張志杰

（中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京 100088）

員工持股制度(“employee stock ownership plans”或“employee's share schemes”，在我國國企改制中稱為職工持股制度)，是與一般意義上的股東在企業(yè)外部持股相對應(yīng)的概念，指在企業(yè)中從事經(jīng)營、勞動的員工直接或間接地付出一定的對價(jià)獲得企業(yè)的股份，從而成為企業(yè)的所有者。

該制度實(shí)踐和理論淵源可以追溯到美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家和律師路易斯·凱爾索（Louis O. Kelso）1956年發(fā)明的“員工持股計(jì)劃”，當(dāng)時(shí)是為了幫助員工接手已退休雇主一個(gè)報(bào)社分站而設(shè)計(jì)，很快被視為連結(jié)職工的貢獻(xiàn)與公司效益的有效方法；兩年之后，凱爾索與哲學(xué)家莫提默·阿德勒（Mortimer J. Adler）發(fā)表《資本主義宣言》（The Capitalist Manifesto, Random House, 1958），闡述了通過使得員工分享股權(quán)收益來支撐社會平等和民主發(fā)展的理論，這一理論因倡導(dǎo)資本因素與勞動因素的結(jié)合而又被稱為雙因素理論（Two-Factor Theory）。

在我國，職工持股現(xiàn)身于20世紀(jì)80年代調(diào)動勞動積極性的經(jīng)濟(jì)改革之中。90年代是企業(yè)公司制的探索時(shí)期，公司化改制過程中出于擴(kuò)大國企融資、調(diào)動職工積極性及法律規(guī)避的需求，出現(xiàn)大量工會或公司持股會持股的現(xiàn)象，公司持股會還可以在民政部門獲得社團(tuán)法人的登記。然而，公司持股會以收買國有資產(chǎn)、高層利用職權(quán)侵犯職工權(quán)益為代表的問題引發(fā)了許多矛盾及擔(dān)憂，隨后民政部門暫停對新的公司持股會的登記，證監(jiān)會據(jù)此停止對職工持股會成為上市股份制公司股東的審批，職工集體持股的模式向類信托協(xié)議模式轉(zhuǎn)變。對在這一過程中涌現(xiàn)出的與公司治理、信托或證券法制有關(guān)的問題進(jìn)行總結(jié)和分析，對于認(rèn)清和解決國企改制和公司發(fā)展實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)問題有重要意義。

一、我國職工持股與相關(guān)規(guī)范的歷史與現(xiàn)狀

（一）職工持股多種模式的出現(xiàn)與早期規(guī)范

與西方國家員工持股計(jì)劃的自然產(chǎn)生和激勵(lì)導(dǎo)向不同，我國職工持股的出現(xiàn)與企業(yè)的融資需求密切相關(guān)，可以在早期的內(nèi)部集資行為上看到明顯的融資動機(jī)，如1984年北京天橋百貨公司因?yàn)橘Y金缺乏，向本公司的職工發(fā)行了幾百萬元的內(nèi)部股票。1980年代到1990年代職工持股現(xiàn)象以不同形態(tài)出現(xiàn)在大多數(shù)行業(yè)的不同規(guī)模企業(yè)之中，其中包括兩條主線：

1．建立或改制為股份合作制或其他“集體企業(yè)”名義下的持股，是職工持股的主要來源

回顧我國1979年以后的改革，將資本聯(lián)合與勞動力的聯(lián)合結(jié)合起來，最早出現(xiàn)在中小型經(jīng)濟(jì)組織之中，1987-1988年中央政府所確定的三個(gè)股份合作制試點(diǎn)地區(qū)，分別創(chuàng)造出具有代表性的“股份合作制”：一是浙江省的溫州地區(qū)，重在將個(gè)體私營企業(yè)轉(zhuǎn)化為股份合作制企業(yè)；二是安徽省的阜陽地區(qū)，重在戶辦、聯(lián)戶辦企業(yè)的轉(zhuǎn)化；三是山東省淄博市的周村地區(qū)，重在鄉(xiāng)村集體企業(yè)的轉(zhuǎn)化。[1]而這三地也分別是私營工商戶、包產(chǎn)到戶、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)最早出現(xiàn)的地方，同期面臨改制脫困的國有企業(yè)效仿這一手段，而20世紀(jì)90年代“公有制的實(shí)現(xiàn)形式”的定性和宣傳，為這種國有股份相對減持、資本積累轉(zhuǎn)化為職工股的改制方式提供了意識形態(tài)壓力下的免死金牌。

同樣為了不脫離公有制的名分，在一些有公有制背景的大中型企業(yè)中大量地出現(xiàn)集體持股現(xiàn)象，例如，《深圳市國有企業(yè)內(nèi)部員工持股試點(diǎn)暫行規(guī)定》（深發(fā)[1997]21號）的第二條就描述了內(nèi)部員工持股的一個(gè)典型形態(tài)：“內(nèi)部員工持股是指公司內(nèi)部員工個(gè)人出資認(rèn)購本公司部分股份，并委托公司工會持股會進(jìn)行集中管理的一種新型的公有制產(chǎn)權(quán)組織形式”。同時(shí)，以工會或設(shè)立持股會代持甚至直接作為持股人，便于規(guī)避當(dāng)時(shí)公司法對有限責(zé)任公司人數(shù)（2到50人）和股份有限責(zé)任公司發(fā)起人人數(shù)（200人以下）的限制。

2．定向募集內(nèi)部職工股的做法，于20世紀(jì)90年代初孕育出大量的職工持股

除了改制為股份合作制的企業(yè)，20世紀(jì) 90年代公司法賦予大型企業(yè)轉(zhuǎn)換為股份制企業(yè)并定向募集內(nèi)部職工股的權(quán)利，是職工持股生成的第二個(gè)主要來源。1992年5月15日國家體改委發(fā)布《股份有限公司規(guī)范意見》，同日聯(lián)合其他 4部委發(fā)布《股份制公司試點(diǎn)辦法》，《股份有限公司規(guī)范意見》將成立股份有限公司的方式分為發(fā)起方式和募集方式，后者包括向社會募集和定向募集，而在定向募集中允許對內(nèi)部職工發(fā)行股份（其第七條規(guī)定“采取定向募集方式設(shè)立，公司發(fā)行的股份除由發(fā)起人認(rèn)購?fù)?，其余股份不向社會公眾公開發(fā)行，但可以向其他法人發(fā)行部分股份，經(jīng)批準(zhǔn)也可以向本公司內(nèi)部職工發(fā)行部分股份……”）

然而，1993年4月3日國務(wù)院辦公廳就轉(zhuǎn)發(fā)體改委等部門《關(guān)于立即制止發(fā)行內(nèi)部職工股不規(guī)范做法意見的緊急通知》，同年7月1日體改委發(fā)布的《定向募集股份有限公司內(nèi)部職工持股管理規(guī)定》將內(nèi)部職工股占總股本的比例上限由20%降低為2.5%。1994年6月19日體改委《關(guān)于立即停止審批和發(fā)行內(nèi)部職工股的通知》叫停了定向募集股份有限公司的審批。

定向募集實(shí)施未久即告暫停的主要原因，是伴隨定向募集股份公司成立過程而出現(xiàn)的混亂、腐敗現(xiàn)象，大量的定向募集“內(nèi)部股份公眾化”，由于企業(yè)超比例、超范圍甚至是未經(jīng)批準(zhