文/趙雷/美國印第安納大學(xué)McKinney法學(xué)院

美國是我國最大的貿(mào)易對(duì)象之一，但美國可能也是對(duì)我國的出口貿(mào)易造成最大困擾的國家。美國的本土工業(yè)，在生產(chǎn)成本乃至技術(shù)漸漸喪失優(yōu)勢(shì)的情況下，頻頻引用337條款,借用專利侵權(quán)之名，實(shí)施貿(mào)易保護(hù)主義之實(shí)。但是與貿(mào)易保護(hù)主義傾向性明顯的美國國際貿(mào)易委員會(huì)(ITC)相比，在涉及知識(shí)產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)端的司法判例中，美國的法院一般表現(xiàn)的相對(duì)溫和。但是，最近的一些法院的商標(biāo)域外保護(hù)的司法判例顯現(xiàn)出讓人不安的變化，這些變化可能對(duì)我國的國際貿(mào)易活動(dòng)產(chǎn)生重要影響。本文分析美國商標(biāo)法判例的這一最新進(jìn)展，以期未雨綢繆。

一、商標(biāo)權(quán)利刑法保護(hù)的域外擴(kuò)張

新近的一個(gè)司法判例顯示，對(duì)我國的某些企業(yè)來講出口貿(mào)易中某一個(gè)看似普通的訂單實(shí)際上可能是一個(gè)包藏風(fēng)險(xiǎn)的誘餌，接受該訂單就可能不知不覺的被釣魚執(zhí)法，觸犯美國的刑事法律，以至于一旦踏上美國的領(lǐng)土，就面臨被刑事拘捕、并卷入曠日持久的刑事訴訟的危險(xiǎn)。并且，尤其值得注意的是，該最新判決可能成為美國企業(yè)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，打擊我國企業(yè)的工具。

在姚安紅訴印地安納州（An Hung Yao v. State）一案中，印地安納州最高法院判定復(fù)制他人產(chǎn)品的商業(yè)外觀（Trade Dress）可能構(gòu)成偽造罪和盜竊罪，即偽造罪和盜竊罪將適用于在產(chǎn)品中模仿他人商業(yè)外觀的行為1. See An Hung Yao v. State,975 N.E.2d 1273,1282 (Ind.2012)，Yao（姚安紅）是本案的被告之一。.。這是迄今為止對(duì)商標(biāo)權(quán)的最寬泛的刑法保護(hù)規(guī)定。該判例給商標(biāo)、商業(yè)外觀的所有者以寬泛的刑事救濟(jì)權(quán)利，將使得身在中國的企業(yè)，尤其是那些“山寨”他人產(chǎn)品的企業(yè)可能受到美國刑法的追訴，因而該案的判決值得深入分析。在本案中，被告林某在得克薩斯州休斯頓市擁有一家公司，該公司從臺(tái)灣進(jìn)口并在美國銷售一種氣槍玩具。該氣槍雖然并沒有標(biāo)注武器生產(chǎn)商Heckler &Koch公司的商標(biāo)，但是卻是Heckler & Koch公司某型號(hào)槍械的高度仿真產(chǎn)品。Heckler & Koch公司和印地安納州警方合作從林某在得克薩斯州的公司訂購了一批該玩具氣槍，并要求林某把該玩具氣槍郵購到印地安納州的一個(gè)地址。林某由于銷售該氣槍到印地安納州的行為被印地安納當(dāng)?shù)鼐揭陨嫦颖I竊和偽造的重罪拘捕并被指控2. Id. at 1275.。

印地安納州刑法典第5章第2條（a）部分規(guī)定：“非經(jīng)授權(quán)，任何人明知或故意的制造或宣稱制造了超過一個(gè)實(shí)際已經(jīng)由他人制造的書面文書（written instrument）的行為構(gòu)成偽造罪(D級(jí)重罪）。”3. I.C. 35-43-5-2(a).本案的關(guān)鍵點(diǎn)在于書面文書這一概念。也即書面文書是否可以引申解讀為包括本案中仿制的玩具氣槍。印州最高法院宣稱，考慮到該法條的立法目的和以往案例，書面文書這一概念應(yīng)該被給于廣義的解讀。最高法院在其判決意見中寫道：

