吳國平

（福建江夏學院 發(fā)展規(guī)劃處，福建福州 350108）

當前，我國地下代孕業(yè)交易活動異常頻繁，一些代孕中介組織非法經(jīng)營，公開在網(wǎng)上進行代孕交易活動。非法代孕行為已演變?yōu)橐环N商業(yè)性行為，不但不符合社會主義道德，也違背我國法律，需要運用法律手段加以綜合整治。此前，雖然原國家衛(wèi)生部也陸續(xù)頒布了相關(guān)規(guī)范性文件，明確禁止代孕行為，且試圖通過規(guī)范醫(yī)務行為來間接禁止代孕，但這只是停留在部門規(guī)章層面，實際效果并不理想，推出一部法律或者行政法規(guī)來監(jiān)管代孕業(yè)，規(guī)制代孕行為已迫在眉睫。本文在此僅就通過立法以規(guī)制“局部代孕”問題作些初步的探討，以期引起關(guān)注與深入研究。

一、我國代孕活動的現(xiàn)狀與存在問題

近年來，我國地下代孕市場異?；钴S，各種代孕網(wǎng)站也非?；鸨?，非法代孕已變成一種地下或者半公開商業(yè)性活動，如果不盡快加以治理，則有失控或者泛濫的危險。體現(xiàn)在：首先，一些醫(yī)療機構(gòu)違反規(guī)定開展輔助生殖技術(shù)（包括實施代孕）對代孕行為起到推波助瀾的作用。其違法違規(guī)行為主要有:未經(jīng)批準擅自開展輔助生殖技術(shù)和運行人類精子庫的行為，超出批準范圍開展輔助生殖技術(shù)的行為，非法買賣配子、合子和胚胎，違反規(guī)定實施代孕技術(shù)，違規(guī)采供精、使用不具有人類精子庫批準證書機構(gòu)提供的精子，醫(yī)療機構(gòu)工作人員參與非法輔助生殖技術(shù)，非法銷售、濫用促排卵藥物等等。其次，代孕中介活動頻繁。通過互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎輸入代孕，就可以找到各種各樣的網(wǎng)絡(luò)代孕中介，生意“火爆”，政府監(jiān)管滯后，處于失控的邊緣境地。據(jù)媒體披露，大多數(shù)代孕網(wǎng)站或者代孕中介推出的代孕方式主要有以下三種：一是采用委托夫妻（客戶）一方丈夫的精子、代孕母親（以下簡稱“代孕母”）的卵子和子宮進行人工授精；二是采用委托夫妻（客戶）夫妻雙方的胚胎、“代孕母”子宮孕育試管嬰兒。這種方式的優(yōu)點是能夠確保生育出一個與委托夫妻（客戶）一方具有完全血緣關(guān)系的孩子。三是采用捐卵者卵子、委托夫妻（客戶）一方丈夫的精子和“代孕母”子宮孕育試管嬰兒[1]。再次，代孕市場需求量很大。近年來在客觀上，代孕的需求呈不斷上升趨勢。據(jù)臨床統(tǒng)計，我國育齡婦女中10%左右的人群患有不孕不育癥[2]，加上男性患者，實際比例大大超過15%，每年大約就有100萬人需要依靠生殖輔助技術(shù)來實現(xiàn)他們的生育夢想。巨大的需求量也由此催生了代孕市場的繁榮，人工代孕一直處于半公開或者地下狀態(tài)且屢禁不止。在一些大城市都曾經(jīng)出現(xiàn)過女性自愿高價出租子宮為他人代孕的廣告，且應征者眾多。2012年12月新聞媒體披露了廣東一對富商通過人工代孕成功生下四男四女八胞胎的消息，讓已經(jīng)營多年的地下代孕機構(gòu)暴露在社會公眾和輿論面前，引起政府和社會各界的關(guān)注[3]。截至2012年底，我國大陸地區(qū)經(jīng)過批準的輔助生殖機構(gòu)已達358個[4]。因此，一方面是許多夫妻渴望通過代孕實現(xiàn)其生育和繁衍后代的美好夢想，而另一方面是大量的違法代孕和商業(yè)性代孕（即有償代孕）的產(chǎn)生和泛濫，且長期游離于法律規(guī)制和政府行政監(jiān)管之外，嚴重破壞我國社會管理秩序。如何面對與處置這些復雜而嚴重的問題，是擺在立法機關(guān)和政府面前的一個現(xiàn)實問題。

