鄭 飛，解添明

（1.上海大學 法學院，上海 200444；2.江蘇省司法警官高等職業(yè)學校，江蘇 鎮(zhèn)江 212003）

經濟主體對利益最大化的追求，是經濟增長和繁榮的動力，也是經濟衰退的主要原因。無論這種結果是好是壞，均依賴于人為的社會制度結構[1]。市場經濟是工業(yè)和商業(yè)迅猛發(fā)展的市民社會高級階段，作為社會治理手段之一，刑法既應受到市民社會的制約，也須順應經濟發(fā)展趨勢的要求。

市民刑法是市民社會對刑事法律訴求的實體表現(xiàn)，我國的社會層次出現(xiàn)了從一元社會向政治國家與市民社會二元分立的社會轉型，與之相應的刑法也由政治刑法向市民刑法進行轉化。根植于市民社會的市民刑法具有市民社會象征的符號意義與精神追求。

一、市民刑法的精神追求

市民刑法是市民社會的刑法，以個體的權利為出發(fā)點、強調刑法的補充性、堅持司法中的形式理性和民事制度優(yōu)先適用等原則。與之相對應的政治刑法通常以國家和公共利益為出發(fā)點、強調刑法的保障性，司法中堅持實質理性、刑事制度優(yōu)先等特點。相比而言，市民刑法具有以下民生優(yōu)勢：

（一）保障社會個體的生存基礎

保障生存基礎就是尊重生命，市民社會所蘊含的政治昌明必須以作為最小單位的個體的生存需要為起點，但這并不能依靠刑法還需要依賴其他的社會政策來實現(xiàn)。反之，刑法的立法及實施必須以個體的生存需要為起點和昄依。刑法構筑促進履行保障生存基礎的義務底線，可以通過兩方面得以完成：一是對衣食住行方面生產、銷售偽劣商品的行為及危害公共安全的行為定罪處罰來增加該類行為的犯罪成本；另一方面，對負有監(jiān)督義務的人進行懲罰來督促其完成監(jiān)督義務。

（二）加強對私人權利的保護

市民社會的一個功能是“把個人從家庭聯(lián)系中揪出，使家庭成員之間變得生疏，并承認他們都是獨立自主的人”[2]。保障個體獨立的最佳途徑就是賦予其相應的法律權利和義務，保證市民社會以至市場經濟的健康有序發(fā)展。權利是利益的中間狀態(tài)，保障個體的權利更多體現(xiàn)在法律對個體資格的授予與保障中。作為權利保護的有效武器，法律可以保護競爭中起點的公平、過程的公平和結果的公平，卻不能要求競爭者都具有同等的能力，對于平等受教育權的保障是最大的公平。

（三）秉承司法中的形式理性

公法的擴張性會不恰當?shù)財U展國家機關的權力，明確解釋是限制擴張最好的手段，司法堅持形式理性則是限制擴張的有效實踐。具體而言，在刑事司法中需要堅持以下原則：

其一，反對忽視法律邊界的理念。那種套用國外“文化國”的刑法理念，簡單地認為“自歷史的過程看，罪刑法定主義的歷史使命已經完成了。刑法解釋從嚴之原則，已經成為歷史的遺跡”[3]。忽略法律的邊界而堅持實質理性的觀點，通?；谡螄野踩目紤]。把刑法作為政治國家的保護工具，既缺乏應有的法治國理念，也缺少對市民社會的正確認知。重視法律邊界、堅持犯罪構成，就是恪守司法的形式理性。堅持形式理性也有必要的代價：在形式合理性與實質合理性發(fā)生沖突的情況下，選擇形式合理性而非實質合理性，就意味著在堅守形式合理性的同時，必須承受一定程度上的實質合理性的喪失[4]。

其二，限制定罪的平衡原則。定罪平衡原則，是指司法機關根據(jù)行為及行為人在社會中的影響，決定對行為是否定罪、量刑的司法規(guī)則。定罪平衡的出罪一般是由于被害人與犯罪人之間存在親屬關系而受到社會的同情；而定罪平衡中的入罪表現(xiàn)則多種多樣，如吸食毒品者認定為非法持有毒品罪等。定罪平衡原則指在審判中貫穿社會危害性的衡量，再根據(jù)刑罰的輕重來確定罪名。相反，堅持刑事司法中的形式理性，則要求在定罪過程中要堅持構成要件理論。

