駱銘瑩

(暨南大學 法學院，廣州 510632)

論最密切聯(lián)系原則在中國 《法律適用法》中的運用

駱銘瑩

(暨南大學 法學院，廣州 510632)

《涉外民事關系法律適用法》是我國歷史上第一部系統(tǒng)調整沖突法問題的法律，它吸收了先進的最密切聯(lián)系原則理論，在法律的總則與分則中均有涉及。本文從最密切聯(lián)系原則在中國法律適用法中的具體適用進行展開，分析該原則適用存在的問題，并針對其提出完善的看法。

中國;法律適用法;最密切聯(lián)系原則

所謂最密切聯(lián)系原則，就是指在選擇某一法律關系的準據法時，要綜合分析與該法律關系有關的各種因素，確定哪一個地方 (或國家)與案件的事實和當事人有最密切的聯(lián)系，就以該地方(或國家)的法律為法律關系的準據法。

20世紀美國沖突法革命的重要成果是創(chuàng)立了最密切聯(lián)系原則，很快成為確定涉外侵權、合同等民事關系準據法的重要規(guī)則。我國《法律適用法》也把最密切聯(lián)系原則納入其中，使我國的法律沖突法更加系統(tǒng)，更適合處理國際私法的問題。以下是筆者對最密切聯(lián)系原則在我國《法律適用法》上運用的分析與理解。

一、最密切聯(lián)系原則在《法律適用法》具體法條的適用

(一)在總則部分作為補充性原則

《法律適用法》第二條：“涉外民事關系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定。本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

關于第二條中最密切聯(lián)系原則是一般原則、基本原則，還是補充性原則，不同的學者有不同的觀點。

有的學者認為該條款確定了最密切聯(lián)系原則是一般原則：“《涉外民事關系法律適用法》在總則第2條就對最密切聯(lián)系原則做出了規(guī)定，是國際私法的一般原則。……在整個國際私法領域適用?！保?］

有的學者則認為該條款確定了最密切聯(lián)系原則是補充性原則：“該法采用最密切聯(lián)系原則作為對法律未規(guī)定的所有涉外民事關系法律適用的‘兜底原則’，避免了在涉外民事關系法律適用方面留下漏洞?！保?］不少學者持相同意見：“該條文應該是一個口袋條款，它并不能成為我國國際私法的基本原則…… 《法律適用法》并沒有將最密切聯(lián)系作為一項法律適用的原則，只有在具體規(guī)則沒有規(guī)定的情況下，它才撿起漏網之魚放入自己的口袋。”［3］

筆者比較認同《法律適用法》第二條只是把最密切聯(lián)系原則作為補充性原則，而不是基本原則。原因有以下三個：一是《法律適用法》把最密切聯(lián)系原則放在總則部分，并不代表其就是一般原則。將其放在總則部分，只是證明其補充功能是適用于分則部分。二是《法律適用法》的草案本來有“涉外民事關系適用的法律，應當與該涉外民事關系有密切聯(lián)系”這一條款，后來在正式稿中被刪除。而被刪除的這一條才是最密切聯(lián)系原則被定為基本原則的條款。而相比之下，未刪除的“本法和其他法律對涉外民事關系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律?！泵黠@表明最密切聯(lián)系原則是補充性原則。因此在草案出來后才有相關人士提出刪去此補充性質的條款。而正式稿沒有刪去此條款，卻刪去了“涉外民事關系適用的法律，應當與該涉外民事關系有密切聯(lián)系”，就更加證明了最密切聯(lián)系原則在我國《法律適用法》中只是一個補充性原則。三，民法中的誠實信用、平等原則，不僅是統(tǒng)領該法中的所有領域，所有的條款也都會體現(xiàn)其原則。而《法律適用法》中有些領域并沒有適用該原則，例如侵權關系的條款就沒有涉及，所以在法律沒有規(guī)定的情況下才會發(fā)揮其補充的功能。

最密切聯(lián)系原則在我國《法律適用法》中以補充性原則的形式出現(xiàn)在總則，統(tǒng)一了穩(wěn)定性與靈活性。一方面法律必須保持相對的穩(wěn)定性，要讓行為結果具有應有的可預見性，不能朝令夕改;而另一方面法律又不能一成不變，它要根據不斷變化的社會關系進行發(fā)展與調整。當現(xiàn)有的規(guī)定可以很好地處理該案件的法律關系時，法律沖突法就處于穩(wěn)定狀態(tài)中，但是當現(xiàn)有的連接點無法處理新的法律關系時，最密切聯(lián)系原則就會在不需要修改本法律的情況下很好地處理好新的法律關系，達到靈活和公平的結果。

(二)適用于多法域國家當事人本國法的確定問題

《法律適用法》第六條：“涉外民事關系適用外國法律，該國不同區(qū)域實施不同法律的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系區(qū)域的法律?！?/p>