二、“局部代孕”行為的性質(zhì)簡析

（一）代孕的涵義與分類

從代孕的類型和方法來看，目前醫(yī)學界公認的輔助生育方法包括人工授精、體外授精（試管嬰兒）和代孕三種，主要是解決不育問題，對彌補家庭生育功能缺陷和鞏固婚姻家庭關(guān)系具有重要作用。所謂代孕，是指女性受他人委托代為孕育分娩孩子，并將生產(chǎn)的孩子交給委托人的行為[5]。在現(xiàn)代社會，代孕是通過人工生殖技術(shù)來代替性交而幫助受孕，它為某些不能孕育孩子的女性提供了唯一的解決辦法，屬于人工生殖技術(shù)的一種。代為懷孕生育的人被稱為“代孕母”（也被稱為“代母”、“代孕母親”、“代理母親”、“代孕媽媽”等）。委托他人代為生育子女的人被稱為委托方（也被稱為委托夫妻），代孕所生的孩子稱為代孕子女。

所謂“局部代孕”，是相對于“完全代孕”和捐精捐卵代孕而言的。在理論上，依據(jù)不同的標準，我們可以把代孕分為不同的類型。

1.根據(jù)孕婦與胎兒之間是否具有血緣關(guān)系，可分為妊娠型代孕、基因型代孕和捐胚型代孕。妊娠型代孕又可稱為“完全代孕”（Full Surrogacy），是指將委托夫妻中丈夫的精子和妻子的卵子通過人工授精而使其精卵結(jié)合后將受精卵植入代孕女性子宮而懷孕生子的行為[6]?；蛐痛杏挚煞Q為“局部代孕”（Partial Surrogacy），是指經(jīng)過妻子同意，將委托夫妻中丈夫的精子與代孕女性的卵子以某種方式結(jié)合授精，并懷胎分娩生子的行為。局部代孕不僅借腹，而且還借卵，其本質(zhì)上與自然生殖中傳統(tǒng)的“借腹生子”無異。捐胚型代孕又可稱為捐精捐卵代孕（Donated Embryos Surrogacy），是指“代孕母”使用捐贈的精子和卵子形成的胚胎進行孕育的行為。委托夫妻和“代孕母”雙方與孩子之間均無任何基因（遺傳）關(guān)系[7]。

2.根據(jù)授精的方式不同，可分為體外授精代孕與傳統(tǒng)型代孕。前者是指將體外授精后的受精卵植入代孕女性的子宮，并懷孕生子的行為。后者是指由委托夫妻中的丈夫一方以與代孕女性發(fā)生性關(guān)系的方式，而使代孕女性懷孕生子的行為。其實質(zhì)上屬于通奸行為。

3.根據(jù)代孕女性是否收取費用，可分為有償代孕（即商業(yè)性代孕）和無償代孕[8]。

（二）“局部代孕”的基本特征

筆者認為，從“局部代孕”的內(nèi)涵界定中可以看出其具有以下幾個特征：

1.自愿性。在“局部代孕”關(guān)系中，代孕者是在知情、自愿的情況下進行代孕行為的，禁止任何欺詐、脅迫或強制行為。

2.互助性。委托夫妻因自身某種原因不能自然生育而需要他人幫助，而代孕母親利用自己的身體為他人生育，目的只是為了幫助自然生殖不能的他人生兒育女，具有一定的互助性質(zhì)[9]。

3.有償性。在“局部代孕”中，代孕中介機構(gòu)所從事的代孕中介行為和“代孕母”所實施的代孕行為一般都以收取高額費用為代價，具有商業(yè)目的和有償性質(zhì)。

4.非自然性。代孕是運用現(xiàn)代生殖技術(shù)，以類似加工的方式完成孕育及分娩的過程，是一個非自然的程序。

5.基因性。在“局部代孕”中，來源他人的精子（源于委托方丈夫或匿名捐精者）通過人工授精使代孕母受胎孕育，代孕母是卵子的提供者。“局部代孕”與“完全代孕”的重要區(qū)別就在于它不僅借腹，而且還借卵，所生的孩子與“代孕母”有著遺傳上的血緣關(guān)系。因此，“代孕母”名不符實，所謂的“代孕母”完全就是代孕子女的“生母”，嚴格意義上說，“局部代孕”應是“自孕”而非“代孕”，不應歸入“代孕”的范疇。所謂“局部代孕”在本質(zhì)上與自然生殖中傳統(tǒng)的“借腹生子”無異。

