文 / 陶鈞 / 北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭法官

關(guān)于“夸大宣傳并帶有欺騙性的”標(biāo)志司法認(rèn)定的理解與適用

文 / 陶鈞 / 北京市高級(jí)人民法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭法官

本期“法苑”副刊為您帶來知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判法官最新研究動(dòng)向，涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)各方面問題，既有夸大宣傳并帶有欺騙性的標(biāo)志在司法實(shí)踐中如何認(rèn)定問題，又包括對(duì)于第四次專利法修訂過程中關(guān)于損害賠償數(shù)額完善的思考，還有在數(shù)字環(huán)境下著作權(quán)法所遇挑戰(zhàn)，如網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)商的信息披露義務(wù)等。

《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定了“夸大宣傳并帶有欺騙性的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)進(jìn)行使用，亦不能獲準(zhǔn)注冊(cè)。然而在司法實(shí)踐中，關(guān)于何謂“夸大宣傳”、“欺騙性”均有不同的認(rèn)識(shí)，即應(yīng)當(dāng)是以“發(fā)生夸大宣傳的損害結(jié)果”進(jìn)行判斷，還是以存在“夸大宣傳”的可能性為判斷依據(jù)。本文擬以人民法院所審理的商標(biāo)授權(quán)、確權(quán)案件為研究對(duì)象，對(duì)“夸大宣傳并帶有欺騙性的”標(biāo)志如何進(jìn)行認(rèn)定及其相關(guān)問題進(jìn)行研究。

一、《商標(biāo)法》及相關(guān)規(guī)范的具體規(guī)定

如上文所言，由于《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)屬于商標(biāo)的絕對(duì)禁用、禁注條款，但是從法律條文本身文義進(jìn)行解決，卻存在不同理解，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)難以統(tǒng)一。由此最高人民法院為了統(tǒng)一該法條的司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，在其頒布的《關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第二條中明確規(guī)定，“實(shí)踐中，有些標(biāo)志或者其構(gòu)成要素雖有夸大成份，但根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)或者相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)等并不足以引人誤解。對(duì)于這種情形，人民法院不宜將其認(rèn)定為擴(kuò)大宣傳并帶有欺騙性的標(biāo)志。因此，按照上述規(guī)定的理解，具有“夸大宣傳”要素的標(biāo)志，必須能夠使公眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，即構(gòu)成欺騙公眾的情形下，才能適用該條款的具體情形，即更多的從損害結(jié)果的視角進(jìn)行認(rèn)定。如果公眾根據(jù)其日常的生活經(jīng)驗(yàn)及通常的認(rèn)知能力，可以進(jìn)行區(qū)分，并不足以引起誤解的，并不應(yīng)當(dāng)具體適用，也就是該條款的適用必須同時(shí)滿足“夸大宣傳”與“欺騙性”兩個(gè)構(gòu)成要件，缺一不可。

二、司法實(shí)踐中對(duì)該類案件的認(rèn)定情形

（一）根據(jù)公眾通常認(rèn)知對(duì)標(biāo)志含義進(jìn)行判斷

在方友華與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政糾紛案1. 參見北京市第一中級(jí)人民法院（2009）一中行初字第1566號(hào)行政判決書和北京市高級(jí)人民法院（2010）高行終字第25號(hào)行政判決書。中，方友華向商標(biāo)局申請(qǐng)?jiān)诘?2類水（飲料）等商品上注冊(cè)“秘方堂”商標(biāo)（即申請(qǐng)商標(biāo)）。商標(biāo)局以申請(qǐng)商標(biāo)對(duì)指定商品進(jìn)行了夸大宣傳且缺乏商標(biāo)顯著性為由，駁回了方友華的注冊(cè)申請(qǐng)。方友華不服商標(biāo)局的商標(biāo)駁回通知，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。隨后，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以相同理由駁回了申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。方友華不服，向一審法院提起行政訴訟。一審法院維持了被訴決定，方友華提起上訴，二審法院駁回了其上訴，維持一審判決。

