨時(shí)性資金調(diào)劑，規(guī)模不大。大部分借貸都是為了日常生活的目的或者是短期的資金周轉(zhuǎn)。近年來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，民間借貸的用途也在發(fā)生著轉(zhuǎn)變，經(jīng)營(yíng)性借款用途呈上升趨勢(shì)。地下錢(qián)莊、擔(dān)保公司等非正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)將民間閑置資金聚集到一起，借貸給有生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)需要的個(gè)體經(jīng)營(yíng)者及中小企業(yè)主。

在某區(qū)法院三年來(lái)受理的民間借貸案件中，369件民間借貸案件中有268件案件中的借款用于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，占民間借貸糾紛案件總數(shù)的73%。借款用于日常生活的僅為101件。[3](P15)

(三)民間借貸糾紛案件中群體性案件日益增多

基于民間借貸的利率往往高于同期銀行利率，且投資管道相對(duì)于其他投資方式較窄，更易于產(chǎn)生民間群體性融資。地下錢(qián)莊、擔(dān)保公司等非正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)將城鎮(zhèn)居民的閑置資金聚集到一起，這種聚集是以賺取高額利息為目的。非正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)一旦資金鏈斷裂或者涉嫌違法，提供閑置資金的城鎮(zhèn)居民得不到法律上的保護(hù)，往往血本無(wú)歸，群體新糾紛在這種情況下很容易產(chǎn)生，威脅社會(huì)的安定。

(四)借款人逃避債務(wù)的現(xiàn)象突出

民間借貸的借款人，個(gè)體經(jīng)營(yíng)者及中小企業(yè)主，因?yàn)樽陨斫?jīng)營(yíng)管理不善以及民間借貸的高額利率遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于中小企業(yè)的利潤(rùn)率等原因，最終會(huì)面臨著資金鏈斷裂，無(wú)法償還借款的惡果。同時(shí)因我國(guó)民間借貸的法律法規(guī)還不完善，無(wú)論是道德層面亦或是法律層面對(duì)借款人的約束力較小，借款人通常會(huì)躲避出借人的起訴，借款人通過(guò)變更電話(huà)、住所等聯(lián)系方式拒絕應(yīng)訴，導(dǎo)致出借人無(wú)法追償，法院也難以執(zhí)行。

四、我國(guó)現(xiàn)行民間借貸法律制度的缺陷

1.民間借貸立法過(guò)于零散化且具有滯后性，缺乏專(zhuān)門(mén)的立法。我國(guó)目前民間借貸的現(xiàn)實(shí)狀況是：一邊是民間借貸市場(chǎng)的蓬勃發(fā)展，另一邊則是民間借貸立法的嚴(yán)重滯后。這種狀況不利于民間借貸的健康發(fā)展。在上文中已經(jīng)介紹了現(xiàn)行有關(guān)民間借貸的法律法規(guī)及司法解釋?zhuān)浑y看出，散落在各部門(mén)法的有關(guān)民間借貸的規(guī)定，造成至今民間借貸這一領(lǐng)域都無(wú)法形成完善的法律體系，給民間借貸的發(fā)展造成了一定的阻礙。至于民間借貸缺乏一部專(zhuān)門(mén)的、統(tǒng)一的立法，一方面不利于民間借貸的規(guī)范化發(fā)展，同時(shí)，也不利于保護(hù)民間借貸主體的權(quán)利以及對(duì)違法行為的懲處。這使得民間借貸一直處于灰色地帶，無(wú)法發(fā)揮其積極的作用。

2.現(xiàn)有的民間借貸立法存在適用上的沖突。有關(guān)民間借貸的法律法規(guī)過(guò)于零散，導(dǎo)致不同主體制定的法律規(guī)范之間存在著不可調(diào)和的矛盾。例如，民間借貸是指發(fā)生在公民、法人或者其他組織之間的行為，也就是說(shuō)，公民與法人或者其他經(jīng)濟(jì)組織之間的的借貸是合法的，但依據(jù)《貸款通則》的規(guī)定，企業(yè)之間的民間借貸行為是非法的，諸如這樣的矛盾大量存在。