“乍一看，似乎很顯然，書面文書至少必須包括某種形式的文件。不過，我們同意雅各布斯一案法院的判決意見，也即立法者在刑法典該條款中擴(kuò)大了‘書面文書’的范圍和定義。刑法典本條款的立法的意圖是‘書面文書’意指的不僅僅是文件，紙張和其他含有文字的事物。相反的，該術(shù)語包括含有價(jià)值、權(quán)利、特權(quán)或身份辨識(shí)相關(guān)信息的其他物體。本案中，很顯然的是一種手槍或步槍——就像沒有署名的莫奈的畫、馮雷明頓的雕塑和蒂凡尼花瓶——可能是偽造犯罪的犯罪對(duì)象。如果偽造犯罪必須要求仿造品上實(shí)際寫有或標(biāo)有被仿造品的標(biāo)示的文字才能使罪名成立，則與刑法典本條款的立法初衷不符，并且會(huì)使得許多仿造行為脫罪。”4. 975 N.E.2d 1273,1280 (Ind.2012).

印地安納最高法院認(rèn)為，被告林某進(jìn)口并銷售的仿真玩具氣槍，即使沒有標(biāo)注原告的商標(biāo)，也可以是偽造罪所規(guī)定的偽造品，因而被告持有并銷售該玩具氣槍的行為可以構(gòu)成偽造罪5. Id. 1281-1282.。并且，該法院認(rèn)為，被告的偽造行為妨害了原告行使其商標(biāo)權(quán)。而該妨害行為，符合印地安納州刑法盜竊罪規(guī)定的構(gòu)成盜竊行為之一的“控制行為”的一種，因而被告的行為也可能同時(shí)構(gòu)成了盜竊罪6. Id.。換言之，印州最高法院認(rèn)為盜竊罪可以用于包括無形財(cái)產(chǎn)，即本案中的商標(biāo)。并且，即使原告從來沒有完全失去對(duì)該財(cái)產(chǎn)（商標(biāo)）的控制，盜竊犯罪也可以發(fā)生。從犯罪構(gòu)成要件的角度分析，印第安納州最高法院似乎認(rèn)為被告的行為滿足：（1）未經(jīng)授權(quán)采用了他人的商標(biāo)（商業(yè)包裝），（2）把采用該商業(yè)包裝的產(chǎn)品在印地安納境內(nèi)銷售,就可以構(gòu)成偽造罪和盜竊罪。

印第安納州最高法院對(duì)偽造罪和盜竊罪的刑法規(guī)定的解讀無疑是一種非常寬泛的司法解釋。無論是對(duì)偽造罪的擴(kuò)大解釋，把一件以功能為賣點(diǎn)的玩具手槍與藝術(shù)品等同而認(rèn)定為“書面文書”，還是把盜竊的犯罪對(duì)象擴(kuò)大到商標(biāo)權(quán)利，都是值得斟酌的。與商業(yè)外觀一樣，專利技術(shù)同樣可能是一個(gè)產(chǎn)品的重要組成部分。如果仿制商業(yè)包裝可以構(gòu)成偽造罪，那么遵循同樣的邏輯，仿制專利產(chǎn)品的專利侵權(quán)行為或許也可以看成一種仿制，因而也構(gòu)成偽造犯罪。同樣寬泛而牽強(qiáng)的是對(duì)模仿商業(yè)包裝構(gòu)成盜竊犯罪的判決。專利侵權(quán)同樣可以說是“妨害”專利權(quán)人的專利權(quán)，是否也應(yīng)被判定為盜竊犯罪？在州立法機(jī)構(gòu)未加明確某行為是犯罪的情況下，印地安納最高法院的法律解釋把一類不無爭(zhēng)議的行為直接解釋為犯罪顯然是不謹(jǐn)慎的。即使立法機(jī)構(gòu)可以跟進(jìn)、修改法律，該法院該判決對(duì)本案及其他一些刑法被告人造成的危害也將無法挽回。

并且，印第安納州最高法院的判決也是一種非常危險(xiǎn)的司法解釋，因?yàn)榉ㄔ簩?duì)刑事案件一般擁有更廣泛的管轄權(quán)，而該解釋可能會(huì)顯著的擴(kuò)大法院的管轄權(quán)。比如，印地安納州的刑事訴訟法規(guī)定，“該人的行為按照本州法律構(gòu)成犯罪，或該人的行為造成的后果按照本州法律構(gòu)成犯罪，二者之一或同時(shí)發(fā)生在印地安納境內(nèi)時(shí)，印地安納就具有管轄權(quán)?！?. I.C. § 35-41-1-1(b).印州最高法院認(rèn)為，本案中被告林某的行為或其行為的后果可能發(fā)生于印地安納境內(nèi)，因此不能否認(rèn)本州法院具有管轄權(quán)8. 975 N.E.2d 1273,1277 (Ind.2012).。必須指出的是，雖然本案中的被告林某居住于美國得州，但是本案的判決意味著，只要被告曾經(jīng)向印地安納州境內(nèi)郵寄銷售過某貨物，而該貨物可能涉及商標(biāo)（商業(yè)外觀）侵權(quán)，被告就可能被以偽造和盜竊起訴，無論被告是否居住于美國。居住于美國只是使得該起訴更便利。該判例對(duì)我國公民的影響就是：涉嫌商標(biāo)侵權(quán)的我國公民一旦進(jìn)入美國，尤其是在美國公司和地方警方釣魚式執(zhí)法的情況下，就可能面臨刑事拘捕并面臨刑事起訴。

