文 / 詹昊 / 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

評(píng)360訴騰訊壟斷行為侵權(quán)糾紛一審判決：中國(guó)反壟斷民事訴訟制度構(gòu)建的首次真實(shí)嘗試

文 / 詹昊 / 中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

2013年3月28日，原告北京奇虎科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱“360”）訴共同被告騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司（以下共同簡(jiǎn)稱“騰訊”）濫用市場(chǎng)支配地位糾紛一案，廣東省高級(jí)人民法院作出一審民事判決。自此，在相關(guān)反壟斷法律與司法解釋實(shí)施之后，中國(guó)法院終于以司法審判權(quán)開(kāi)始了對(duì)壟斷行為的認(rèn)真規(guī)制，中國(guó)反壟斷民事訴訟有了第一例可以真正進(jìn)行學(xué)術(shù)研究的案例（雖然中國(guó)并非判例拘束體系）。

一、反壟斷民事訴訟現(xiàn)狀與本案的可圈可點(diǎn)之處

自2008年8月《中華人民共和國(guó)反壟斷法》（以下簡(jiǎn)稱“《反壟斷法》”）實(shí)施以來(lái)至2012年6月實(shí)施《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱“《反壟斷法司法解釋》”），中國(guó)反壟斷民事訴訟其實(shí)一直處于一種野蠻生長(zhǎng)的狀態(tài)。

在立案案由、地域管轄與級(jí)別管轄、舉證責(zé)任、救濟(jì)方式、與行政程序的關(guān)系等重要問(wèn)題沒(méi)有明確的情況下，中國(guó)的當(dāng)事人（包括市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者、律師以及普通公民）、各級(jí)法院已經(jīng)開(kāi)始了反壟斷“私人執(zhí)法”的嘗試。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截至2011年底，全國(guó)地方法院共受理壟斷民事一審案件61件，審結(jié)53件，涵蓋交通、醫(yī)藥、食品、家用電器、信息網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域，涉及的壟斷行為包括橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議與濫用市場(chǎng)支配地位，相關(guān)法院包括北京、上海、重慶、浙江、山東、廣東、廣西、湖南、遼寧等地法院。

在訴訟程序、法律適用方面均缺乏司法解釋指導(dǎo)，審判人員缺乏反壟斷司法實(shí)踐的“雙缺乏”情況下，中國(guó)的審判機(jī)關(guān)雖然沒(méi)有拒絕對(duì)壟斷行為侵害的當(dāng)事人提供司法救濟(jì)，但是過(guò)往一些裁判文書(shū)明顯存在硬傷：對(duì)相關(guān)市場(chǎng)沒(méi)有進(jìn)行界定或者界定不準(zhǔn)確，不適當(dāng)?shù)胤峙渑e證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)適用合理分析原則時(shí)缺乏對(duì)效率等關(guān)鍵指標(biāo)的心證過(guò)程，沒(méi)有引入經(jīng)濟(jì)學(xué)專家等專業(yè)人士提供具體分析。由此，反壟斷民事訴訟當(dāng)事人的熱情與人民法院審判經(jīng)驗(yàn)的薄弱形成反差，中國(guó)反壟斷執(zhí)法在初始期間仍然體現(xiàn)了公共執(zhí)法的主體作用，私人執(zhí)法事實(shí)上成為點(diǎn)綴。直接的后果就是，商務(wù)部經(jīng)營(yíng)者集中反壟斷審查程序中的禁止、附加條件公告以及發(fā)改委、工商總局的反壟斷行政處罰決定引起國(guó)內(nèi)外專業(yè)人士的認(rèn)真研究、耳熟能詳，而法院判決卻少有問(wèn)津。一冷一熱，判若云泥，民事主體充當(dāng)反壟斷“私人檢察官”的作用幾乎被遺忘。

本案是《反壟斷法司法解釋》實(shí)施之后，人民法院審結(jié)的第一個(gè)具有重大影響的反壟斷民事訴訟案件，各方當(dāng)事人的知名度、爭(zhēng)議涉及到的相關(guān)市場(chǎng)也導(dǎo)致本案的審判結(jié)果廣為各界所關(guān)注。

對(duì)于判決結(jié)果，筆者將在下文進(jìn)行詳細(xì)分析，但是就案件的處理技術(shù)而言，本案已經(jīng)體現(xiàn)出審判機(jī)關(guān)在適用《反壟斷法》方面的長(zhǎng)足進(jìn)步。

第一，經(jīng)濟(jì)學(xué)、互聯(lián)網(wǎng)等專業(yè)人士出庭作證。

《反壟斷法司法解釋》第12條規(guī)定：當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)一至二名具有相應(yīng)專門(mén)知識(shí)的人員出庭，就案件的專門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。第13條規(guī)定： 當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)委托專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專業(yè)人員就案件的專門(mén)性問(wèn)題作出市場(chǎng)調(diào)查或者經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告。經(jīng)人民法院同意，雙方當(dāng)事人可以協(xié)商確定專業(yè)機(jī)構(gòu)或者專業(yè)人員；協(xié)商不成的，由人民法院指定。人民法院可以參照民事訴訟法及相關(guān)司法解釋有關(guān)鑒定結(jié)論的規(guī)定，對(duì)前款規(guī)定的市場(chǎng)調(diào)查或者經(jīng)濟(jì)分析報(bào)告進(jìn)行審查判斷。