3.民間借貸法律監(jiān)管制度缺位。由于民間借貸在我國(guó)基本上是游離于正規(guī)的金融體系之外，因此民間借貸不同于正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)，其不受?chē)?guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)的監(jiān)管。除此之外，我國(guó)目前有關(guān)民間借貸的法律法規(guī)主要是圍繞民間借貸主體、民間借貸利率、民間借貸合同的認(rèn)定以及對(duì)民間借貸的管制。而民間借貸的監(jiān)管主體、監(jiān)管對(duì)象、監(jiān)管措施、監(jiān)管責(zé)任等一直是空白，使民間借貸不僅僅游離于國(guó)家有關(guān)機(jī)關(guān)和法律之外，導(dǎo)致實(shí)踐中民間借貸市場(chǎng)監(jiān)管缺位，對(duì)民間借貸市場(chǎng)造成了不良的影響。

五、完善民間借貸法律規(guī)制之路徑

(一)修改和完善現(xiàn)有的民間借貸法律法規(guī)

現(xiàn)有的關(guān)于民間借貸的法律法規(guī)還不完善，除了彼此之間存在著矛盾之外，現(xiàn)有的規(guī)定也過(guò)于寬泛化。適時(shí)修改《民法通則》、《合同法》等關(guān)于民間借貸的規(guī)定，使其與經(jīng)濟(jì)發(fā)展保持一致。具體意見(jiàn)主要有以下兩點(diǎn)：第一，統(tǒng)一民間借貸的主體范圍，允許企業(yè)在滿(mǎn)足一定條件下實(shí)施民間借貸行為；第二，有關(guān)非法集資的相關(guān)規(guī)定需要進(jìn)一步完善，明確合法的民間籌資與非法集資的界限。

(二)制定一部專(zhuān)門(mén)的與民間借貸相關(guān)的法律法規(guī)

制定一部專(zhuān)門(mén)的與民間借貸相關(guān)的法律法規(guī)，完善民間借貸的法律體系，從法律上確定民間借貸的地位。針對(duì)民間借貸的主體、民間借貸的利率以及民間借貸的合同形式進(jìn)行全面系統(tǒng)的規(guī)定，通過(guò)法律的手段引導(dǎo)民間借貸市場(chǎng)健康有序的發(fā)展。自從2007年，中國(guó)人民銀行成立的《中國(guó)〈放貸人條例〉立法研究》課題組之后，《放貸人條例》一直被寄予厚望。就目前而言，盡快出臺(tái)《放貸人條例》，已經(jīng)迫在眉睫。

(三)盡快確立民間借貸的監(jiān)管制度

確立有效的民間借貸監(jiān)管制度，對(duì)于規(guī)范民間借貸活動(dòng)，減少民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)，保障民間借貸市場(chǎng)的穩(wěn)定有序起到了很大的作用。就監(jiān)管主體而言，我國(guó)目前采取的是“一行三會(huì)”的監(jiān)管模式，因此民間借貸的監(jiān)管主體，可以由銀監(jiān)會(huì)來(lái)?yè)?dān)任，由銀監(jiān)會(huì)對(duì)民間借貸行為實(shí)行專(zhuān)項(xiàng)監(jiān)管。民間借貸的監(jiān)管對(duì)象，主要是指參與到民間借貸中的主體，包括出借人、借款人、擔(dān)保人等。除此之外，還需要確立一套完備的監(jiān)管制度，包括交易登記制度、信息披露制度、監(jiān)督制度等。

[1]戴建志.民間借貸法律實(shí)務(wù)[M].北京：法律出版社，1997.

[2]李新月，劉君陽(yáng).探析民間借貸[J].經(jīng)濟(jì)，2003，(2).

[3]朱敏，吳克坤.關(guān)于民間借貸糾紛案件的司法建議[J].人民司法，2011，(23).

D913

A

1004-7077(2013)06-0119-04

2013-11-07

樊穎(1993-)，女,滿(mǎn)族，遼寧大連人，山東大學(xué)法學(xué)院在讀研究生，主要從事法律史研究。李驍(1990-)，男，山東濱州人，澳門(mén)大學(xué)法學(xué)院在讀研究生，主要從事民商法研究。

呂艷]