二、商標(biāo)權(quán)利民事保護(hù)的域外擴(kuò)張

（一）最高法院：寶路華鐘表公司訴斯蒂爾案

與印地安納最高法院的激進(jìn)的刑法判例相比，聯(lián)邦法院對(duì)商標(biāo)的域外保護(hù)的擴(kuò)張是一個(gè)漸進(jìn)的過程。寶路華鐘表公司訴斯蒂爾（Steele v. Bulova Watch Co.）9. Steele v. Bulova Watch Co., 344 U.S. 280, 285-87 (1952).一案是美國最高法院審理的唯一的一個(gè)美國商標(biāo)法的域外適用的案例，因而最高法院在本案中關(guān)于美國聯(lián)邦商標(biāo)法“蘭哈姆法”（Lanham Act）的域外適用的分析和判決標(biāo)準(zhǔn)成為美國各級(jí)法院判決商標(biāo)法的域外使用問題的基本框架?！疤m哈姆法”禁止任何人非經(jīng)商標(biāo)所有人的同意而使用該商標(biāo)，但是美國國會(huì)在該法中并沒有清楚的規(guī)定該法什么情況下可以適用于域外的“商標(biāo)侵權(quán)”行為，因此，當(dāng)最高法院第一次（也是唯一的一次）在寶路華鐘表公司訴斯蒂爾一案中就“蘭哈姆法”的境外應(yīng)用進(jìn)行判決的情況下，該案的判決觀點(diǎn)就顯得尤為重要。

在本案中，被告斯蒂爾在墨西哥制造并銷售了假冒的、標(biāo)有原告寶路華商標(biāo)的手表。被告只在墨西哥城銷售這些假冒手表，因而這些手表并未被直接進(jìn)口到美國。但一些顧客把在墨西哥購買的假冒寶路華手表拿到在美國境內(nèi)的店鋪要求維修，所以該“寶路手表”確曾流入了美國10. Id. at 285.。該案被上訴到最高法院后，最高法院在判決書中首先指出，一般而言，在國會(huì)沒有表示其有意用某法律管控境外的活動(dòng)時(shí)，該法律的效力止于美國邊境11. Id. at 287.。但是，最高法院接著指出“國會(huì)有權(quán)力禁止美國公民進(jìn)行的不公平貿(mào)易行為，即使該行為發(fā)生于美國領(lǐng)土范圍以外?！?2. Id. at 282.此外，最高法院認(rèn)為，“蘭哈姆法”本身的“管理所有的可合法地受國會(huì)監(jiān)管的商業(yè)活動(dòng)”的用語表明國會(huì)打算賦予“蘭哈姆法”域外效力的意圖。并且，最高法院指出，因?yàn)椤吧虡I(yè)”一詞包括“與外國的商務(wù)活動(dòng)和幾個(gè)國家商人之間的商務(wù)活動(dòng)”，因此，這樣的語言也顯示國會(huì)有意使“蘭哈姆法”的效力超出美國邊境13. Id. at 285.。法院進(jìn)而指出分析該法是否適用于發(fā)生于美國境外的商標(biāo)侵權(quán)活動(dòng)應(yīng)具體考慮三個(gè)因素：（1）被告的行為是否對(duì)美國商業(yè)活動(dòng)有一定影響，（2）被告是否是一名美國公民，和（3）美國法院作出判決是否可能會(huì)與外國法律發(fā)生沖突14. Id. at 286-289.。本案中，由于假冒的手表確曾流入美國境內(nèi)，所以該假冒活動(dòng)對(duì)美國境內(nèi)的商業(yè)活動(dòng)有一定影響。其次，被告是美國公民。并且被告雖然在墨西哥搶注了寶路華商標(biāo)，但該商標(biāo)已經(jīng)被墨西哥有關(guān)方面取消，因而美國法院聽審該案不會(huì)與外國（墨西哥）的法律發(fā)生沖突。法院認(rèn)為，應(yīng)用這三個(gè)因素進(jìn)行分析后，“蘭哈姆法”可以適用于本案，法院具有管轄權(quán)15. Id.。最高法院在本案分析中采用的這三個(gè)因素就成為此類案例的判決標(biāo)準(zhǔn)，稱為寶路華標(biāo)準(zhǔn)或斯蒂爾標(biāo)準(zhǔn)。但應(yīng)該指出的是，最高法院在本案中并沒有明確指出是否三個(gè)因素都滿足才能判定美國法院具有管轄權(quán)，也沒有明確三個(gè)因素各自的權(quán)重。