雖然上述專業(yè)人士的身份不完全等同于其他國(guó)家法律體系中的專家證人，但是已經(jīng)明顯有別于中國(guó)傳統(tǒng)訴訟制度中的鑒定人。實(shí)際上，在《反壟斷法司法解釋》出臺(tái)之前，民事訴訟《證據(jù)規(guī)則》第61條規(guī)定：當(dāng)事人可以向人民法院申請(qǐng)由一至二名具有專門(mén)知識(shí)的人員出庭就案件的專門(mén)性問(wèn)題進(jìn)行說(shuō)明。剛剛修訂的新《民事訴訟法》第79條也規(guī)定，當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院通知有專門(mén)知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見(jiàn)或者專業(yè)問(wèn)題提出意見(jiàn)。

但是非常遺憾，對(duì)于反壟斷民事訴訟涉及到的相關(guān)市場(chǎng)界定、相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)狀況等非常專業(yè)的經(jīng)濟(jì)學(xué)知識(shí)或者行業(yè)問(wèn)題，以往的反壟斷民事訴訟中都付諸闕如。

此案中，360聘請(qǐng)的曾擔(dān)任英國(guó)倫敦公平貿(mào)易局官員、現(xiàn)任歐洲RBB調(diào)研機(jī)構(gòu)顧問(wèn)的英國(guó)學(xué)者以及調(diào)研機(jī)構(gòu)職員，騰訊聘請(qǐng)的中國(guó)社會(huì)科學(xué)院信息化研究中心秘書(shū)長(zhǎng)和中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授都作為專家輔助人出庭就本案相關(guān)問(wèn)題提出意見(jiàn)。無(wú)論相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)、互聯(lián)網(wǎng)專家的意見(jiàn)最終在人民法院的心證過(guò)程中作用如何，但專業(yè)知識(shí)的引入使得中國(guó)的反壟斷民事訴訟開(kāi)始回歸“國(guó)際慣例”，而減少了司法審判的“中國(guó)特色”。

第二，相關(guān)市場(chǎng)的界定成為焦點(diǎn)問(wèn)題，法院就構(gòu)成因素進(jìn)行一一分析。

相關(guān)市場(chǎng)界定是大多數(shù)反壟斷案件分析的前提與基礎(chǔ)，對(duì)濫用市場(chǎng)支配地位行為的分析來(lái)講，更是如此。缺乏對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定，則無(wú)從知曉經(jīng)營(yíng)者在相關(guān)市場(chǎng)是否具有支配地位，當(dāng)然也無(wú)從知曉經(jīng)營(yíng)者是否濫用市場(chǎng)支配地位。同時(shí)，如果被訴經(jīng)營(yíng)者提出抗辯理由，也無(wú)從分析具體的市場(chǎng)行為對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)情況影響如何。

可惜的是，在以往的大多數(shù)反壟斷民事訴訟中，法院要么對(duì)相關(guān)市場(chǎng)的界定緘口不言；要么機(jī)械運(yùn)用“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的證據(jù)負(fù)擔(dān)原則一味要求原告承擔(dān)相關(guān)市場(chǎng)的界定責(zé)任，法院予以否定后卻又語(yǔ)焉不詳。沒(méi)有相關(guān)市場(chǎng)界定的反壟斷訴訟，注定成為一場(chǎng)隔靴搔癢、不痛不癢的模擬訴訟。

本案中，360提出了自己主張的相關(guān)市場(chǎng)，騰訊作為被告提出答辯，法院從產(chǎn)品市場(chǎng)、地域市場(chǎng)的市場(chǎng)因素進(jìn)行一一分析。姑且不論結(jié)論是否正確，或者講相對(duì)正確，如此起碼杜絕了糾問(wèn)式訴訟程序中法官的輕斷、武斷與肆意。

第三，各方當(dāng)事人在舉證方面充分發(fā)揮了能動(dòng)作用。

在《反壟斷法》實(shí)施之后、《反壟斷法司法解釋》頒布之前的反壟斷民事訴訟中，原被告當(dāng)事人雖然能夠完成舉證證明責(zé)任，但是所舉證據(jù)要么寥寥無(wú)幾，要么與證明內(nèi)容關(guān)聯(lián)性相去甚遠(yuǎn)，要么證明力非常低下。

本案的證據(jù)具有如下特定：

1.種類齊全。此案中，除了前文所述的專業(yè)人士的引入是亮點(diǎn)之外，各方當(dāng)事人的證據(jù)包括當(dāng)事人的陳述、書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、證人證言與其他案件的判決文書(shū)，幾乎囊括了民事訴訟法規(guī)定的所有證據(jù)種類。2.數(shù)量較多。單單從數(shù)量而論，原告360的證據(jù)包括20項(xiàng)，被告騰訊的證據(jù)有13項(xiàng)之多，而且一組證據(jù)中含有多份證據(jù)。