（四）限制行政權力的不正當干預

政府在“提供公共產品和公共服務”過程中所獲得的行政權力具有天然的擴張性，不斷侵蝕著市場主體的權利；同時，缺乏限制的權力導致了腐敗的普遍滋生，嚴重損害市民社會的自發(fā)秩序。這個問題需要從兩個方面進行反思，一要限制國家權力的過分干預。市場經濟是一種分工十分發(fā)達、關系高度社會化的經濟。對于市場經濟不能統(tǒng)而治之，它反對中央集權、反對經濟統(tǒng)制、反對集權計劃，而只好分而治之，即允許、鼓勵和保護人們在法定范圍內自主自治，而要求政府盡可能地減少干預，市場經濟是市場主治而不是政府主治，市場經濟是制約政府干預的最天然的屏障和最有力的基礎[5]。二要根治權力滋生的腐敗。在權力擴張過程中，權力尋租行為必然導致市民社會向政治國家扭變，對市民社會的自為、自律秩序構成摧毀性的破壞。

二、市民刑法的經濟價值

在市場的發(fā)展中，市場的自發(fā)調節(jié)和行政調控均需由法律來進行確認其合理性和程序，而法律制度是影響經濟增長的最根本、最主要的因素。如果說支配人類活動的自我利益是“蒸汽能源”的話，那么引導動力的，便是制度這臺發(fā)動機[6]。市民刑法的經濟屬性側面對經濟發(fā)展的促進主要有以下體現(xiàn)：

（一）明晰產權，降低確認成本

新制度經濟學的首要問題是產權界定，在零交易費用的視野中，國家只要把產權進行明確的界定，就可以實現(xiàn)較大的社會福利。即使交易費用不為零時，產權的界定也可以通過市場完成，“提供較大社會福利的權利初始安排就較優(yōu)”[7]。不難看出，財產權是經濟發(fā)展的原初動力。為了保障財產性權利，我國刑法既規(guī)定了搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪等侵財型犯罪，還規(guī)定了保險詐騙罪、合同詐騙罪、職務侵占罪等經濟活動中侵犯財產性權利的犯罪。前類犯罪是普通的侵犯公私財產所有權的犯罪，后類犯罪在經濟領域具有普遍適用性，具有明晰市場主體產權的價值。

（二）公開信息，縮減搜尋成本

信息收集成本是交易成本的一個重要部分。新制度經濟學的第二個核心問題是交易費用。對于交易費用，是“人與人之間打交道的費用，在較為狹窄的意義上，交易費用則指達成契約和保證契約執(zhí)行的費用”[8]。市場主體法律意識的提高，嚴格依法公開信息，可以使其他市場根據(jù)信息能夠有效地進行市場預測，降低機會成本。為規(guī)范信息的公開行為，許多法律對信息的公開已經進行了較為明確的規(guī)定，刑法也規(guī)定了如合同詐騙罪、虛假廣告罪、生產、銷售假藥罪、泄露內幕信息罪等來補充規(guī)制故意制造信息不對稱的犯罪行為。

（三）強化協(xié)調，減少管理成本

在科斯看來，企業(yè)是一系列契約的替代，交易費用的降低是替代的內在動力，管理成本的降低是交易費用縮減的主要表現(xiàn)形式[9]。企業(yè)是降低交易成本的產物，由土地、勞動力、原材料和企業(yè)家才能等四個要素構成，前三種要素通過市場可以平等地獲得，只有企業(yè)家才能因降低交易成本而成為企業(yè)的核心要素。既要促使企業(yè)家發(fā)揮才能，又要保障企業(yè)不濫用權力。為了防止公司、企業(yè)的高管人員濫用股東的信任，我國刑法設置相應的破壞公司、企業(yè)管理秩序罪，保障公司、企業(yè)內部治理結構的完善。

（四）減少訴訟，節(jié)約維權成本

從經濟學制度學派的角度看，解決侵權與違約行為的民事責任有兩種方式：一是“相互實施”，即指對方毀約后一方能有效地對對方實施懲罰來保證契約的實施。當雙方力量不對稱時，弱勢的一方往往因為成本太高而不能維權，該種方法也不利于公平實現(xiàn)；二是“第三方實施”，即由“第三方”憑借實力保證契約的有效性和執(zhí)行。在現(xiàn)代社會里，市場已經擴大到全國以至世界范圍，市場中的人員流動性極強，由國家任“第三方”往往交易成本更低[10]。從刑法的角度來看，拒不執(zhí)行判決、裁定罪和惡意欠薪罪都可以達到有效維護當事人的合法權益，減少維權成本。