6.階段性。即代孕并不是代孕生殖的全過程，而只是代孕生殖過程中的一個階段。在代孕生殖過程中，需要經(jīng)歷和完成人工采精、采卵，并在試管杯皿中促使卵細胞受精；受精成功后將新生命放在培植箱中進行培育，等胚胎發(fā)展到8—16細胞期，再植入非卵細胞生成女子的子宮中，由該女子代替他人孕育，直到分娩為止[10]。因此，代孕是以胚胎的植入為起點，以代孕子女的出生為終點。而胚胎植入以前的相關(guān)事項并不是由代孕母來完成的。

（三）“局部代孕”與“完全代孕”、捐胚代孕的聯(lián)系與區(qū)別

由上文可知，“局部代孕”是現(xiàn)代輔助生殖技術(shù)中的一種類型，它是將委托夫妻中丈夫的精子與代孕女性的卵子以某種方式結(jié)合授精，以孕育新生命的過程?！熬植看小迸c“完全代孕”、捐胚代孕的共同點在于它們均通過“代孕母”提供子宮，并由“代孕母”完成懷孕生育的行為。

1.“局部代孕“與“完全代孕”的主要區(qū)別。這兩者的主要區(qū)別就在于是否采用“代孕母”的卵子和代孕所生子女與“代孕母”之間是否具有血緣關(guān)系。在“完全代孕”中，委托夫妻提供的是自己的精子和卵子，他們與代孕子女之間具有血緣關(guān)系，“代孕母”僅僅提供子宮，不提供卵子，因而“代孕母”與所其孕育的子女沒有血緣關(guān)系。在“局部代孕”中，委托夫妻中的妻子一方不提供自己的卵子，而“代孕母”既提供了自己的子宮，也提供了自己的卵子，屬于借腹借卵代孕，“代孕母”與所孕育的子女之間具有血緣關(guān)系。

2.“局部代孕”與捐胚代孕的主要區(qū)別。在“局部代孕”中，“代孕母”提供了自己的卵子。捐精捐卵的捐胚代孕純屬商業(yè)性代孕，“代孕母”僅提供子宮，不提供自己的卵子，而是使用捐贈的精子和卵子形成的胚胎進行孕育，委托夫妻也沒有提供自己的精子和卵子，因此，委托夫妻和“代孕母”雙方與所代孕的孩子之間均無血緣關(guān)系，其所產(chǎn)生的副作用更大，法律監(jiān)管的難度也更大。

（四）“局部代孕”行為的性質(zhì)辨析

近年來，學者們對代孕的性質(zhì)及其法律規(guī)制問題進行了研究。關(guān)于代孕行為究竟是何種性質(zhì)的行為，人們認識上并不一致，有的學者認為在本質(zhì)上代孕是人工生殖的一個階段；有的認為代孕是代孕母親以自己的身體為他人生育的利他主義行為；有的學者則認為代孕是不以商業(yè)為目的的人類互助行為，等等。而筆者認為應當對“完全代孕”和“局部代孕”在性質(zhì)上作出區(qū)分。在“完全代孕”條件下，“代孕母”不提供卵子，她與代孕所生的子女之間沒有血緣關(guān)系，不是新生兒生物學意義上的母親，而委托夫妻中的妻子一方與所代孕新生兒之間才具有基因遺傳關(guān)系。因此，“完全代孕”才具有利他、慈善和互助性質(zhì)，對“完全代孕”不應與“局部代孕”混為一談，也不應當將其絕對予以禁止。而對于“局部代孕”則應另當別論。理由在于：在“局部代孕”中，代孕者通過提供自己的子宮和卵子而替他人懷孕生育，她與代孕子女之間具有血緣關(guān)系，因此，嚴格地說，“局部代孕”與自然生殖方式中傳統(tǒng)所謂的“借腹生子”并無區(qū)別，在性質(zhì)上應屬于“自孕”而不是所謂的“代孕”，因此，有學者主張不應當將“局部代孕”歸入“代孕”的范疇，筆者也贊成這一觀點，并主張對于“局部代孕”應當從法律上予以禁止。