3.公證文書(shū)比例較大。為了增加證明力，

當(dāng)事人各方大量采用了公證證據(jù)。

4.當(dāng)事人從各種角度進(jìn)行充分舉證。從證據(jù)類別劃分，既包括原始證據(jù)，也包括傳來(lái)證據(jù)；既包括直接證據(jù)，也包括間接證據(jù)；除了第三方證據(jù)之外，還包括當(dāng)事人的“自認(rèn)”證據(jù)。少見(jiàn)的是，除了中國(guó)境內(nèi)的既有判決書(shū)，當(dāng)事人還舉證了境外反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決定書(shū)。所以從當(dāng)事人承擔(dān)舉證證明責(zé)任的能動(dòng)性而言，此案是中國(guó)反壟斷民事訴訟中當(dāng)事人最為“認(rèn)真、盡責(zé)、積極”的第一案。

第四，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與反壟斷關(guān)系的問(wèn)題進(jìn)行了探索。

目前，《濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)、排除限制競(jìng)爭(zhēng)的規(guī)定》還在工商總局的內(nèi)部起草過(guò)程中，就知識(shí)產(chǎn)權(quán)與反壟斷的關(guān)系，尚沒(méi)有具體的法律、法規(guī)、部門(mén)規(guī)章進(jìn)行規(guī)制；但是本案中各方當(dāng)事人已經(jīng)就知識(shí)產(chǎn)權(quán)與市場(chǎng)支配地位的關(guān)系進(jìn)行了交鋒。截至2011年底，全國(guó)地方法院共受理壟斷民事一審案件61件，審結(jié)53件，涵蓋交通、醫(yī)藥、食品、家用電器、信息網(wǎng)絡(luò)等領(lǐng)域。

例如，原告360認(rèn)為，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局網(wǎng)站專利檢索結(jié)果顯示騰訊公司共有發(fā)明專利2136項(xiàng)、實(shí)用新型專利28項(xiàng)、外觀設(shè)計(jì)專利6項(xiàng)。以上證據(jù)顯示，騰訊具有市場(chǎng)支配地位。而被告則辯稱，專利檢索結(jié)果的公證書(shū)采用“騰訊”關(guān)鍵字進(jìn)行檢索，不能保證“騰訊”與被告之間存在一一對(duì)應(yīng)關(guān)系；騰訊公司所具有的專利很大部分不在IM領(lǐng)域，對(duì)即時(shí)通訊領(lǐng)域無(wú)直接影響。即使在即時(shí)通訊領(lǐng)域方面的專利，也沒(méi)有證據(jù)證明被告采取技術(shù)手段限制第三方進(jìn)入即時(shí)通訊服務(wù)領(lǐng)域，2011年中國(guó)出現(xiàn)了許多即時(shí)通訊軟件也可以說(shuō)明這一點(diǎn)。同時(shí)，根據(jù)反壟斷法相關(guān)理論，僅在某一市場(chǎng)領(lǐng)域具有較強(qiáng)的技術(shù)實(shí)力，并不足以說(shuō)明該市場(chǎng)具有較高的進(jìn)入壁壘或其具有市場(chǎng)支配力。

綜合考量當(dāng)前的反壟斷法適用現(xiàn)狀，尤其是注意到我國(guó)反壟斷文化并不興盛，審判人員缺少經(jīng)濟(jì)學(xué)背景，律師反壟斷專業(yè)水平有待提高，可供借鑒的相關(guān)典型案例少而又少，行政機(jī)關(guān)執(zhí)法作為反壟斷執(zhí)法主流態(tài)勢(shì)等客觀原因，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可本案的一審審理是有益的嘗試，為中國(guó)的反壟斷民事訴訟開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)可供對(duì)照、研究、參考的案例，實(shí)屬難能可貴。

然而，仔細(xì)研究此案，在肯定廣東省高級(jí)人民法院積極探索之余，筆者也提出一些問(wèn)題進(jìn)行商榷。

二、對(duì)爭(zhēng)議相關(guān)市場(chǎng)的界定

（一）產(chǎn)品市場(chǎng)

原告360認(rèn)為，本案相關(guān)商品市場(chǎng)為集成了文字、音頻及視頻等綜合功能的即時(shí)通訊軟件及其服務(wù)市場(chǎng)。對(duì)此，騰訊認(rèn)為原告的產(chǎn)品市場(chǎng)界定過(guò)窄。在法院看來(lái)，相關(guān)商品市場(chǎng)的界定可以采取下列方法：根據(jù)需求者對(duì)QQ軟件及其服務(wù)的功能用途需求、質(zhì)量的認(rèn)可、價(jià)格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度定性分析不同商品之間的替代程度；同時(shí)亦結(jié)合考慮供給替代的影響。概括來(lái)講，法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以需求替代作為主要的分析方法，以供給替代作為輔助分析方法。