這一條是關于多法域國家當事人本國法的確定問題，即應適用當事人的本國法而其本國各地法律不同。針對此問題，大體上有三種解決方法。一是以當事人的住所地法或居所地法為其本國法;二是依當事人本國的“區(qū)際私法”的規(guī)定來解決;三是適用與當事人或與案件有最密切聯(lián)系的那一法域的法律。此條規(guī)定則表明了我國選擇了第三種方法［4］118。

適用哪一地區(qū)的法律關系到當事人的權益，與其固定一個連接點，不如讓法官根據案件的性質與內容選擇適合案件的準據法，更有利于結果的公平客觀。

(三)適用于國籍積極沖突問題

《法律適用法》第十九條：“依照本法適用國籍國法律，自然人具有兩個以上國籍的，適用有經常居所的國籍國法律;在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律。自然人無國籍或者國籍不明的，適用其經常居所地法律。”

此條規(guī)定是關于自然人國籍沖突的適用問題。由于我國不承認中國人具有雙重國籍，所以這一條是解決在當事人具有的兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，如何確定其本國法的問題，大體上有三種做法：一是以最后取得的國籍優(yōu)先;二是以當事人住所或慣常居所地所在地國國籍優(yōu)先;三是以當事人有最密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先［4］153。

我國在國籍積極沖突這個問題上選擇了以經常居所為主，以最密切聯(lián)系為補充的解決方法，顯得比單獨地適用以上三種做法更加合理。雖然我國《法律適用法》沒有明確說明我國屬人法以哪個因素作為連接點，但是縱觀第二章的規(guī)定，顯然我國《法律適用法》已經接納了國際上的主流連接點——經常居所地，而拋棄了《民法通則》中“居所”的概念。但是經常居所地不是一定存在的因素，按照最高院1988年的《意見》第九條規(guī)定：“公民的經常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方”，顯然經常居所地要符合一定的條件才能成立。這時，條款中“在所有國籍國均無經常居所的，適用與其有最密切聯(lián)系的國籍國法律”就解決了這個問題，只要國籍存在，就一定可以選擇出與其有最密切聯(lián)系的國籍國進行審理。

(四)適用于無體動產的問題

《法律適用法》第三十九條：“有價證券，適用有價證券權利實現(xiàn)地法律或者其他與該有價證券有最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

此條是我國對無體動產此種特殊物的所在地的確定的規(guī)定。理論上，對于無體動產，總的原則是以該項財產能被有效追索或執(zhí)行的地方為其所在地。其中，流通票據和可通過交付轉讓的證券，其所在地為代表這種證券的票據現(xiàn)實所在地。非流通證券，其所在地為保管人定居地和保管人保管記錄著證券存放者所有權的數據庫的地方［4］190。

顯然，此條款確定了在有價證券上，我國采用權利實現(xiàn)地法和最密切聯(lián)系作為連接點。首先，對于有價證券的糾紛都會與證券權利實現(xiàn)有關，適用權利實現(xiàn)地的法律會有利于權利人的權益保護。但是，有些案件的證券的權利實現(xiàn)地與案件的糾紛核心無多大的聯(lián)系，反而是其他有密切聯(lián)系的法律更加有利于權利人權益的保護，此時，最密切聯(lián)系原則的利用就可以利于實現(xiàn)合理公正的結果。

在《法律適用法》之前，我國《民法通則》及最高院的司法解釋，只涉及到不動產的確定地的問題，而且最密切聯(lián)系原則多適用于合同和侵權領域，雖然在物權領域也有所涉及，但是這次我國《法律適用法》將最密切聯(lián)系原則適用于有價證券之上，已經是一種突破與創(chuàng)新。

(五)適用于合同關系的問題

《法律適用法》第四十一條：“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律?！?/p>

此條款體現(xiàn)了最密切聯(lián)系原則在合同領域的適用，主要表明了三個內容：一是合同首推意思自治原則，當事人可以對適用的法律進行選擇。二是當事人沒有選擇的時候，才適用最密切聯(lián)系原則。即最密切聯(lián)系原則是此領域是作為意思自治原則的補充。三是不是隨意地適用最密切聯(lián)系原則，適用必須考慮兩個重要因素：合同的性質和合同的特征。

相比最高院2007年的《解釋》，《法律適用法》第四十一條的規(guī)定顯得過于簡單。對2007年《解釋》和《法律適用法》進行比較，發(fā)現(xiàn)兩者之間并沒有沖突與矛盾，也許是因為2007年《解釋》中已對17種特定合同進行了詳盡的規(guī)定，所以《法律適用法》才沒有再對具體的合同進行規(guī)定，而適用于沒有特別規(guī)定的合同。