《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》（2005年版）對(duì)“夸大宣傳并帶有欺騙性”的理解為，是指商標(biāo)對(duì)其指定使用商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)作了超過固有程度的表示，容易使公眾對(duì)商品或者服務(wù)的質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。對(duì)標(biāo)志本身的含義是否構(gòu)成前述規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是以社會(huì)公眾的普通認(rèn)知水平及知識(shí)認(rèn)知能力，對(duì)其構(gòu)成要素本身的具體內(nèi)容進(jìn)行相應(yīng)的界定，即可以通過“辭?！钡裙ぞ邥?、或者公眾已經(jīng)形成固定含義的標(biāo)志進(jìn)行解釋，如果標(biāo)志本身可能存在多種含義的，則應(yīng)當(dāng)考慮各含義之間被社會(huì)公眾普遍認(rèn)知的某種具體表現(xiàn)內(nèi)容，將其作為判斷的主要標(biāo)準(zhǔn)。如果標(biāo)志構(gòu)成要素本身雖然具有超過商品或服務(wù)的質(zhì)量、功能、效果、作用等特性的意思表示，但是其含義并不被社會(huì)公眾所知悉，即不會(huì)造成社會(huì)公眾的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的，則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定構(gòu)成“夸大宣傳并帶有欺騙性”。從另一視角分析，就是說其判斷主體是以社會(huì)擬制的理性人進(jìn)行合理的判斷，而非是具有相關(guān)商品或服務(wù)行業(yè)的專業(yè)人士進(jìn)行判斷，這樣就避免了基于職業(yè)的敏感型與專業(yè)性，將標(biāo)志本身的“特定行業(yè)”含義覆蓋其本身其他含義情形的出現(xiàn)，導(dǎo)致理解上的偏差。

在上述案例中，由于申請(qǐng)商標(biāo)“秘方堂”為純文字商標(biāo)，其中“秘方”的含義為“不公開的有顯著效果的方法”，使用在水（飲料）等商品上，具有夸大宣傳的情形，容易使消費(fèi)者對(duì)指定商品的功能、成分產(chǎn)生誤認(rèn)；“堂”字在生活中常用于商店等經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所，在申請(qǐng)商標(biāo)中不具有顯著性。因此，整體上對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)含義的理解已經(jīng)構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)所規(guī)定的情形，不應(yīng)當(dāng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

（二）標(biāo)志本身雖有夸大成份，但不致引人誤解的，不應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定

在昔陽縣大寨工貿(mào)園區(qū)帶露保健飲品有限責(zé)任公司（簡(jiǎn)稱帶露公司）與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)、河北養(yǎng)元智匯飲品股份有限公司（簡(jiǎn)稱養(yǎng)元公司）商標(biāo)異議復(fù)審行政糾紛案2. 參見北京市第一中級(jí)人民法院（2011）一中知行初字第2293號(hào)行政判決書和北京市高級(jí)人民法院（2012）高行終字第256號(hào)行政判決書。中，2006年1月19日，姚奎章提出第5127315號(hào)“六個(gè)核桃”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)（即被異議商標(biāo)），指定使用商品為第32類的無酒精果汁等。2008年4月15日，被異議商標(biāo)經(jīng)核準(zhǔn)變更至河北養(yǎng)元保健飲品有限公司名下，后經(jīng)核準(zhǔn)名義變更為養(yǎng)元公司。帶露公司在法定期限內(nèi)針對(duì)被異議商標(biāo)向商標(biāo)局提出異議申請(qǐng)。商標(biāo)局裁定被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。帶露公司不服，向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，并提出被異議商標(biāo)違反《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)的規(guī)定。2011年5月3日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出被訴裁定，被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。帶露公司不服提起訴訟，一審法院認(rèn)為，養(yǎng)元公司提供的證據(jù)可以證明，貼附有被異議商標(biāo)“六個(gè)核桃”的商品銷售區(qū)域至少涉及全國13個(gè)省和直轄市；養(yǎng)元公司聘請(qǐng)了梅婷和陳魯豫作為被異議商標(biāo)“六個(gè)核桃”的形象代言人在多處刊登了廣告；“六個(gè)核桃”經(jīng)過使用獲得消費(fèi)者信得過產(chǎn)品榮譽(yù)證書，被河北省工商行政管理局認(rèn)定為知名商品；養(yǎng)元公司還提供了“六個(gè)核桃”在河北、河南、山東等各地工商行政管理局的受保護(hù)記錄30份。根據(jù)上述事實(shí)，被異議商標(biāo)經(jīng)過使用取得了顯著特征，便于識(shí)別，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)，相關(guān)消費(fèi)者不會(huì)認(rèn)為在被異議商標(biāo)指定使用商品上含有“六個(gè)核桃”，因此被異議商標(biāo)不足以引人誤解，因此了被訴裁定。帶露公司提出上訴，北京高院與一審法院意見相同，駁回了其上訴請(qǐng)求。