法院認(rèn)為考慮到需求替代，消費(fèi)者能夠輕易、立刻、免費(fèi)的在文字、音頻和視頻即時(shí)通訊三種服務(wù)間轉(zhuǎn)換；從供給替代出發(fā)，大部分服務(wù)商都能夠同時(shí)提供該三種功能的服務(wù)。故不應(yīng)當(dāng)依據(jù)功能來(lái)區(qū)分文字即時(shí)通訊、語(yǔ)音和視頻通話，從而將該三種產(chǎn)品和服務(wù)分別視為獨(dú)立的通訊服務(wù)，而應(yīng)當(dāng)把它們作為更廣闊市場(chǎng)的一部分；它們中的任何一種都不構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的市場(chǎng)，把即時(shí)通訊市場(chǎng)分成更小的在功能上又沒(méi)有重疊的市場(chǎng)是非常困難的。同時(shí)，本案證據(jù)顯示消費(fèi)者對(duì)即時(shí)通訊產(chǎn)品及服務(wù)具有很高的價(jià)格敏感度，不愿意為使用即時(shí)通訊的基礎(chǔ)服務(wù)支出任何費(fèi)用，如果被告持久地（假定為1年）從零價(jià)格改為小幅度收費(fèi)的話，法院有理由相信需求者完全有可能轉(zhuǎn)而選擇免費(fèi)的文字即時(shí)通訊、音頻或者視頻通話中的任何一種服務(wù)，從而使被告的收費(fèi)行為無(wú)利可圖。因此，綜合性的即時(shí)通訊與文字、音頻以及視頻等單一的即時(shí)通訊之間具有緊密的可替代性，屬于同一相關(guān)市場(chǎng)的商品集合。

同理，關(guān)于QQ與社交網(wǎng)站、微博服務(wù)之間的可替代性，法院認(rèn)為，從價(jià)格因素出發(fā)考慮，有理由相信如果被告持久地（假定為1年）從零價(jià)格改為小幅度收費(fèi)的話，需求者完全有可能轉(zhuǎn)而選擇微博和SNS社交網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，從而使被告的收費(fèi)行為無(wú)利可圖。因此，法院認(rèn)為，QQ與社交網(wǎng)站、微博服務(wù)屬于同一相關(guān)市場(chǎng)的商品集合。

綜上所述，法院認(rèn)為原告關(guān)于本案相關(guān)商產(chǎn)品市場(chǎng)為集成了文字、音頻及視頻等綜合功能的即時(shí)通訊軟件及其服務(wù)市場(chǎng)的界定范圍過(guò)窄，相關(guān)產(chǎn)品市場(chǎng)應(yīng)當(dāng)還包括文字、音頻以及視頻即時(shí)通訊、社交網(wǎng)站、微博服務(wù)相關(guān)產(chǎn)品。

本案中，人民法院對(duì)于產(chǎn)品市場(chǎng)的界定主要采用了非暫時(shí)性價(jià)格上漲（Small but Significant Non-transitory Increase in Price）的假設(shè)。

對(duì)于這一假說(shuō)，比較典型的案件是美國(guó)政府訴杜邦公司案件（United States v. Du Pont & Co, 353 U.S. 586(1957).）。該案中，美國(guó)政府認(rèn)為，杜邦公司生產(chǎn)的玻璃紙占有了玻璃紙包裝材料市場(chǎng)份額的75%，并且利用此支配地位對(duì)于美國(guó)國(guó)內(nèi)的州際貿(mào)易進(jìn)行壟斷。在美國(guó)最高法院審理時(shí)，玻璃紙包裝材料與靈活包裝材料是否具有需求替代，是否構(gòu)成同一產(chǎn)品市場(chǎng)，成為焦點(diǎn)問(wèn)題。

美國(guó)最高法院認(rèn)為，所謂合理的替代性標(biāo)準(zhǔn)，是指消費(fèi)者為了同一目的能夠進(jìn)行合理交換的商品群，構(gòu)成了一個(gè)產(chǎn)品市場(chǎng)。關(guān)于產(chǎn)品間的需求交叉彈性而應(yīng)當(dāng)考慮的因素，是當(dāng)一種產(chǎn)品的價(jià)格發(fā)生變化時(shí)，其他產(chǎn)品的銷售情況是否也發(fā)生了變化。如果玻璃紙的價(jià)格稍微下降，就有相對(duì)數(shù)量的其他的靈活包裝材料的顧客轉(zhuǎn)向使用玻璃紙，那么這些產(chǎn)品之間就存在較強(qiáng)的需求交叉彈性，也就構(gòu)成了這些產(chǎn)品在同一市場(chǎng)內(nèi)具有競(jìng)爭(zhēng)性的具體指標(biāo)。