二、最密切聯(lián)系原則適用于《法律適用法》的缺陷

采用最密切聯(lián)系原則是我國立法的一大進步，但是法典化的法律適用法立法剛起步，不免會存在缺陷。在上文的基礎上，總結出存在的以下三個主要缺陷。

(一)缺乏確定性

最密切聯(lián)系原則保證了法律的靈活性，與此同時伴生而來的就是天生的不確定性。由于最密切聯(lián)系原則涉及到法官的主觀意志，以及案件的客觀因素，使不同的案件可能會適用不同的準據法，讓當事人很難預知結果的可能性，無法在實行法律行為的時候進行規(guī)制。

例如《法律適用法》第六條關于多法域國家當事人本國法的確定問題上引入了最密切聯(lián)系原則，但對確定最密切聯(lián)系區(qū)域時應該考慮的因素、衡量的標準等問題都未作進一步規(guī)定，同案不同判的出現(xiàn)使法律的可預見性無法得到實現(xiàn)。

(二)任意性過大

由于最密切聯(lián)系原則本身沒有提供嚴格而具體的法律選擇方法，使適用的過程中很大程度上依賴于法官的主觀分析與理解，而不同法官顯然對案件和法律的理解與認識都會有所差異，可能會導致不同法官作出完全相反的裁判，進而降低法律的權威性和確定性。

如上所述，《法律適用法》第三十九條的規(guī)定，使某些案件適用有密切聯(lián)系的法律，而不是適用與案件無緊密聯(lián)系的權利實現(xiàn)地法，更有利于權利人權益的保護。但是，如何判定其他法律更優(yōu)于權利實現(xiàn)地法，以及是否適用其他更密切聯(lián)系的法律，都具有極大的不確定性。

(三)沒有在侵權領域采用

在我國的《法律適用法》中沒有把最密切聯(lián)系原則放于侵權領域作為一個補充性的原則適用，顯得十分不合理。根據《法律適用法》第四十四條：“侵權責任，適用侵權行為地法律，但當事人有共同經常居所地的，適用共同經常居所地法律。侵權行為發(fā)生后，當事人協(xié)議選擇適用法律的，按照其協(xié)議”和最高院1988年《民通解釋》第一百八十七段規(guī)定：“侵權行為地的法律包括侵權行為實施地法律和侵權結果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時，人民法院可以選擇適用”，如果侵權行為實施地與侵權結果發(fā)生地有好幾個，而且分散在不同的地方，就很難進行選擇，如果有最密切聯(lián)系原則的存在就會更加有利于解決此問題。

運用最密切聯(lián)系原則的著名的美國Babcock v．Jackson案就是一起侵權案件，正是上訴法院富爾德法官沒有單一地簡單地適用傳統(tǒng)沖突規(guī)則“侵權行為依侵權行為地法”而適用安大略的法律，而是綜合分析案件的關鍵因素［5］，才會得出適用與案件有更密切聯(lián)系的紐約州法，得出對被侵權人合理公正的結果。

對類似于此案的其他案件，如果只局限于適用傳統(tǒng)的沖突規(guī)范，必然會犧牲法律所應實現(xiàn)的公正，所以應該適用最密切聯(lián)系原則來實現(xiàn)法律的公正的價值。

三、完善最密切聯(lián)系原則在《法律適用法》的運用

筆者將針對上文總結出的缺陷提出相應的完善措施。

(一)限定適用的范圍

最密切聯(lián)系原則不是哪一領域都可以適用，在合同領域適用較多，侵權領域次之。而相對于較穩(wěn)定的不動產領域，還是不要使用較好，否則不確定性過大，不利于不動產法律關系的穩(wěn)定。

1995年的英國國際私法確立了以侵權行為地法為侵權行為法律適用的一般規(guī)則，以最密切聯(lián)系原則為排除侵權行為地法適用的一般例外。法案第十一條規(guī)定了適用的一般規(guī)則，根據要素發(fā)生地的地域分布、損害性質分三款，對如何選擇侵權行為地法做出了規(guī)定。法案第十二條規(guī)定了一般例外規(guī)則：“如果綜合所有的因素進行考慮，適用一般規(guī)則指向的準據法沒有根據其他與侵權行為更具聯(lián)系的因素發(fā)生地國家的法律更適合適用于本案，則適用其他的更適合國家的法律。所需要考慮的連結因素包括與雙方當事人有關的因素，和侵權行為有關的因素以及原因環(huán)境結果等其他因素”［6］。

最密切聯(lián)系原則雖然在侵權領域的適用不如合同領域廣，但是1995年的英國已經把其引入侵權領域，并且對其適用作出了詳盡規(guī)定，證明其在該領域具有一定的適用價值。我國法律適用法在未來的修改中應該順應世界潮流，借鑒國外在侵權領域的立法經驗，完善我國在這方面的規(guī)定。