根據(jù)上文的分析，《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)的認(rèn)定是需要同時(shí)滿足“夸大宣傳”和“欺騙性”兩個(gè)構(gòu)成要件的。從其字面分析，“夸大宣傳”是標(biāo)志本身具有超出商品或服務(wù)特性本身固有屬性的描述，但是僅構(gòu)成該要件是不能直接適用具體條款規(guī)定的，還要滿足導(dǎo)致誤導(dǎo)消費(fèi)、社會(huì)公眾產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的后果。雖然此處的后果并不以實(shí)際發(fā)生為判斷依據(jù)，但是應(yīng)當(dāng)滿足“欺騙”結(jié)果發(fā)生的高度蓋然性，即從概率學(xué)的視角分析，具有客觀發(fā)生更高的可能性。由此，當(dāng)社會(huì)公眾根據(jù)日常所積累的生活經(jīng)驗(yàn)或者通常的認(rèn)知水平，能夠?qū)哂小翱浯笮麄鳌睒?biāo)志進(jìn)行主觀上的區(qū)分，則并不必然會(huì)產(chǎn)生引人誤解的后果，那么此時(shí)并不能依據(jù)該條款進(jìn)行法律上的規(guī)制。誠然，當(dāng)標(biāo)志本身滿足了“夸大宣傳”的情形時(shí)，一般情況下從邏輯上是具有“欺騙性”的損害后果，此時(shí)就需要商標(biāo)申請(qǐng)人對(duì)該標(biāo)志不致發(fā)生相應(yīng)“欺騙性”后果進(jìn)行舉證，如果其完成了邏輯上結(jié)果推斷的阻卻，那么就可以認(rèn)定不致發(fā)生“欺騙性”后果，而不能適用該條款進(jìn)行認(rèn)定。顯然，人民法院對(duì)此進(jìn)行區(qū)別認(rèn)定，是為了鼓勵(lì)商標(biāo)權(quán)人進(jìn)行積極的創(chuàng)新，也是為了滿足經(jīng)濟(jì)活動(dòng)多元化的發(fā)展趨勢(shì)，打破過去單一、固定的司法邏輯模式，體現(xiàn)司法更多的能動(dòng)性因素。

上述案例中，正是通過養(yǎng)元公司所提供的證據(jù)，可以證明貼附有被異議商標(biāo)“六個(gè)核桃”的商品銷售區(qū)域至少涉及全國13個(gè)省和直轄市，并通過多種形式進(jìn)行了廣告宣傳，已為消費(fèi)者所認(rèn)知，并被河北省工商行政管理局認(rèn)定為知名商品。同時(shí)考慮到被異議商標(biāo)使用在國際分類第32類“無酒精飲料、豆奶”等商品上，并沒有對(duì)其指定的“無酒精飲料”等商品的質(zhì)量、原料、功能、用途等特點(diǎn)作超過程度的表示，也不會(huì)使公眾對(duì)商品的原料等特點(diǎn)產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，因此被異議商標(biāo)不足以引人誤解，不構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)所規(guī)定的情形。