值得注意的是，事后，尚有學(xué)者對(duì)于該案的判決提出了質(zhì)疑。如果案發(fā)時(shí)，杜邦公司已經(jīng)占有了玻璃紙市場(chǎng)70%的份額，由此當(dāng)時(shí)玻璃紙的市場(chǎng)價(jià)格是一個(gè)壟斷高價(jià)。在這樣一個(gè)壟斷價(jià)格的情況下，任何細(xì)小的價(jià)格增長(zhǎng)都會(huì)導(dǎo)致消費(fèi)者轉(zhuǎn)向其他靈活性包裝材料。因?yàn)樵谧銐蚋叩膬r(jià)格水平上，即使是劣質(zhì)的替代品，消費(fèi)者也會(huì)覺(jué)得好。

同樣，本案中法院已經(jīng)認(rèn)識(shí)到目前互聯(lián)網(wǎng)供應(yīng)商提供產(chǎn)品及服務(wù)的一個(gè)顯著特點(diǎn)，即幾乎所有的供應(yīng)商都將其基礎(chǔ)服務(wù)的價(jià)格確定為零收費(fèi)，無(wú)論是本案當(dāng)事人所提供的即時(shí)通訊、殺毒安全軟件還是其他諸如搜索引擎、微博、電子郵箱、社交服務(wù)以及提供新聞、影視和音樂(lè)內(nèi)容等等?！懊赓M(fèi)”成為互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)通行的、基本的因而也才是可行的服務(wù)模式。

非?？上ВM(jìn)行具體分析時(shí)，法院卻忽略了中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)“免費(fèi)”的基本特征，而是簡(jiǎn)單、機(jī)械地采用價(jià)格非暫時(shí)性上漲假設(shè)進(jìn)行分析。

因此，我們不難發(fā)現(xiàn)，在中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)“免費(fèi)”服務(wù)已經(jīng)“蔚然成風(fēng)”的局面下，任何一個(gè)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營(yíng)者的收費(fèi)行為，無(wú)論是暫時(shí)的，還是非暫時(shí)的，無(wú)論收費(fèi)幅度如何，無(wú)論消費(fèi)者忠誠(chéng)度如何，都有可能導(dǎo)致消費(fèi)者用腳投票，轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)品。

試問(wèn)，此時(shí)如果將所有消費(fèi)者轉(zhuǎn)向的產(chǎn)品都?xì)w結(jié)為可替代產(chǎn)品，是否準(zhǔn)確？換言之，在需求替代分析過(guò)程中，除了價(jià)格上漲假設(shè)，是否充分考慮了雙邊市場(chǎng)影響？在包含免費(fèi)服務(wù)的雙邊市場(chǎng)中傳統(tǒng)的壟斷者假設(shè)測(cè)試是否依舊適用？是否應(yīng)當(dāng)綜合考慮產(chǎn)品的功能、用途、消費(fèi)習(xí)慣等因素，而不是簡(jiǎn)單適用單一標(biāo)準(zhǔn)？

首先，一審法院在進(jìn)行需求替代測(cè)試時(shí)，可能僅考慮即時(shí)通訊市場(chǎng)需求者中的基礎(chǔ)用戶，將“消費(fèi)者”等同于“需求者”。即時(shí)通訊服務(wù)屬典型雙邊市場(chǎng)，其商業(yè)模式是通過(guò)免費(fèi)軟件聚集大量基礎(chǔ)用戶，再通過(guò)增值服務(wù)和廣告服務(wù)賺取利潤(rùn)。雙邊市場(chǎng)本質(zhì)上是一個(gè)平臺(tái)，該平臺(tái)擁有相區(qū)別但又互相提供網(wǎng)絡(luò)利益的兩組需求者，即一個(gè)市場(chǎng)有兩個(gè)組成部分。兩組需求者中，一組需求者是指使用即時(shí)通訊服務(wù)的基礎(chǔ)用戶（大部分是自然人用戶），另一組需求者是指通過(guò)即時(shí)通訊服務(wù)平臺(tái)投放廣告和提供增值服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者（大部分是企業(yè)用戶）。雙邊市場(chǎng)通過(guò)需求匹配或基礎(chǔ)用戶群的建立，能夠降低兩邊需求者搜索和互動(dòng)的交易成本，且一邊需求者可通過(guò)另一邊用戶的數(shù)量增加實(shí)現(xiàn)更大的價(jià)值。雙邊市場(chǎng)的特性決定了即時(shí)通訊服務(wù)產(chǎn)品的價(jià)格和利潤(rùn)與兩邊市場(chǎng)都息息相關(guān)，一邊市場(chǎng)的用戶規(guī)模、價(jià)格、利潤(rùn)會(huì)對(duì)另一邊市場(chǎng)產(chǎn)生影響。因此，在對(duì)即時(shí)通訊服務(wù)商品進(jìn)行市場(chǎng)界定和市場(chǎng)影響力分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮經(jīng)營(yíng)者在兩邊市場(chǎng)對(duì)交易條件的控制能力，價(jià)格和利潤(rùn)在兩邊市場(chǎng)的反饋效應(yīng)，以及兩邊市場(chǎng)各自的進(jìn)入和退出門(mén)檻。

進(jìn)行具體分析時(shí)，法院卻忽略了中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)市場(chǎng)“免費(fèi)”的基本特征，而是簡(jiǎn)單、機(jī)械地采用價(jià)格非暫時(shí)性上漲假設(shè)進(jìn)行分析。