(二)明確適用時應考慮的法律因素

我國應該借鑒其他國家的立法經驗，在引入最密切聯(lián)系原則的同時，明文規(guī)定適用應考慮的因素，一定程度限制法官的自由裁量權。例如美國在《第二次沖突法重述》第六條中規(guī)定：“確定最密切聯(lián)系地應該遵循的七個原則：(1)州際和國際制度的需要;(2)法院地的相關政策;(3)在決定特定問題時，其他利害關系州的相關政策和那些州的相對利益;(4)對公正期望的保護;(5)特定法律領域的基本政策;(6)法律的確定性、可預見性和統(tǒng)一性;以及 (7)應適用的法律易于認定和適用。

我國是成文法國家，重視法律的穩(wěn)定性與可預見性，在適用最密切聯(lián)系原則時，可以借鑒采用“選擇性連接點”、“彈性連接點”和“例外條款”等立法工具把最密切聯(lián)系原則細化為具體的沖突規(guī)則。這樣既能保證法律適用的確定性、可預見性，也能實現(xiàn)結果的公正性［7］。

(三)作為補充性原則，不可濫用

傳統(tǒng)的沖突規(guī)范與最密切聯(lián)系原則具有互補的特點，前者以固定的連接點來實現(xiàn)法律適用的穩(wěn)定性、可預見性，而后者以“具體問題具體分析”的靈活的連接點來實現(xiàn)法律適用的靈活性、適時性。根據不同的法律關系協(xié)調好兩者之間的關系，兼顧靈活與穩(wěn)定、確定與公正。

(四)對法官的自由裁量權進行必要的限制

最密切聯(lián)系原則賦予了法官極大的自由裁量權，如果濫用就會違背適用該原則的宗旨，所以必須通過相關的立法進行規(guī)制。例如借鑒德國的司法解釋。在雙方當事人共同國籍或共同慣常居所地的確定中，德國引入了“最密切聯(lián)系原則”的適用，但卻沒做出進一步的詳細規(guī)定，作為補救，德國在司法實踐中作出了較為詳細的司法解釋。有密切聯(lián)系的國家可以是：(1)那些夫妻雙方由于文化、語言或者職業(yè)的關系而在某地形成了一種共同的社會關系的國家;(2)有共同的簡單住所地的國家;(3)與夫妻雙方共同作出的決定將要產生的后果有聯(lián)系 (諸如準備申請獲得共同國籍)的國家，或者準備形成的共同慣常居所地所在的國家;(4)或者是他們的結婚地國家等等［8］。

我國也可以通過以下幾個方面進行限制：一是用“特征性履行”來限制法官的自由裁量權。例如最高院2007年《解釋》中對17種特定合同的連接點進行了詳盡的規(guī)定。二是制定法律來限制法官的自由裁量權。例如《法律適用法》第四十一條規(guī)定了適用最密切聯(lián)系原則時要考慮的法律因素，而不是像《民法通則》和《合同法》中“適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律”的籠統(tǒng)表述。

［1］方杰．最密切聯(lián)系原則適用方式探析：《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》為背景［J］．南陽師范學院學報，2011，10(8)：17－22．

［2］黃進．中國涉外民事關系法律適用法的制定與完善［J］．政法論壇，2011，29(3)：3－12．

［3］劉維．論最密切聯(lián)系說在我國國際私法中的運用［J］．法制與社會，2011(8)：9－11．

［4］李雙元．國際私法［M］．北京：北京大學出版社，2011．

［5］齊湘泉．《涉外民事關系法律適用法》起草過程中的若干爭議及解決［J］．法學雜志，2010(2)：7－11．

［6］丁利明．國際產品責任法律適用規(guī)則的立法思考：兼論沖突法的價值取向［J］．行政論壇，2010，17(3)：93－96．

［7］徐偉功．從自由裁量權角度論國際私法中的最密切聯(lián)系原則［J］．法學評論，2000(4)：34－39．

［8］劉懿彤．德國人身關系的法律適用及對我國立法的啟示［J］．華東政法大學學報，2009(2)：66－73．

The Application of the Doctrine of the Most Significant Relationship in the Law of the Application of Law of the People’s Republic of China

LUO Ming-ying
(Law School，JiNan University，Guangzhou 510632，China)

Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations of the People’s Republic of China is the first systematic law to adjust conflict in China，which absorbs the essence of the Doctrine of the Most Significant Relationship．The article shows how the Doctrine of the Most Significant Relationship applies the Law of the Application of Law and provides opinions about how to solve the problems arisen from the application．

China;Law of the Application of Law for Foreign-related Civil Relations;the Doctrine of the Most Significant Relationship

D997

A

1009－0312(2013)02－0026－05

2012－09－03

駱銘瑩 (1990—)，女，廣東佛山人，暨南大學法學院本科生，主要從事國際私法研究。