三、國外和我國港臺地區(qū)代孕問題的立法現(xiàn)狀及其經(jīng)驗啟示

（一）國外和我國港臺地區(qū)代孕問題的立法現(xiàn)狀

從國外情況來看，“代孕母”是在20世紀70年代末開始出現(xiàn)的。當時最早是從美國的密執(zhí)安州、肯塔基州、加利福尼亞州開始，之后逐漸向世界各地蔓延而成為全球性的現(xiàn)象。目前，從世界各國(地區(qū))立法對于代孕問題的態(tài)度來看，主要有四種立法例：

1.完全禁止型。例如美國的新澤西州、亞利桑那州、密歇根州，歐洲的德國、意大利、法國、瑞典、挪威、日本、新加坡以及澳大利亞的昆士蘭州等許多西方國家或地區(qū)禁止任何方式的代孕，包括無償代孕與有償代孕在內(nèi)。德國的法律也禁止任何形式的代孕行為。1990年10月頒布實施《胚胎保護法》明確規(guī)定任何執(zhí)業(yè)醫(yī)師不得為意圖代孕的婦女進行人工授精或者體外授精，否則，即構(gòu)成刑事犯罪，將面臨罰款或者入獄的處罰。該法同時也對其他人工輔助生育方式的采用進行了嚴厲的限制，并且禁止捐卵。1989年頒布的德國《收養(yǎng)經(jīng)紀法》規(guī)定禁止任何人在潛在的委托夫妻和“代孕母”之間進行中介。一切意圖中介潛在委托夫妻和代母的商業(yè)廣告均構(gòu)成刑事犯罪。

2.部分禁止型。例如英國、荷蘭、丹麥、希臘、澳大利亞（除昆士蘭州以外）的絕大多數(shù)州和地區(qū)以及韓國與泰國的法律都明確禁止有償代孕，但并不禁止無償代孕。其中，英國、美國的佛羅里達州、紐約州、弗吉尼亞州等都不允許局部代孕。南非法律支持非商業(yè)性代孕，禁止商業(yè)性代孕。例如英國是較早為人工生殖立法的國家之一，且英國政府對代孕行為持消極不鼓勵的立場。英國1985年頒布了《代孕安排法》，1990年又頒布《人類授精與胚胎法》，這成為英國規(guī)范人工生殖的兩部主要法律，一度成為其他國家制定人工生殖法的重要藍本。根據(jù)《代孕安排法》的規(guī)定，禁止各種新聞媒體刊登有關(guān)代孕安排事宜，政府主管機關(guān)有意限制完成代孕安排或代孕協(xié)商的機會，即禁止商業(yè)性代孕，但該法同意非商業(yè)性代孕行為，即不禁止不孕不育夫妻自行尋找代孕母，或者通過非營利性的代孕中介組織出面聯(lián)系代孕母。但立法明確禁止商業(yè)性的經(jīng)紀人中介代孕母和受術(shù)夫妻，并將商業(yè)性代孕行為定為刑事犯罪，刊登與代孕有關(guān)的廣告的行為也構(gòu)成刑事犯罪?！度祟愂诰c胚胎法》對代孕契約雙方當事人的主體資格條件、代孕契約的有效條件以及受術(shù)夫妻獲得親權(quán)應具備的條件都做了明確的規(guī)定，并只允許借腹孕母和借腹借卵孕母，其他代孕形式不予承認[11]。

3.立法認可型或者完全認可型。在少數(shù)國家和地區(qū)中，例如印度、以色列、加拿大、美國的加利福尼亞州等個別州，法律上認可代孕行為，包括有償代孕和無償代孕，均予以承認。

4.立法缺失型。例如愛爾蘭和芬蘭等國家的法律明確還沒有關(guān)于代孕問題的法律規(guī)定。中國也屬于這一類型。

從我國香港和臺灣地區(qū)的情況來看，2000年6月22日香港立法會通過《人類生殖科技條例》，是香港歷史上第一次將這一系列敏感問題納入了法治化軌道。該《條例》僅允許非商業(yè)性的借腹代孕，但禁止采用非配偶間的精卵進行代孕。臺灣地區(qū)1994年頒發(fā)的《人工協(xié)助生殖技術(shù)管理辦法》，曾經(jīng)明確禁止代孕行為。但是隨著時代的發(fā)展，支持代孕行為法案逐漸占了上風，在充分調(diào)研論證的基礎(chǔ)上，臺灣地區(qū)于2007年3月21日頒布了《人工生殖法》，將爭論不休的代孕問題與《人工生殖法》正式分離，另行通過其他立法予以規(guī)制。其《代孕人工生殖法》（草案）現(xiàn)已經(jīng)頒布，立法意旨在于有條件地開放代孕人工生殖[12]。