其次，我傾向于認(rèn)為，傳統(tǒng)上“假定壟斷者測(cè)試”更加適用于收費(fèi)模式的商品市場(chǎng)，而不適用于免費(fèi)商品市場(chǎng)?！凹俣▔艛嗾邷y(cè)試”的基本邏輯在于考量何種程度的非暫時(shí)性漲價(jià)會(huì)導(dǎo)致需求下降，使得該漲價(jià)無(wú)利可圖，從而確定替代商品范圍。但免費(fèi)業(yè)務(wù)模式下“漲價(jià)”的涵義不同于收費(fèi)模式中價(jià)格的上漲，而是商業(yè)模式從

免費(fèi)到收費(fèi)的本質(zhì)性變革。人們對(duì)收費(fèi)模式下價(jià)格的上漲（價(jià)格從低到高）和從免費(fèi)到收費(fèi)的模式變化，心理接受程度是完全不同的，由此導(dǎo)致的需求變化也不同。即使要進(jìn)行“假定壟斷者測(cè)試”，兩邊市場(chǎng)利潤(rùn)的反饋效應(yīng)、價(jià)格水平和價(jià)格結(jié)構(gòu)也均應(yīng)納入“假定壟斷者測(cè)試”。

其三，雖然QQ、微博均具有即時(shí)通訊的功能，但兩者在商品特點(diǎn)及客戶群方面卻具有顯著的區(qū)別。QQ軟件的即時(shí)通訊頁(yè)面簡(jiǎn)潔易操作，因此，除了年輕人群體外，中老年群體也是QQ軟件及服務(wù)的重要且忠實(shí)的客戶群，且占其總客戶量的比例也相對(duì)較高。雖然微博同樣具有即時(shí)通訊功能，但其最主要的商品特點(diǎn)（即吸引消費(fèi)者的最主要因素）在于其超大量信息的共享與傳播，且功能復(fù)雜，對(duì)于中老年群體來(lái)說(shuō)相對(duì)較難操作。因此，在不考慮價(jià)格因素的前提下（如前所述），中老年群體對(duì)于QQ軟件及服務(wù)具有較強(qiáng)的需求者偏好以及較高的忠誠(chéng)度，一般不會(huì)因其他因素轉(zhuǎn)向微博產(chǎn)品。另外，鑒于中老年群體對(duì)QQ軟件及服務(wù)的忠誠(chéng)度較高，這進(jìn)一步增強(qiáng)了其重要客戶群體——中老年群體的“客戶粘性”。因此，對(duì)于QQ軟件及服務(wù)的重要需求者群體——中老年群體而言，微博的需求替代性較低。

（二）地域市場(chǎng)

原告360認(rèn)為，本案相關(guān)地域市場(chǎng)為中國(guó)大陸的即時(shí)通訊軟件及服務(wù)市場(chǎng)。被告認(rèn)為就原告所主張的即時(shí)通訊服務(wù)市場(chǎng)而言，本案的相關(guān)地域市場(chǎng)應(yīng)為全球市場(chǎng)。

法院認(rèn)為，首先，即時(shí)通訊服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者及用戶并不局限于中國(guó)大陸。由于互聯(lián)網(wǎng)的開(kāi)放性和互通性，經(jīng)營(yíng)者和用戶均無(wú)國(guó)界，本案證據(jù)顯示境外經(jīng)營(yíng)者可向中國(guó)大陸地區(qū)用戶提供即時(shí)通訊服務(wù)，被告也同時(shí)向世界各地的用戶提供服務(wù)。有一定數(shù)量的香港、澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)以及分布在世界各國(guó)的中文用戶在使用被告提供的即時(shí)通訊產(chǎn)品服務(wù)；同時(shí)也有分布在各國(guó)的外文用戶在使用被告提供的外文版本的即時(shí)通訊服務(wù)。其次，用戶的語(yǔ)言偏好和產(chǎn)品使用習(xí)慣不能作為劃分地域市場(chǎng)的唯一依據(jù)。如前所述，經(jīng)營(yíng)者通常都會(huì)提供多個(gè)語(yǔ)言版本的即時(shí)通訊軟件來(lái)滿足不同語(yǔ)言需求的使用者。