美國最高法院在寶路華一案中判定“蘭哈姆法”對(duì)商標(biāo)的保護(hù)效力可以超越美國邊境,在特定情況下美國最高法院會(huì)毫不猶豫的把美國商標(biāo)法的權(quán)力觸角延伸到美國境外。但是美國最高法院僅有的這一有關(guān)商標(biāo)法的域外效力的判例年代久遠(yuǎn)，并且如前所述，該案中最高法院對(duì)三因素作用的論述并不清晰。隨后，各聯(lián)邦法院的判決顯示各法院多樂于采用一種趨于擴(kuò)大“蘭哈姆法”在境外應(yīng)用的判決標(biāo)準(zhǔn)。

（二）其它聯(lián)邦法院的三因素分析

幾年后，第二巡回法院在名利場(chǎng)·米爾斯訴伊頓公司（Vanity Fair Mills v. T. Eaton Co.,）16. Vanity Fair Mills v. T. Eaton Co., 234 F.2d 633 (2d Cir. N.Y. 1956).一案中也對(duì)“蘭哈姆法”的域外應(yīng)用問題作出了判決。本案中，原告名利場(chǎng)公司擁有并且在其生產(chǎn)的婦女服裝上使用了“名利場(chǎng)”商標(biāo)。被告伊頓公司是一家加拿大的零售商，在原告在美國注冊(cè)“名利場(chǎng)”商標(biāo)一年后，被告在加拿大注冊(cè)了“名利場(chǎng)”商標(biāo)并開始使用該商標(biāo)于該公司在加拿大生產(chǎn)的服裝產(chǎn)品上17. Id. at 637-38.。后來被告伊頓公司在美國購買了原告公司的“名利場(chǎng)”品牌的商品，并進(jìn)口到加拿大銷售18. Id. at 638.。原告在紐約聯(lián)邦地區(qū)法院起訴伊頓公司商標(biāo)侵權(quán)。聯(lián)邦地區(qū)法院駁回訴訟請(qǐng)求，認(rèn)為該法院缺乏對(duì)爭(zhēng)議問題的管轄權(quán)19. Id. at636.。在上訴中，聯(lián)邦第二巡回法院維持地區(qū)法院的判決。第二法院采用了美國最高法院在寶路華訴斯蒂爾一案中的標(biāo)準(zhǔn)，從三個(gè)方面分析該法院是否可以聽審該案。首先，法院認(rèn)為，在本案中首先要考察的是被告行為是否對(duì)美國的商務(wù)活動(dòng)產(chǎn)生“可觀的”影響。因?yàn)楸桓嬖诿绹掷m(xù)的購買了原告的商品，出口到加拿大銷售，法院認(rèn)為本案中該影響存在。其次，法院認(rèn)為需要考察被告是否美國公民。本案中被告是加拿大注冊(cè)的公司，不是美國公民。第三，法院認(rèn)為需要考察法院的判決是否會(huì)與它國法律發(fā)生沖突，法院認(rèn)為本案中美國法院管轄該案會(huì)與加拿大的法律發(fā)生沖突，因?yàn)楸桓嬖诩幽么笞?cè)了“名利場(chǎng)”商標(biāo)，而該注冊(cè)的商標(biāo)在加拿大仍然有效20. Id. at 641-643.。法院指出，前述的三個(gè)因素中有兩個(gè)因素不支持美國法院具有管轄權(quán)的結(jié)論，因而法院判決該院不具有管轄權(quán)21. Id.。