（二）國外和我國港臺地區(qū)代孕問題立法對我們的啟示

我們從英美等國有關(guān)代孕立法的考察中可以發(fā)現(xiàn)，英美等國家不僅開放借腹代孕，而且還開放借腹借卵代孕，而亞洲國家一般僅開放借腹代孕。這是其主要區(qū)別。原因在于：在西方發(fā)達國家，代孕生育的需求非常旺盛，觀念相對開放。一方面，一些國家從尊重人權(quán)，滿足愿望的實際出發(fā)，從立法上最大限度地逐步開放國內(nèi)代孕市場，以幫助不孕家庭實現(xiàn)生兒育女夢想。而另一方面，為了避免子宮的商品化，很多國家立法又明文規(guī)定禁止商業(yè)性代孕。但由于代孕是一種潛在的社會需求，法律規(guī)制的難度很大。從理論上看，立法只是表明了各國對代孕問題的態(tài)度和導向，在實踐中還需要靠公平公正的司法和規(guī)范嚴格的行政執(zhí)法來保障。其中最重要的就是對代孕中介組織的規(guī)范監(jiān)督和對代孕契約的嚴格審查。如果法律執(zhí)行不到位或者執(zhí)行不了，則法律禁止性規(guī)定就是一紙空文?？偟膩砜?，當代世界各國代孕立法呈現(xiàn)出從全面禁止到有限度地局部開放的態(tài)勢。但是在還沒有對代孕所衍生的一系列復雜問題找到根本有效的解決辦法之前，立法上一般還是持謹慎與保守性態(tài)度的。因此，總體趨勢是從全面禁止走向有條件開放，即逐漸允許代孕的合理使用（以英國為代表），但禁止商業(yè)性代孕成為很多國家的最終選擇，這無疑是理性與正確的立法選擇，可以為我們立法時所參考。

四、對“局部代孕”應從立法上予以禁止

（一）目前我國學術(shù)界有關(guān)代孕問題的不同觀點

截止目前為止，學者們對代孕問題的立法規(guī)制問題進行了多年的研究，但所持態(tài)度和看法并不一致。有的堅決反對實施代孕技術(shù)，如北京大學法學院馬憶南教授主張立法應當采取禁止的態(tài)度，理由是：代孕行為違背社會倫理道德，還會帶來一系列的社會問題。具體體現(xiàn)在：首先，代孕將破壞傳統(tǒng)家庭關(guān)系，對家庭及其家庭關(guān)系產(chǎn)生負面影響；其次，代孕會催生女性子宮商品化；再次，出錢委托他人代孕，實際上就是把代孕子女變相視作商品進行買賣，侵犯代孕子女人權(quán)，破壞人格尊嚴[13]。有的認為應當允許，依據(jù)是基于“法無明文規(guī)定”或“法無明文禁止皆權(quán)利”的法治精神，我國法律明確并沒有禁止代孕的明確規(guī)定，應通過制定和完善“代孕”法律制度來解決目前的法律困境。而有的認為應當有條件地允許，即開放初期應僅限于開放非商業(yè)性代孕（即無償代孕），且所用精子卵子必須來自不孕夫妻。因除了“代孕母”合法化具有法理依據(jù)外，還因為完全禁止代孕不僅不能避免代孕（包括地下代孕）行為的發(fā)生，反而可能引發(fā)更多難以解決的法律問題。以上這些觀點并沒有區(qū)分“完全代孕”、“局部代孕”與“捐胚代孕”等不同情形而提出不同的處理辦法。筆者不贊成對“代孕”問題“一刀切”的做法，并認為在目前條件下，應當有限度地放開“完全代孕”，但對于“局部代孕”應當從法律上予以禁止，而不能允許將“局部代孕”作為不孕夫妻生育權(quán)的實現(xiàn)方式。禁止“局部代孕”的根本原因在于這種代孕無法阻斷代孕生育的子女與“代孕母”的血緣關(guān)系，在代孕過程中和代孕行為完成之后，基于當事人反悔（違約）、感情上割舍不下或者難以接受等復雜原因，往往產(chǎn)生許多難以解決的問題和“后遺癥”，確實是弊大于利。從國外情況來看，這也已有先例，如前所述，英國、美國的佛羅里達州、紐約州、弗吉尼亞州等也都不允許“局部代孕”。我國香港地區(qū)也僅開放非商業(yè)性的借腹代孕，禁止非配偶間的精卵進行代孕，值得我們借鑒。