綜上，關(guān)于《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)情形的認(rèn)定，是應(yīng)當(dāng)以標(biāo)志本身是否同時(shí)構(gòu)成“夸大宣傳”和“欺騙性”為基本要件。一般情況下，是以公眾對(duì)訴爭(zhēng)商標(biāo)標(biāo)志本身的含義進(jìn)行理解，如果根據(jù)公眾普遍的認(rèn)知標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)志屬于“夸大宣傳”的情形，作為商標(biāo)權(quán)人具有證明其不構(gòu)成“欺騙性”的證明責(zé)任，否則將推定其構(gòu)成全部要件，進(jìn)行相應(yīng)的認(rèn)定。

三、《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)與第（八）中“其他不良影響”規(guī)定選擇適用的問題

由于《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)“夸大宣傳并帶有欺騙性”與該條款第（八）項(xiàng)均屬商標(biāo)禁用、禁注的絕對(duì)條款，并且在體例上均在同一法律條款之內(nèi)，其彼此的適用問題在司法實(shí)踐中有時(shí)存在適用的偏差。

在少林寺與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)商標(biāo)申請(qǐng)駁回復(fù)審行政案3. 參見北京市一中院（2009）一中知行初字第2660號(hào)行政判決書和北京市高院（2010）高行終字第816號(hào)行政判決書。中，2004年8月17日，少林寺向商標(biāo)局提出第4224993號(hào)“少林藥局SHAOLINMEDICINE”商標(biāo)（即申請(qǐng)商標(biāo)）注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用商品為第30類咖啡、茶等商品上。2006年9月5日，商標(biāo)局駁回了申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)。少林寺不服，提出復(fù)審申請(qǐng)。2009年8月10日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出第21210號(hào)決定，對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)予以駁回。一審法院認(rèn)為綜合考慮少林藥局的歷史沿革及作用，申請(qǐng)商標(biāo)使用在茶、咖啡等商品上，易使消費(fèi)者認(rèn)為上述商品來源于藥局，其中可能含有藥用成分，從而對(duì)商品的性能等產(chǎn)生誤認(rèn)，進(jìn)而產(chǎn)生不良的社會(huì)影響，因此違反了《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的規(guī)定。

少林寺不服提出上訴，并提出“對(duì)商品的性能產(chǎn)生誤認(rèn)”不是“其他不良影響”規(guī)范的內(nèi)容?！安涣加绊憽钡纳虡?biāo)是指違反社會(huì)公共秩序和善良風(fēng)俗的商標(biāo)，不應(yīng)包括對(duì)商品性能產(chǎn)生誤認(rèn)的商標(biāo)。二審法院對(duì)此認(rèn)為所謂“其他不良影響”是標(biāo)志本身的不良影響，而非該標(biāo)志使用在其指定使用商品上是否會(huì)造成不良影響。少林寺申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)由漢字“少林藥局”、“始創(chuàng)于公元1217年”和外文“SHAOLINMEDICIEN”組成，少林藥局在歷史上由少林寺所開辦，以為寺內(nèi)眾僧及周邊百姓診斷治療為主要事務(wù)，因此少林寺以“少林藥局”為主要識(shí)別部分提出申請(qǐng)商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)并無不當(dāng)，亦不會(huì)對(duì)我國政治、經(jīng)濟(jì)、文化、宗教、民族等社會(huì)公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。將申請(qǐng)商標(biāo)“少林藥局”用于其指定使用的茶、咖啡等商品上，并不會(huì)當(dāng)然導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)為這些商品中含有藥用成分。因此糾正了一審法院關(guān)于申請(qǐng)商標(biāo)具有“其他不良影響”的認(rèn)定。