至少從字面上看，聯(lián)邦第二巡回法院在本案中采用的“名利場(chǎng)”標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)于最高法院的寶路華標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)椤懊麍?chǎng)”一案要求發(fā)生在美國境外的“商標(biāo)侵權(quán)”對(duì)美國境內(nèi)的商業(yè)活動(dòng)具有“實(shí)質(zhì)性的”（substantial）影響效果，而美國最高法院在斯蒂爾一案中僅要求境外商標(biāo)侵權(quán)活動(dòng)具有“一定的”影響效果。但這種稍顯嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)并不是主流意見，多數(shù)美國法院在隨后的判決中沒有采取“名利場(chǎng)”一案的“實(shí)質(zhì)性的”影響效果標(biāo)準(zhǔn)，反而是漸漸的放松了境外商標(biāo)侵權(quán)對(duì)美國商業(yè)活動(dòng)影響的要求。比如，在卡爾文·克萊恩訴BFK香港有限公司（Calvin Klein Industries v. BFK Hong Kong, Ltd.） 一案中，被告為原告在美國境外代工生產(chǎn)了一批標(biāo)有原告的卡爾文·克萊恩商標(biāo)的運(yùn)動(dòng)服。后由于合同爭(zhēng)端，原告拒絕接受該批貨物。被告試圖在美國境外銷售該批貨物以降低損失。原告在紐約南區(qū)聯(lián)邦法院起訴被告，要求法院禁止被告在國外銷售標(biāo)有原告商標(biāo)的貨物22. Calvin Klein Indus. v. BFK H.K., Ltd., 714 F. Supp. 78 (S.D.N.Y. 1989).。本案中在分析“影響效果”這一因素時(shí)，法院判定，被告的行為可能吸引了原告的潛在顧客，使得原告的銷售可能下降，這種影響可以滿足影響效果的要求。并且，被告的行為吸引了原告的海外授權(quán)經(jīng)銷商的潛在顧客，這也足以滿足該“效果”要求23. See Calvin Klein Indus. v. BFK H.K., Ltd., 714 F. Supp. 78 (S.D.N.Y. 1989).。此外，在瓦那庫公司訴維伏公司24. Warnaco Inc. v. VF Corp., 844 F. Supp. 940 (S.D.N.Y. 1994).（Warnaco Inc. v. VF Corp.）一案中，“效果”要求也很寬松。在該案中，法院判定：判定法院是否依據(jù)“蘭哈姆法”具有對(duì)境外的商標(biāo)侵權(quán)行為具有管轄權(quán)，只要原告證明被告的行為可能“損害原告的名譽(yù)就足夠了”25. See Anna R. Popov, Note, Watering Down Steele v. Bulova Watch Co. to Reach E-Commerce Overseas: Analyzing the Lanham Act's Extraterritorial Reach Under International Law, 77 S. Cal. L. Rev. 705, 708 (2004).。該案中美國瓦那庫公司持有華納商標(biāo)，而被告西班牙維維颯（Vivesa）公司是華納品牌內(nèi)衣的授權(quán)經(jīng)銷商26. Id. at 943.。本案中的另一個(gè)被告維伏公司是原告瓦那庫公司的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手,并購了維維颯公司27. Id. at 943-44.。瓦那庫在其起訴中宣稱維伏公司處理維維颯公司持有的華納品牌內(nèi)衣的行為，損害了華納的商標(biāo)品牌名譽(yù)28. Id. at 944-945.。法院判定被告的行為如果對(duì)原告的商業(yè)名譽(yù)可能構(gòu)成損害，那么該行為就足以滿足“影響效果”這一因素的要求29. Id. at 951.。另外，在利維斯特勞斯公司訴日出國際貿(mào)易公司（Levi Strauss &Co. v. Sunrise Int'l Trading Inc.）30. Levi Strauss & Co. v. Sunrise Int'l Trading Inc. 51 F.3d 982 (11th Cir. 1995).一案中，某種所謂“偽造”的商品僅僅在運(yùn)輸?shù)綒W洲的途中經(jīng)過美國境內(nèi)，法院判定，僅僅該過境行為就足以給美國法院以管轄權(quán)，使美國法院可以應(yīng)用“蘭哈姆法”對(duì)境外發(fā)生的所謂的商標(biāo)侵權(quán)行為行使管轄31. Id.。

并且，美國各下級(jí)法院對(duì)寶路華案中三因素中的其它兩個(gè)要件的要求也逐漸降低，使“蘭哈姆法”的境外應(yīng)用更為容易。例如，關(guān)于與國外法律“沖突”的因素的要求，法院指出，正進(jìn)行的訴訟和正進(jìn)行的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)不足以造成美國法與外國法的沖突，只有外國法院已經(jīng)作出的最終的明確判決或已經(jīng)注冊(cè)的有效的商標(biāo)，才有可能可以排除美國法院的管轄權(quán)的成立32. See Robert Alpert, The Export of Trademarked Goods from the United States: The Extraterritorial Reach of the Lanham Act, 81 Trademark Rep. 125, 140 (1991).。