（二）我國有關(guān)代孕問題的具體規(guī)定概述

在我國，雖然國家立法層面還沒有對代孕問題做出規(guī)定，但衛(wèi)生部等國家有關(guān)部門2001年以來陸續(xù)頒布的相關(guān)規(guī)范性文件已明確規(guī)定嚴格禁止代孕，這意味著任何的代孕行為都是違法行為。我國衛(wèi)生部在2001年2月20日發(fā)布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》和《人類精子庫管理辦法》（2001年8月1日起實施）明確禁止實施代孕技術(shù)。同年5月14日衛(wèi)生部發(fā)布了《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》、《人類精子庫基本標準和技術(shù)規(guī)范》和《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》，并于2003年6月修訂后重新公布。同時，衛(wèi)生部自2001年起論證、批準了一批可以開展人類輔助生殖技術(shù)和可以設(shè)立精子庫的醫(yī)療機構(gòu)。衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條明確規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應用應當在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定?！薄敖挂匀魏涡问劫I賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)?！钡湟?guī)范的主體僅僅是在國家衛(wèi)生行政主管部門登記注冊并受其管理的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務人員。作為該部門規(guī)章制定者的衛(wèi)生部很難對醫(yī)療機構(gòu)以外的主體進行懲罰。對私人間代孕行為的規(guī)制問題并沒有具體規(guī)定。私人代孕只能參照《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第44條和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第77條的規(guī)定予以處理，但這二條規(guī)定僅限于責令停業(yè)、沒收非法所得和藥品、器械以及罰款等行政處罰①，力度顯然不夠。即便是罰款，由于其處罰金額不大，也起不到威懾的法律效果。

針對輔助生殖技術(shù)服務市場亂象，衛(wèi)生部和總后勤部衛(wèi)生部聯(lián)合于2013年2月5日宣布暫緩輔助生殖技術(shù)審批，集中整治非法買賣卵子、代孕等不法行為。2013年3月12日衛(wèi)生部回應相關(guān)媒體報道的“代孕最快5年合法”時表示曾邀請醫(yī)學、法學、倫理學、社會學等相關(guān)領(lǐng)域的專家就我國輔助生殖現(xiàn)狀和解決對策進行探討，大多數(shù)專家認為如果允許和放開代孕就會產(chǎn)生一系列法律、倫理和道德問題，為此衛(wèi)生部決定將繼續(xù)依法嚴厲打擊代孕等違法行為，并進一步研究論證了相關(guān)政策問題[14]。2013年2月5日，原國家衛(wèi)生部（現(xiàn)為國家衛(wèi)生與計劃生育委員會）與總后勤部衛(wèi)生部聯(lián)合舉行電視電話會議，啟動人類輔助生殖技術(shù)管理專項整治行動。專項整治行動將歷時1年。福建省衛(wèi)生廳也于2013年3月出臺了相關(guān)整治方案（以下簡稱《方案》），從3月起將在輔助生殖領(lǐng)域“打非”，嚴查“借腹生子”等9種違法違規(guī)行為。包括:醫(yī)療機構(gòu)未經(jīng)批準擅自開展輔助生殖技術(shù)和運行人類精子庫的行為；醫(yī)療機構(gòu)超出批準范圍開展輔助生殖技術(shù)的行為；非法買賣配子、合子、胚胎的行為；實施代孕技術(shù)的行為；違規(guī)采供精、使用不具有人類精子庫批準證書機構(gòu)提供的精子的行為；在開展人類輔助生殖技術(shù)過程中擅自進行性別選擇的行為；醫(yī)療機構(gòu)工作人員參與非法輔助生殖技術(shù)的行為；非法銷售、濫用促排卵藥物的行為；其他違反《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》及相關(guān)規(guī)定的行為。同時明確規(guī)定將建立不育夫婦的實名登記制度[15]。