上面的案例中一審法院的認(rèn)定邏輯是認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)在其指定商品上使用，可能會(huì)使消費(fèi)者對(duì)其商品的性能等產(chǎn)生誤認(rèn)，從而造成不良影響，這其實(shí)是對(duì)于當(dāng)商標(biāo)僅為“具有欺騙性”而是否涉及“夸大宣傳”無法界定時(shí)應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行適用的問題。應(yīng)該說，“對(duì)于雖未夸大宣傳但仍具有欺騙性（能夠產(chǎn)生欺騙性后果〉的標(biāo)志，行政執(zhí)法和司法實(shí)踐中一般均認(rèn)同其屬于禁用標(biāo)志，但是，對(duì)于是將其歸入商標(biāo)法第10條第1款第（7）項(xiàng)規(guī)定‘夸大宣傳并帶有欺騙性’的標(biāo)志之中，還是納入該條款第（8）項(xiàng)‘有其他不良影響的’標(biāo)志，卻有不同認(rèn)識(shí)。”4. 孔祥俊著，《商標(biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版第293頁。

有觀點(diǎn)認(rèn)為，按照文義解釋的一般規(guī)則，擴(kuò)張解釋或者限縮解釋都只能在法律條文的基礎(chǔ)上進(jìn)行，既然規(guī)定了兩個(gè)要件，就不能任意的將兩個(gè)要件解釋為一個(gè)要件，并進(jìn)而認(rèn)為本項(xiàng)規(guī)定兩個(gè)要件屬于立法者的技術(shù)失誤，在該項(xiàng)規(guī)定有明顯缺陷的前提下，只能將《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)規(guī)定的“其他不良影響”擴(kuò)充解釋為第十條第一款的兜底性條款，使其能夠涵蓋“不涉及夸大宣傳但具有欺騙性”的情形，并認(rèn)為類推適用的前提是第（七）項(xiàng)無法適用，也沒有其他規(guī)定可適用，因此在有兜底性條款的前提下，不應(yīng)當(dāng)適用類推。5. 參見北京市第一中級(jí)人民法院民事審判第五庭課題組（執(zhí)筆人饒亞東、蔣利瑋）：《<商標(biāo)法>第10條第1款第（八）項(xiàng)“其他不良影響的理解和適用”》，載最高人民法院民事審判第三庭編，奚曉明主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判指導(dǎo)》，人民法院出版社2011年4月第1版，第163-175頁。

