南方周末記者 羅瓊 實(shí)習(xí)生 金渡江

◤“飛單”的賠償之難背后是法律的缺陷。

南方周末記者 羅瓊

南方周末實(shí)習(xí)生 金渡江

發(fā)自深圳

理財產(chǎn)品糾紛再起。

2013年3月4日，購買了“中鼎迅捷股權(quán)投資計(jì)劃”的鄧燦文夫婦與其他八位投資者一起來到中國農(nóng)業(yè)銀行深圳分行。此前，經(jīng)過數(shù)次協(xié)商，農(nóng)行方面的答復(fù)是：我們對您購買這款產(chǎn)品深表同情，但這是農(nóng)行員工楊巧斌的個人行為，與農(nóng)行沒有關(guān)系。楊巧斌，此前是深圳農(nóng)行坑梓支行副行長。

“飛單”再現(xiàn)

在銀行網(wǎng)點(diǎn)，經(jīng)副行長之手購買的竟然不是銀行產(chǎn)品。

香港居民鄧燦文是楊巧斌的老客戶，鄧文燦經(jīng)常聽取楊的投資意見。

2012年1月，楊巧斌向鄧燦文推薦了一款名為“中鼎迅捷股權(quán)投資計(jì)劃”的理財產(chǎn)品，期限1年，預(yù)期收益11%-13%，并由中發(fā)擔(dān)保公司擔(dān)保。

當(dāng)時鄧燦文的到期存款是400萬，如果投資金額超過500萬，能拿到13%的收益。鄧私下找了8個朋友湊夠500萬元。之后，鄧在楊位于農(nóng)業(yè)銀行的辦公室簽了合同，并到柜臺轉(zhuǎn)賬。

隨著該產(chǎn)品到期之日漸近，2013年1月3日，楊巧斌把鄧燦文約出來，告訴他這款產(chǎn)品可能出事，鄧驚恐不已，再三盤問，這時楊才道出，這并非農(nóng)行產(chǎn)品，而是從北京新時代信托公司徐震客戶經(jīng)理那拿的私單。也就是說，這款產(chǎn)品為楊巧斌私售的“飛單”——銀行違規(guī)代銷的理財產(chǎn)品。

南方周末記者致電楊巧斌，楊稱他推薦時已經(jīng)告知鄧，中鼎計(jì)劃并非農(nóng)行產(chǎn)品，并有一定風(fēng)險，請他認(rèn)真看清楚協(xié)議書及擔(dān)保函內(nèi)容后再簽字。目前，他已被農(nóng)行免職。

南方周末記者向農(nóng)行詢問是否可提供當(dāng)時的監(jiān)控錄像，農(nóng)行方面稱，監(jiān)控錄像不會保留一年之久。

事實(shí)上，這款產(chǎn)品不是鄧在楊巧斌處購買的第一個“飛單”，也不是最后一個。

2012年8月6日，楊巧斌用短信推薦，“明天有一款財付通理財發(fā)行，1年期，年固定利率10%，起點(diǎn)510萬。該產(chǎn)品風(fēng)險可控?！睏畈⑾蜞嚑N文保證該產(chǎn)品“保本保利”。鄧清晰地記得，楊說中科創(chuàng)跟農(nóng)業(yè)銀行是有合作的，中科創(chuàng)會以返點(diǎn)的形式使銀行獲利。于是，鄧投入510萬購買該產(chǎn)品。

但南方周末記者拿到合同時發(fā)現(xiàn)，這是鄧燦文與深圳卓爾冠軟件科技有限公司共計(jì)510萬的借款合同，深圳市中科創(chuàng)作為擔(dān)保方。

2013年3月4日，負(fù)責(zé)與鄧燦文對接的中科創(chuàng)財富管理公司理財經(jīng)理黃龍君說：“我們跟銀行有合作，是支行代銷的?！钡?，在公司法務(wù)人員和風(fēng)控人員在場的情況下，黃龍君改口又稱這是銀行私人銷售的。

誰來負(fù)責(zé)

投資者接連向銀行、銀監(jiān)局進(jìn)行投訴。

2013年1月中旬，眾人矚目的華夏銀行理財產(chǎn)品糾紛案進(jìn)入尾聲，購買了華夏銀行員工“飛單”的一百多位投資者已經(jīng)拿到本金，并對外統(tǒng)一口徑：由中發(fā)擔(dān)保公司按照本金全額購買投資者所持有的投資計(jì)劃。

于是，在楊巧斌的陪同下，購買同款產(chǎn)品的鄧燦文夫婦到位于北京的中發(fā)擔(dān)保公司討說法，但后者要求其“回去找第一責(zé)任人農(nóng)行”，南方周末記者致電中發(fā)擔(dān)保負(fù)責(zé)人張潔蘭核實(shí)了這一說法。

之后，鄧燦文向農(nóng)行和深圳銀監(jiān)局投訴。

2月6日，鄧正式向農(nóng)行投訴。2月17日，鄧從坑梓支行行長陳紹炎發(fā)來的短信中得知，楊巧斌已經(jīng)不在坑梓支行上班。十天后，向坑梓支行的上級東部支行詢問結(jié)果時，答復(fù)卻是：我對你們買中鼎計(jì)劃產(chǎn)品這個事件表示同情，但這事屬于楊巧斌的個人行為，銀行不承擔(dān)責(zé)任。