（三）禁止“局部代孕”的法理依據(jù)

筆者認為：“局部代孕”更多的涉及道德倫理問題，而“完全代孕”則完全符合我國的倫理要求，立法上應當區(qū)別對待，即應當允許實施非商業(yè)性的“完全代孕”，同時對由“代孕母”提供卵子的“局部代孕”和由第三人捐精捐卵的“捐胚代孕”等其他形式的代孕則一律予以禁止，這才是明智和理性的選擇。因為與“完全代孕”相比，“局部代孕”的副作用和所產(chǎn)生的問題更大更多，在目前我國政府部門還無法拿出一個切實可行的辦法來消解“局部代孕”所產(chǎn)生的問題的情況下，應當上升到國家法律層面來予以解決。運用法律規(guī)制“局部代孕”勢在必行，立法上對于“局部代孕’應當予以禁止。其理由主要有：

1.“局部代孕”違背社會公序良俗?！熬植看小北M管屬于雙方自愿而產(chǎn)生的行為，但其一般都是有償代孕，其商業(yè)性非常明顯，代孕中介機構(gòu)也是以營利為目的而進行代孕中介的，實踐中時常出現(xiàn)購買子宮服務、買賣嬰兒等行為，導致“子宮商品化”，嚴重侵犯代孕者的人格尊嚴。同時，這種代孕行為常常是以交易和營利為目的的，客觀上也降低孩子的社會評價，構(gòu)成對代孕子女的傷害，嚴重違背社會公序良俗。

2.“局部代孕”損害代孕子女和“代孕母”的身心健康利益。在“局部代孕”情況下，由于委托夫妻中的丈夫一方和“代孕母”與代孕所生子女之間具有血緣關(guān)系，能夠很自然地產(chǎn)生父母子女親情，而代孕協(xié)議的后期履行具有不確定性，“代孕母”能否探望代孕子女等問題法律沒有明確規(guī)定，一旦發(fā)生問題和糾紛，就很容易給代孕子女和“代孕母”帶來傷害。而委托夫妻中的妻子一方與代孕子女之間沒有血緣關(guān)系，也不容易產(chǎn)生親情，影響正常的家庭生活和代孕子女健康成長。如果之后因某種原因委托夫妻離婚或分居了，對該代孕子女的身心健康和快樂成長都是十分不利的。

3.“局部代孕”容易產(chǎn)生破壞婚姻家庭秩序，影響家庭和諧的問題。在“局部代孕”情況下，由于“代孕母”與代孕子女存在血緣關(guān)系，在情感和心理上具有深厚的“母子”情結(jié)，一旦“代孕母”事后反悔，不愿交出代孕子女給委托夫妻撫養(yǎng)，代孕協(xié)議無法履行，或者違反協(xié)議中保密條款、責任條款的約定等給代孕子女和委托夫妻造成了傷害，而法律依據(jù)上又處于“無法可依”狀態(tài)，就容易產(chǎn)生難以處理和解決的糾紛，甚至造成矛盾激化。此外，在個別情況下，還可能發(fā)生委托夫妻中的丈夫一方以與代孕女性發(fā)生性關(guān)系的方式而使代孕女性懷孕生子的行為，從而違反社會主義婚姻道德，影響婚姻家庭關(guān)系的和諧穩(wěn)定和國家計劃生育基本國策的貫徹落實。

（四）對禁止“局部代孕”立法的若干建議

筆者認為：目前國家行政機關(guān)的規(guī)范性文件尚不足以為進一步規(guī)制代孕行為和遏制違法代孕提供有力的法律依據(jù)。根據(jù)國外和我國香港、臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，應盡快制定一部法律或者行政法規(guī)來規(guī)制代孕行為，具體構(gòu)想如下：

1.關(guān)于立法模式的選擇。筆者認為，在目前我們還沒有對代孕所衍生的一系列復雜問題找到根本有效對策之前，我國在立法上應持謹慎保守態(tài)度，宜采用類似于“部分禁止型”的立法模式。換句話說，只能有限度地允許代孕行為，即放開“完全代孕”，禁止商業(yè)性代孕和“局部代孕”、“捐胚代孕”，這是比較妥當?shù)倪x擇。