上述的觀點(diǎn)是以《商標(biāo)法》第十條第一款本身存在兜底性條款為其設(shè)定前提，并且未對(duì)法律解釋中的擴(kuò)張解釋方法和法律漏洞填補(bǔ)中的類推適用、目的性擴(kuò)張解釋加以區(qū)分。第一，從法律體系上分析，《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)是一個(gè)列舉加概括的例示性規(guī)范6. 例示性規(guī)范是指立法者在對(duì)法律規(guī)制情形進(jìn)行詳細(xì)列舉的基礎(chǔ)上，以“其他情形”防止遺漏類似應(yīng)當(dāng)規(guī)制情形的立法模式。，根據(jù)該條款的行文體系，其系與有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚相類似的情形，作為商標(biāo)禁用的絕對(duì)禁止性條款，而非作為兜底條款在司法實(shí)踐中可以隨意擴(kuò)張適用。當(dāng)其他商標(biāo)法的條款能夠進(jìn)行規(guī)制時(shí)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格進(jìn)行適用。第二，根據(jù)世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡(jiǎn)稱Trips）的規(guī)定，包括商標(biāo)法在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)應(yīng)承認(rèn)為私權(quán)，而私權(quán)設(shè)立的基本法律原則是“法不禁止即自由”，即除法律作出明確的排除性規(guī)定之外，任何標(biāo)志均可申請(qǐng)獲得商標(biāo)權(quán)，那么對(duì)不得注冊(cè)為商標(biāo)的條件就必須明確列舉，不能用兜底性條款來限制他人獲得商標(biāo)注冊(cè)的機(jī)會(huì)。在此邏輯下，《商標(biāo)法》為第十條第一款作為商標(biāo)注冊(cè)的合法性要求，自然也要遵循上述原則，因此不應(yīng)以存在兜底性條款來對(duì)商標(biāo)注冊(cè)進(jìn)行阻卻。第三，“法律解釋的目的在于探究法律客觀的規(guī)范意旨，其方法有文義解釋、體系解釋、比較解釋等。但是，當(dāng)法律規(guī)范依其可能的文義，作最廣義解釋尚不能使其涵蓋案件事實(shí)的，此時(shí)法律發(fā)現(xiàn)過程就脫離法律解釋的范疇，進(jìn)入到一個(gè)新的階段：法律漏洞填補(bǔ)。法律漏洞，是指關(guān)于一個(gè)法律問題，法律依其內(nèi)在目的及規(guī)范計(jì)劃，應(yīng)有所規(guī)定，而未設(shè)規(guī)定的情形?！?. 參見王澤鑒著：《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社2001年7月第1版，第220頁，第249-251頁。法律漏洞填補(bǔ)的手段包括類推適用、目的性限縮、目的性擴(kuò)張等，類推適用所依據(jù)的是“相同之案型，應(yīng)為相同處理”的原則，而目的性擴(kuò)張則主要以立法意旨為其補(bǔ)充的法理基礎(chǔ)，其與類推適用的區(qū)別在于擬處理的案型與法律所規(guī)定的案型間并無規(guī)范意義下的類似性，而基于規(guī)定的立法意旨，認(rèn)為其適用范圍顯然過小，應(yīng)擴(kuò)張至該擬處理的案型。8. 黃茂榮著：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，法律出版社2007年10月第1版，第491頁。同時(shí)，在考量“相同之案型，應(yīng)為相同處理”的原則時(shí)，對(duì)于已在法律上作出規(guī)定的情形與法律上尚未作出規(guī)定的情形之間的區(qū)別并未重要到這樣的程度，以至于可成為區(qū)別對(duì)待的正當(dāng)理由，也即兩種情形之間的共同（一般性）要素即足以構(gòu)成對(duì)它們賦予相同法律后果的正當(dāng)根據(jù)。9. 齊佩利烏斯著，《法學(xué)方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第99頁。雖然從《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)所規(guī)定的“夸大宣傳并帶有欺騙性的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用上看，其具有“夸大宣傳”與“欺騙性”二個(gè)要件，在某一要件無法確定時(shí)，自不能通過類推進(jìn)行認(rèn)定，但是由于該條款規(guī)定內(nèi)容過于單一，并不能實(shí)現(xiàn)其立法本意，無法實(shí)現(xiàn)對(duì)僅為“欺騙性”標(biāo)志的規(guī)制，并且該“欺騙性”的認(rèn)定一般是從損害結(jié)果的角度進(jìn)行認(rèn)定，由此通過目的性擴(kuò)張進(jìn)行適用具有其合理性及合法性要求。而且，“有其他不良影響的”規(guī)定應(yīng)屬例示性規(guī)定，其與“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”相對(duì)應(yīng)，而具有欺騙性的標(biāo)志顯然無法滿足此種對(duì)應(yīng)性。在第十一屆全國人大常委會(huì)第三十次會(huì)議初次審議的《中華人民共和國商標(biāo)法修正案（草案）》中對(duì)刪除了該項(xiàng)的“夸大宣傳”要件，只要具有欺騙性即可。10. 商標(biāo)法修正案（草案）中規(guī)定，“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量或者產(chǎn)地等特點(diǎn)或者產(chǎn)生地產(chǎn)生誤認(rèn)的”標(biāo)志，不得作為商標(biāo)使用。第四，由于《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)關(guān)于“不良影響”的規(guī)定概括性強(qiáng)而針對(duì)性弱，而第（七）項(xiàng)規(guī)定明確具體，擴(kuò)張適用第（七）項(xiàng)規(guī)定，就使其有更為明確的法律標(biāo)準(zhǔn)可資遵循。11. 孔祥俊著，《商標(biāo)法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版第294頁。

由此，對(duì)于僅為“具有欺騙性”而是否涉及“夸大宣傳”無法界定的標(biāo)志，一般不應(yīng)當(dāng)以《商標(biāo)法》第十條第一款第（八）項(xiàng)的“其他不良影響”進(jìn)行規(guī)制，而是應(yīng)當(dāng)以該條款第（七）項(xiàng)進(jìn)行認(rèn)定。