鄧燦文想不明白：在農(nóng)行副行長的辦公室，并在工作時間購買的產(chǎn)品，怎么就不能代表農(nóng)行？鄧把情況反饋給擔(dān)保公司，擔(dān)保公司則說：“農(nóng)行不給你們解決，是因?yàn)槭虑轸[得不夠大。”

3月4日，鄧燦文夫婦聯(lián)合購買該產(chǎn)品的八位投資者前往農(nóng)行，農(nóng)行法務(wù)部門溫姓負(fù)責(zé)人回答：這是楊巧斌的私人行為，與農(nóng)行無關(guān)，建議通過法律途徑解決。

目前，深圳銀監(jiān)局已經(jīng)受理了鄧燦文的投訴。監(jiān)管部門會對銀行違規(guī)行為進(jìn)行調(diào)查并給出答復(fù)，至于如何處理，決定權(quán)在銀行。

南方周末記者了解到，農(nóng)業(yè)銀行在給深圳銀監(jiān)局的說明材料中稱：楊巧斌將“中鼎迅捷股權(quán)投資計(jì)劃”介紹給鄧，并告知鄧該產(chǎn)品是北京新時代信托公司徐震客戶經(jīng)理向楊巧斌個人推薦的產(chǎn)品，并非農(nóng)行代理的產(chǎn)品，與農(nóng)行沒有任何關(guān)聯(lián)，請他認(rèn)真看清楚協(xié)議書及擔(dān)保函內(nèi)容后再簽字。當(dāng)時鄧燦文隨便翻看了一些就準(zhǔn)備簽，楊巧斌再次提醒他注意投資風(fēng)險，鄧燦文翻看了相關(guān)文件后就簽了，并本人到柜臺匯款。

公法制裁+私法制裁

在金融發(fā)達(dá)國家，出現(xiàn)飛單的情況很少。

銀行員工在工作時間、在銀行網(wǎng)點(diǎn)私自銷售的飛單行為，銀行是否負(fù)有責(zé)任？

上海市浦東金融法治學(xué)術(shù)研究委員會副會長兼秘書長張學(xué)森認(rèn)為，從楊巧斌身份和銷售產(chǎn)品的場地來看，銀行是有責(zé)任的。當(dāng)然主要責(zé)任應(yīng)該在銀行的副行長，他是違規(guī)銷售，銀行整體的監(jiān)管、風(fēng)險審查等等流程措施形同虛設(shè)。

中歐陸家嘴國際金融研究院研究員朱小川也認(rèn)為，如果事件發(fā)生在工作時間、工作地點(diǎn)，以及涉案人員是銀行雇員，銀行或多或少都要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。投資者可以繼續(xù)提起訴訟，如果銀行確實(shí)違規(guī)則有希望獲得賠償。

目前，我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律體系是以消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法為主體，其第三十五條明確規(guī)定，消費(fèi)者在購買、使用商品時，其合法權(quán)益受到損害的，可以向銷售者要求賠償。但此法律是否適用于金融消費(fèi)者，尚存在爭議。

2012年1月1日起實(shí)施的《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》規(guī)定，商業(yè)銀行違規(guī)開展理財產(chǎn)品銷售造成客戶或銀行重大經(jīng)濟(jì)損失的由中國銀監(jiān)會或其派出機(jī)構(gòu)責(zé)令限期改正，還可以并處二十萬以上五十萬元以下罰款；涉嫌犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)。但此法條僅針對金融機(jī)構(gòu)的處罰，尚未涉及對金融消費(fèi)者的民事賠償。

在中國，目前仍然僅通過金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的行政制裁規(guī)制金融機(jī)構(gòu)的不當(dāng)銷售行為，法律上未具體明確規(guī)定因金融機(jī)構(gòu)的不當(dāng)銷售行為而引發(fā)的損害賠償制度。

而在金融發(fā)達(dá)國家，為了避免金融機(jī)構(gòu)的不當(dāng)銷售行為損害金融消費(fèi)者的合法權(quán)益，大多采取了“公法上的制裁”與“私法上的制裁”并行的措施。即通過金融相關(guān)法律規(guī)制金融機(jī)構(gòu)的營業(yè)行為，并對違反相關(guān)營業(yè)規(guī)制的金融機(jī)構(gòu)處以“營業(yè)取消”、“停止?fàn)I業(yè)”、“罰款”等公法性制裁措施。同時，作為私法上的救濟(jì)方法，采取撤銷合同、損害賠償?shù)确纱胧?，以抑制金融機(jī)構(gòu)的不當(dāng)銷售行為。

與此同時，金融發(fā)達(dá)國家還引入舉證責(zé)任倒置及損害額推算制度等來加強(qiáng)金融消費(fèi)者的損害賠償責(zé)任。

朱小川觀察發(fā)現(xiàn)，發(fā)達(dá)國家出現(xiàn)飛單的情況比較少。在發(fā)達(dá)國家做任何金融產(chǎn)品銷售都要在固定場所。如果出現(xiàn)飛單，對銀行、對個人的懲罰力度都很大，此外銀行交易場所都有監(jiān)控手段，隨時可以調(diào)出來查，措施都到位，很難發(fā)生飛單。