（三）最新動(dòng)向：麥克比訴得利卡一案的兩因素分析

寶利華一案畢竟是半個(gè)多世紀(jì)以前的判例，該案后，美國最高法院一直沒有就商標(biāo)法的域外保護(hù)作出新判決。美國最高法院最近就反壟斷法的域外應(yīng)用作出了判決，而廣泛引用該反壟斷法判例的第一上訴法院的麥克比訴得利卡（McBee v. Delica）一案則可能具有指示最高法院對(duì)商標(biāo)的域外保護(hù)的態(tài)度的效果33. McBee v. Delica, Co., 417 F.3d 107,111 (1st Cir. 2005).。本案中，原告為美國著名音樂家塞西爾·麥克比（Cecil McBee），被告為日本得利卡公司，本案中被告未經(jīng)同意用原告的名字做為其服裝產(chǎn)品的商標(biāo)，并在日本注冊(cè)獲得了該商標(biāo)。被告設(shè)有一產(chǎn)品網(wǎng)頁宣傳、介紹該產(chǎn)品，該網(wǎng)站使用的基本是日語，并且該網(wǎng)站不具有網(wǎng)上購貨的功能。該產(chǎn)品的銷售基本上局限于日本國內(nèi)，并且被告公司的內(nèi)部政策禁止對(duì)來自美國的訂單接單、供貨34. Id.at112.。原告訂購了一些該品牌的服裝，但只有一部分貨物按照原告的要求直接由被告一些零售店直接寄到美國，對(duì)另一部分產(chǎn)品，被告的零售店拒絕直接郵寄到美國的購貨地址，而是寄到了日本的收貨地址35. id. at 113.。原告在美國起訴得利卡公司，稱被告非經(jīng)原告授權(quán)而用原告的名字于商業(yè)活動(dòng)，誤導(dǎo)了消費(fèi)者，使消費(fèi)者誤認(rèn)為原告同意、或支持被告的該產(chǎn)品，對(duì)原告造成了損害36. Id. at 115. See also 15 U.S.C. §1114 (2006).。

聯(lián)邦地區(qū)法院大致采用了名利場(chǎng)一案的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分析，判定該案不宜在美國聽審37. Id. at 116.。聯(lián)邦第一上訴法院雖然維持原判，但采取了不同的分析標(biāo)準(zhǔn)。第一上訴法院認(rèn)為本案判定管轄權(quán)的第一個(gè)問題是被告是否是美國公民；如果被告是美國公民，則美國法院具有管轄權(quán)，并且認(rèn)定管轄權(quán)存在不需要再進(jìn)行其它的分析38. McBee, 417 F.3d at 111.，因?yàn)椤白h會(huì)意欲管轄所有的可以被議會(huì)合法監(jiān)管的商業(yè)活動(dòng)39. Bulova Watch, 344 U.S. at 287.。議會(huì)有權(quán)監(jiān)管美國公民的活動(dòng)，即使該公民的活動(dòng)發(fā)生于美國境外”40. See McBee, 417 F.3d at 118.。如果被告不是美國公民，第一上訴法院認(rèn)為法院則需要分析第二個(gè)問題“境外侵權(quán)活動(dòng)是否對(duì)美國境內(nèi)的商業(yè)活動(dòng)存在顯著影響？”如果存在顯著影響，則美國法院有管轄權(quán)，美國商標(biāo)法可以用于發(fā)生于境外的該侵權(quán)活動(dòng)；否則，則美國法院沒有管轄權(quán)41. Id. at 111.。所以是否有管轄權(quán)，第一巡回法院秉持的標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是兩步分析，而不是名利場(chǎng)一案里采用的三因素分析。管轄權(quán)是否成立的分析已經(jīng)完成，但法院認(rèn)為即使法院有管轄權(quán)，法院還要斟酌是否要真的實(shí)施管轄，法院需要考慮寶路華一案中的第三個(gè)因素，即如果美國法院行使管轄的話，是否會(huì)與外國法沖突42. Id. at 111, 121.。本案中，被告是外國公司，法院指出這時(shí)確認(rèn)對(duì)該爭(zhēng)端具有管轄權(quán)需要證明被告的所謂商標(biāo)侵權(quán)活動(dòng)對(duì)原告境內(nèi)的商業(yè)活動(dòng)有影響，并且，需要這種影響從質(zhì)和量上看都決定了美國有足夠大的利益來行使管轄43. Id. at 120.。上訴法院認(rèn)為這種顯著的影響在本案中不存在，無論是被告的日文網(wǎng)頁（不支持網(wǎng)上直接購物）、被告在日本本土的銷售行為，還是其微薄的銷往美國的銷量（原告訂購的貨物）都不滿足“影響”的要求44. 417 F.3d at 111, 124-26.。法院最后判定美國法院對(duì)被告的所謂侵權(quán)行為無管轄權(quán)45. Id. at 122-23.。相對(duì)于其它判決，第一上訴法院在本案中從兩個(gè)方面放松了管轄權(quán)成立的標(biāo)準(zhǔn)：第一，被告如果具有美國公民身份可以直接使管轄權(quán)成立，無須考慮其它因素；第二，寶路華一案的三因素分析被簡(jiǎn)化為兩因素分析，第三個(gè)因素不再是管轄成立與否的要件。