市民刑法在經濟領域中不是主導性的法律，而是補充性法律，通過對破壞經濟秩序、侵犯公司、企業(yè)、股東和其他利益相關者、生產者、經營者和消費者合法權利的嚴重違法行為進行的補充性追究。不難看出，漸次改變的刑法正在躋身于適合經濟發(fā)展的法律制度環(huán)境中。

三、市民刑法的規(guī)范訴求

為確保市場主體具有交易行為的積極性和整體市場行為的有序性，未來的刑法改革必須在市民刑法精神的指導下堅持以下幾項主要的原則：

（一）以保護財產所有權為核心

所有權是經濟發(fā)展的原始動力，“有恒產者有恒心”①孟子·滕文公：上。，法律也必須尊重個人對財富的進取心。在個人財產得到保障的情況下，個人對社會和國家才會有持久的信心。我國《憲法》第十三條規(guī)定：“公民的合法的私有財產不受侵犯。”保護財產所有權是憲法原則在刑法領域的延伸，也是市民刑法的根本屬性，更是經濟發(fā)展的必然要求。美國學者諾思和托馬斯在對西方經濟發(fā)展進行總結之后認為，正是所有權制度的有效性，才使得社會經濟力量有了源源不斷的發(fā)展[11]。合理的以保護財產所有權為核心的刑法體系的建立，不但為依法喚起人們創(chuàng)造財富的想像力和激情所必需，而且也為社會的發(fā)展所必需。

（二）以保障交易安全為內容

據(jù)有關部門統(tǒng)計，我國每年因逃廢債造成的直接經濟損失約1800億元；合同欺詐造成的損失約55億元；由于產品質量低劣或制假售假造成的各種損失2000億元。交易安全主要包括交易的穩(wěn)定性和有序性，二者相依相存，穩(wěn)定性主要從效力的角度來制約交易行為，有序性則從過程上來保障交易安全。嚴重破壞交易安全的行為會提高維權成本，加大交易成本，不利于經濟的發(fā)展。司法實踐中所出現(xiàn)如對合同詐騙罪等犯罪過于形式化的追求，是對交易安全的一種誤讀。社會的物質生活條件培植了人們的法律需要，又決定了法律的本質和內容。“立法者應該把自己看成一個自然科學家，他不是制造法律，不是發(fā)明法律，而僅僅是表述法律?！盵12]民法、商法等法律對交易安全的保障均具有力度上的片面性和責任的自救性，刑法的私法化則一定程度上可以彌補私法的不足。

（三）以嚴懲政治腐敗為手段

國家在市場經濟體制下的職能，更多地表現(xiàn)為憑借權力提供公共服務或者公共產品。孟德斯鳩曾指出：“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇到有界限的地方才休止?！盵13]通過權錢交易、權權交易，權力成為牟取私利最直接、最穩(wěn)定、最隱蔽和最少成本的方式，腐敗也因此屢禁不絕。政治腐敗的惡果最終轉嫁由市民社會承擔，其過程也使得政治權力運用到不該運用的私人自治領域、市場調節(jié)領域，這些領域往往是權力既運用不到也運用不好的領域，其結果只能是嚴重地侵害私人自治和市場調節(jié)、嚴重地妨礙資源配置和社會公平分配。市民刑法為了保障經濟的正常運行，必須嚴懲政治腐敗來限制權力濫用，維護市場秩序。

（四）以信息充分公開為目標

信息公開制度自產生之日起，就以正義、公平、公正為理念，旨在防止交易欺詐、財務混亂和不法經營，既可以用于企業(yè)微觀管理，也可以服務于政府宏觀監(jiān)管。進入20世紀以后，隨著我國市場經濟的進一步發(fā)展，信息公開制度逐步成為市場體系中保障其他經營者合法權益的一項成熟制度，被企業(yè)經營者、政府監(jiān)管部門、投資者、債權人乃至商業(yè)合作伙伴和商品消費者所共同接受。信息的流動性越強，信息的經濟價值就越能得到體現(xiàn)。市民刑法要求必須切實保障信息充分公開，避免惡意信息修改，保障市場主體的合法利益，才能促進市場的有序展開。

雖然經濟發(fā)展對刑法的轉型提出了諸多要求，然而對一個具有五千年“重農抑商”刑法傳統(tǒng)的泱泱大國而言，市民刑法的概念多少有些晦澀甚至徹底不被理解。我們相信，只有以中產階級為代表的市民社會得到充分的展開，市民刑法才會從理念轉化為正式制度。唯如此，刑法才能給經濟更大的發(fā)展空間和保障。

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