中國(guó)大陸用戶經(jīng)常會(huì)選擇境外經(jīng)營(yíng)者提供的即時(shí)通訊服務(wù)（例如 MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），用戶語(yǔ)言偏好不會(huì)導(dǎo)致國(guó)外即時(shí)通訊服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者無(wú)法與中國(guó)大陸經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。在產(chǎn)品使用習(xí)慣上，艾瑞咨詢報(bào)告認(rèn)為T(mén)OM-Skype提供了全球搜索目錄，用戶可以根據(jù)不同的查詢條件查詢認(rèn)識(shí)的或者不認(rèn)識(shí)的朋友，并且可以馬上開(kāi)始進(jìn)行暢通無(wú)阻的語(yǔ)音聊天。在微軟公司/Skype案中歐盟委員會(huì)認(rèn)為，由于全球范圍內(nèi)的用戶在接受即時(shí)通訊服務(wù)方面的習(xí)慣是相同的，故不會(huì)導(dǎo)致用戶因使用習(xí)慣差異帶來(lái)經(jīng)營(yíng)者產(chǎn)品和服務(wù)的地域局限。第三，即時(shí)通訊產(chǎn)品和服務(wù)的市場(chǎng)參與者在全球范圍內(nèi)提供和獲得即時(shí)通訊服務(wù)時(shí)，并無(wú)額外運(yùn)輸成本、價(jià)格成本或者其他成本。目前也尚未出現(xiàn)法律或技術(shù)上的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)限制這些服務(wù)在全球范圍內(nèi)的提供和使用。

綜上所述，法院認(rèn)為本案相關(guān)地域市場(chǎng)應(yīng)為全球市場(chǎng)。

對(duì)此推理，筆者尚有疑問(wèn)：

第一，互聯(lián)網(wǎng)具有開(kāi)放性不假，中國(guó)大陸之外尚有用戶使用QQ軟件也不假，但據(jù)此并不能直接得出相關(guān)地域市場(chǎng)是全球市場(chǎng)的結(jié)論。法院認(rèn)為，“有一定數(shù)量的香港、澳門(mén)、臺(tái)灣地區(qū)以及分布在世界各國(guó)的中文用戶在使用被告提供的即時(shí)通訊產(chǎn)品服務(wù)”，那么關(guān)鍵問(wèn)題是，地域市場(chǎng)考慮的是地域之內(nèi)的市場(chǎng)是否具有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或者相當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)關(guān)系。因此不能夠因?yàn)槟承┑赜蛑畠?nèi)存在某些消費(fèi)者，就認(rèn)為上述地域?qū)儆跔?zhēng)議的地域市場(chǎng)。因此法院應(yīng)當(dāng)查明，上述海外用戶數(shù)量多少，在所謂全球市場(chǎng)中占比多少？例如，不能夠因?yàn)椤侗本┩韴?bào)》在某個(gè)海外華人社區(qū)有讀者，就認(rèn)定《北京晚報(bào)》的地域市場(chǎng)是全球市場(chǎng)。

第二，法院認(rèn)為，中國(guó)大陸用戶經(jīng)常會(huì)選擇境外經(jīng)營(yíng)者提供的即時(shí)通訊服務(wù)（例如 MSN、ICQ、雅虎通、Skype等），用戶語(yǔ)言偏好不會(huì)導(dǎo)致國(guó)外即時(shí)通訊服務(wù)的經(jīng)營(yíng)者無(wú)法與中國(guó)大陸經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)。筆者同意上述前提，問(wèn)題是MSN、ICQ、雅虎通、Skype等的中文界面已經(jīng)相當(dāng)本土化了，用戶基本上沒(méi)有語(yǔ)言偏好。以

上述個(gè)例作為討論，沒(méi)有說(shuō)服力?！斗磯艛喾ㄋ痉ń忉尅返?條規(guī)定：被訴壟斷行為屬于《反壟斷法》第17條第1款規(guī)定的濫用市場(chǎng)支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對(duì)被告在相關(guān)市場(chǎng)內(nèi)具有支配地位和其濫用市場(chǎng)支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。也就是說(shuō)，原告應(yīng)當(dāng)就相關(guān)市場(chǎng)界定與市場(chǎng)支配地位、濫用行為承擔(dān)舉證責(zé)任。以往，往往是原告舉證相關(guān)市場(chǎng)，人民法院認(rèn)定不正確，但是不講為什么不正確，也不講正確的相關(guān)市場(chǎng)是什么。此案中，廣東高級(jí)人民法院不僅僅分析了為什么原告的主張不正確，同時(shí)也認(rèn)定并分析了自己認(rèn)為正確的市場(chǎng)界定。

雖然結(jié)論值得商榷，但是法院畢竟開(kāi)始了詳細(xì)的說(shuō)理。

互聯(lián)網(wǎng)具有開(kāi)放性不假，中國(guó)大陸之外尚有用戶使用QQ軟件也不假，但據(jù)此并不能直接得出相關(guān)地域市場(chǎng)是全球市場(chǎng)的結(jié)論。