第一上訴法院在本案中大量引用了最高法的一個(gè)反壟斷法案例46. Hartford Fire Ins. Co. v. Cal., 509 U.S. 764 (1993).。考慮到最高法院已經(jīng)很久沒有就“蘭哈姆法”的域外效力作出判決，而本案中被引用的反壟斷法的案例是最高法院較新的關(guān)于美國法律境外應(yīng)用的案例，應(yīng)該反映了最高法院在美國法律域外應(yīng)用的最新態(tài)度。并且美國聯(lián)邦商標(biāo)法和反壟斷法兩種法律，具有相似的政策目的。商標(biāo)法的立法、政策目的之一就是促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)47. See Qualitex, 514 U.S. at 163-65.。例如，美國商標(biāo)法中的對(duì)商業(yè)包裝的非功能性要求就具有防止商標(biāo)所有人利用商標(biāo)權(quán)控制壟斷該性能的作用，從而保證了公平競(jìng)爭(zhēng)48. See James E. Stewart & J. Michael Huget, Trade Dress: Protecting a Valuable Asset, 74 Mich. B.J. 56, 58 (1995).。而反壟斷法的背后立法目的和政策也是公平競(jìng)爭(zhēng)49. See, e.g., Northern Pac. Ry. Co. v. U.S., 356 U.S. 1, 4 (1958) .，因而兩種法律背后的司法政策考量也是一致的。一般認(rèn)為，美國法院常在現(xiàn)有的法律不明確時(shí)，常求助于政策性分析來決定法院判決的走向50. 參見趙雷:《美國2011年專利法第一案Myriad案評(píng)析—人類基因可專利性的再思考》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第6期，第93頁。，因而該商標(biāo)法案例的判決引用反壟斷法的判決似乎是相宜的，并且可能準(zhǔn)確的反映了最高法院在這一問題上的態(tài)度。

三、余論

當(dāng)林某接到來自印地安納的玩具氣槍的訂單時(shí)，她決不會(huì)想到這一訂單會(huì)給她帶來牢獄之災(zāi)，雖然她可以被保釋，但是隨后的曠日持久而又昂貴的訴訟卻無可避免。同樣的遭遇可能發(fā)生于我國的企業(yè)身上。我國作為所謂的世界工廠和美國最大的貿(mào)易對(duì)象之一，美國商標(biāo)法的域外保護(hù)的擴(kuò)張不可避免的會(huì)對(duì)我國的國際貿(mào)易活動(dòng)產(chǎn)生一定的影響。美國法院對(duì)商標(biāo)的刑法保護(hù)的域外擴(kuò)張，對(duì)我國的普通公民無疑具有很大的隱蔽性和危險(xiǎn)性，尤其是在美國商標(biāo)所有人和地方政府合謀、釣魚執(zhí)法的情況下，我國的企業(yè)和個(gè)人面臨的風(fēng)險(xiǎn)加大。并且，不但是商標(biāo)權(quán)利的刑事保護(hù)力度加大，美國聯(lián)邦法院對(duì)商標(biāo)權(quán)利的民事保護(hù)也趨于加強(qiáng)，美國法院用其本土法律對(duì)商標(biāo)行使域外保護(hù)的門檻日益降低并趨于靈活。這一趨勢(shì)對(duì)于依賴出口貿(mào)易的我國企業(yè)提出了更高的要求，我國的商企業(yè)必須要謹(jǐn)慎應(yīng)對(duì)。