2.將代孕行為納入法律規(guī)制的范圍。為了規(guī)范代孕行為，提高執(zhí)法效果，樹立法律的權(quán)威性，筆者通過建議盡快單獨制定一部《人工生殖技術(shù)管理法》或者《代孕生育管理法》），并以實施細則加以配套。在立法時除借鑒外國和我國香港、臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗外，還應當根據(jù)我國大陸的實際需要來掌握尺度，即必須限制在“完全代孕”范圍內(nèi)。在定位上，應將“完全代孕”定位為生育的輔助手段，將代孕限制在有限的范圍內(nèi)。在內(nèi)容上具體應當包括：允許實施代孕技術(shù)的范圍，代孕雙方的主體資格，代孕子女的法律地位的認定，代孕協(xié)議的性質(zhì)、代孕協(xié)議的內(nèi)容（即代孕雙方的權(quán)利義務）與效力、代孕協(xié)議的核準與監(jiān)督、開展代孕技術(shù)服務的醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)療人員的資格、違約責任、違法代孕的法律責任以及糾紛的解決機制和救濟途徑等等。在立法中應當明確規(guī)定只允許符合條件的夫妻實施“完全代孕”，嚴格禁止商業(yè)性代孕、“局部代孕”、“捐胚代孕”等行為。

3.明確規(guī)定禁止商業(yè)性代孕中介機構(gòu)的存在。目前世界上多數(shù)國家都禁止商業(yè)性代孕。因此，建議我國立法明確規(guī)定禁止有償代孕，禁止并取締一切商業(yè)性代孕中介，并將商業(yè)性代孕行為定為刑事犯罪。同時，明確規(guī)定：第一，凡是實施代孕的醫(yī)療機構(gòu)必須經(jīng)過政府相關(guān)部門批準設(shè)立或者同意開展這項業(yè)務。即由專門的醫(yī)院從事代孕技術(shù)的實施，以從源頭上杜絕非法的地下代孕行為；第二，對于經(jīng)過政府主管部門而批準從事代孕技術(shù)的醫(yī)療單位及其醫(yī)務人員，都必須明確要求其應當在醫(yī)療事業(yè)的利益范圍內(nèi)開展此項業(yè)務，且不得以商業(yè)營利為目的[16]；第三，“完全代孕”須接受國家機關(guān)的行政監(jiān)督與指導，其代孕協(xié)議必須經(jīng)過主管部門核準登記（備案）才能生效。

4.明確相關(guān)機構(gòu)和人員的法律責任。立法應當明確規(guī)定當事人一方或者相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)務人員等違反有關(guān)代孕的禁止性規(guī)定，或者有其他違反規(guī)定的行為的，應當追究其法律責任。此外，未來的立法還應明確糾紛的解決機制和救濟途徑。

我國當前代孕活動泛濫，代孕市場十分混亂，非法買賣卵子、違法代孕行為屢禁不止，加強檢查和嚴厲整治是非常必要的，但僅僅這樣是不夠的，根本的出路還是要靠法治手段。我們應當加快立法步伐，制定專門法律和行政法規(guī)，將代孕問題納入法律規(guī)制的范圍予以綜合治理，這已是一項刻不容緩的任務。

注 釋：

①《醫(yī)療機構(gòu)管理條例》第44條規(guī)定：“違反本條例第24條規(guī)定，未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門責令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，并可以根據(jù)情節(jié)處以1萬元以下的罰款?！薄夺t(yī)療機構(gòu)管理條例實施細則》第77條規(guī)定：“對未取得《醫(yī)療機構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》擅自執(zhí)業(yè)的，責令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得的藥品、器械，并處以三千元以下的罰款；有下列情形之一的，責令其停止執(zhí)業(yè)活動，沒收非法所得和藥品、器械，處以三千元以上一萬元以下的罰款。”

[1]趙楊.福州地下代孕業(yè)暗流涌動為高額回報鋌而走險.[E B/O L].大閩網(wǎng).htt p://f j.qq.c om/a/20111222/000159.htm?p g v_r e f=ai o.2011-12-22.

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[16]曾培芳，吳潔.代孕及其相關(guān)法律問題初探[J].湖南第一師范學報,2007，（1）:148.