三、市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定與推定

《反壟斷法》第18條和第19條規(guī)定了市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定和推定方法。就此案爭(zhēng)議的市場(chǎng)支配地位的認(rèn)定，法院認(rèn)為：（一）被告不具有控制商品價(jià)格、數(shù)量或其他交易條件的能力。首先，被告不具備控制商品價(jià)格的能力。其次，被告不具備控制商品數(shù)量和其他交易條件的能力。互聯(lián)網(wǎng)上的即時(shí)通訊軟件種類眾多，用戶選擇余地較大。第三，從其他經(jīng)營(yíng)者對(duì)被告的依賴程度來(lái)看，交易相對(duì)方可以輕易地選擇與其它企業(yè)進(jìn)行交易，對(duì)被告的依賴性較弱。（二）被告不具備阻礙、影響其他經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)的能力。1．該市場(chǎng)的進(jìn)入門(mén)檻低，擴(kuò)張阻礙小。首先，經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入即時(shí)通訊市場(chǎng)的門(mén)檻低。其次，經(jīng)營(yíng)者進(jìn)入市場(chǎng)的途徑多樣化。第三，新進(jìn)入者的市場(chǎng)擴(kuò)張能力強(qiáng)，大量成功案例證明該市場(chǎng)擴(kuò)張阻力小。2.關(guān)于“客戶粘性”，即網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。法院則認(rèn)為，首先，由于大多數(shù)用戶都通過(guò)即時(shí)通訊服務(wù)與親朋好友即“核心圈”進(jìn)行聯(lián)系，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用被大大減弱。其次，在微軟公司/Skype案中歐盟委員會(huì)發(fā)現(xiàn)很多用戶均在多家消費(fèi)者通訊服務(wù)供應(yīng)商間自由的進(jìn)行訪問(wèn)轉(zhuǎn)換，本案中QQ軟件的情形也與此相同。第三，在被告開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)QQ產(chǎn)品之初，MSN是國(guó)內(nèi)市場(chǎng)份額最大的即時(shí)通訊服務(wù)提供商。3.相關(guān)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)充分。即時(shí)通訊市場(chǎng)處于高度競(jìng)爭(zhēng)和高度不穩(wěn)定狀態(tài)，新技術(shù)、新商業(yè)模式層出不窮，沒(méi)有證據(jù)顯示有任何一家企業(yè)可能長(zhǎng)期操縱市場(chǎng)。即使沒(méi)有外力介入，這個(gè)市場(chǎng)也能夠很好地實(shí)現(xiàn)充分競(jìng)爭(zhēng)和自我更新。4.被告的財(cái)力和技術(shù)條件并不具有實(shí)質(zhì)性地排除新的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入市場(chǎng)或者擴(kuò)大產(chǎn)能的能力。

可見(jiàn)，法院分析認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，充分考慮了《反壟斷法》第18條的規(guī)定，不論結(jié)論是否正確，說(shuō)理已經(jīng)相對(duì)詳細(xì)。

對(duì)于推定方法，即市場(chǎng)份額方法，原告最主要的證據(jù)是艾瑞咨詢報(bào)告。

法院對(duì)此予以否定，認(rèn)為該報(bào)告統(tǒng)計(jì)的產(chǎn)品范圍，與法院認(rèn)定的相關(guān)商品的范圍有差異：（1）艾瑞咨詢對(duì)于即時(shí)通訊軟件的監(jiān)測(cè)只針對(duì)個(gè)人電腦端產(chǎn)品，并未包含手機(jī)端和平板電腦端產(chǎn)品即移動(dòng)即時(shí)通訊軟件；（2）將即時(shí)通訊產(chǎn)品作為核心產(chǎn)品一部分的微博和SNS社交網(wǎng)站產(chǎn)品未計(jì)入相關(guān)市場(chǎng)商品集合；同時(shí)原告本身認(rèn)為應(yīng)當(dāng)屬于即時(shí)通訊相關(guān)市場(chǎng)范圍的微博和SNS社交網(wǎng)站以網(wǎng)頁(yè)形式提供的即時(shí)通訊產(chǎn)品也未列入；（3）艾瑞咨詢和CNNIC研究的范圍僅限于中國(guó)大陸地區(qū)，不包含港澳臺(tái)地區(qū)和世界范圍內(nèi)其他使用QQ產(chǎn)品的國(guó)家，等等。因此，艾瑞咨詢監(jiān)測(cè)的騰訊在2010年中國(guó)即時(shí)通訊整體市場(chǎng)的份額中占到76.2%，并不能真實(shí)反映騰訊QQ在本案相關(guān)商品市場(chǎng)中的份額。綜上，法院對(duì)于原告以并不具備真實(shí)基礎(chǔ)的市場(chǎng)份額來(lái)推定被告在相關(guān)市場(chǎng)上具有壟斷地位的主張不予認(rèn)可。

但問(wèn)題是，如果原告主張的市場(chǎng)份額不為法院所認(rèn)可，人民法院是否應(yīng)當(dāng)依據(jù)《反壟斷法司法解釋》第13條規(guī)定，自行指定合格的獨(dú)立機(jī)構(gòu)進(jìn)行市場(chǎng)份額的調(diào)查？

當(dāng)然，對(duì)市場(chǎng)份額的結(jié)論，原被告在訴訟過(guò)程中是否申請(qǐng)人民法院指定第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行市場(chǎng)份額的調(diào)查也是一個(gè)重要因素。

結(jié)語(yǔ)

日前，360公司已經(jīng)就本案向最高人民法院提出了上訴。無(wú)論本案最終結(jié)果如何，本案當(dāng)事人及法院的探索和努力，都為構(gòu)建和完善中國(guó)反壟斷民事訴訟制度作出了重要貢獻(xiàn)。