應(yīng)對(duì)美國商標(biāo)法的域外擴(kuò)張，前述的刑事和民事判例的分析提供了應(yīng)對(duì)美國法律管控的思路。對(duì)于“山寨”文化、模仿風(fēng)氣盛行的我國一些企業(yè)來說，在美國有意擴(kuò)張其商標(biāo)法的境外效力的背景下，了解美國的商標(biāo)法律就尤其必要。舉例來說，美國的判例法的新進(jìn)展提供的最直接的一條經(jīng)驗(yàn)或許就是：對(duì)敏感的、可能涉及商標(biāo)侵權(quán)的產(chǎn)品拒絕直接發(fā)貨到美國。無論是前述的姚安紅一案，還是麥克比一案，管轄權(quán)是否成立的關(guān)鍵一點(diǎn)都可以歸結(jié)為對(duì)美國境內(nèi)的直接銷售行為。因而，避免某些敏感貨物的直接的對(duì)美國境內(nèi)的銷售至少可以部分的避免美國商標(biāo)法對(duì)境外商標(biāo)侵權(quán)管轄的成立。此外，前述商標(biāo)法的各民事判例中，討論的都是法院的客體管轄權(quán)的問題，但是嚴(yán)格來說原告成功在美國提起訴訟，既需要建立法院的客體管轄權(quán)，也需要建立屬人管轄權(quán)51. See Fed. R. Civ. P. 12(b)(2).。當(dāng)被告是外國人，并且所謂的商標(biāo)侵權(quán)活動(dòng)發(fā)生于美國域外的時(shí)候，法院建立屬人管轄權(quán)的并不容易52. See Pebble Beach Co. v. Caddy, 453 F.3d 1151, 1153 (9th Cir. 2006).在圓石灘公司訴凱蒂（Pebble Beach Co. v. Caddy）一案中，原告是美國圓石灘公司, 被告為英國一提供食宿的小的旅館,也自稱是圓石灘并且擁有域名為圓石灘（英國）網(wǎng)站，但不提供網(wǎng)上訂房服務(wù)。原告在美國提起商標(biāo)侵權(quán)之訴。第九上訴法院認(rèn)定法院缺乏對(duì)該案的屬人管轄權(quán)，因?yàn)榻偃斯茌牂?quán)的最小聯(lián)系、關(guān)聯(lián)標(biāo)準(zhǔn)未滿足。法院指出建立屬人管轄需要兩個(gè)必要要件：被告（1）“有目的地利用”自己在法院屬地中進(jìn)行活動(dòng)的有利條件而受益；或（2）有意把他的個(gè)人行為和法院屬地發(fā)生關(guān)聯(lián)，即被告行為發(fā)生于該屬地或直接影響該地。法院認(rèn)為本案中，被告沒有利用可以在原告、法院屬地活動(dòng)的有力條件受益，也沒有有意的關(guān)聯(lián)法院屬地的行為，并且被告沒有明示的意圖招攬加州或美國的旅客，因而其行為不能建立屬人管轄。。第九上訴法院在圓石灘公司訴凱蒂（Pebble Beach Co. v.Caddy）53. Id.一案中認(rèn)為，美國法院對(duì)發(fā)生在美國境外的所謂商標(biāo)侵權(quán)行為實(shí)行管轄還需要滿足屬人管轄權(quán)的要求，而建立屬人管轄權(quán)需要滿足“最小聯(lián)系”要求，即要求被告實(shí)行的商標(biāo)侵權(quán)行為是故意的，該行為明確的指向美國，并且該行為引起了損害54. Id. at 1156.。相對(duì)于前述的從寶路華到麥克比等案件要求的客體管轄的標(biāo)準(zhǔn)，第九上訴法院的屬人管轄可能是要求更高的標(biāo)準(zhǔn)，因而可以相對(duì)的、較好的阻止商標(biāo)保護(hù)的域外擴(kuò)張。雖然第九上訴法院在該案中的判決并不是主流觀點(diǎn)，但是該案的判決提供了一種防止美國的商標(biāo)保護(hù)域外擴(kuò)張的抗辯理由。

但是，追本溯源，我國的企業(yè)提高自己的產(chǎn)品品質(zhì)，提升自己的商標(biāo)品牌可能仍然是最根本的應(yīng)對(duì)策略?！吧秸毙袨閷?duì)我國的企業(yè)來說，在一定時(shí)間、一定范圍之內(nèi)可能是必要的，但山寨行為并不是可以產(chǎn)生高附加值的行為。品牌長(zhǎng)久發(fā)展為計(jì)，企業(yè)必須創(chuàng)新。即使是在“山寨”基礎(chǔ)上的、一些初步的“加法”式的創(chuàng)新也是有益的進(jìn)步。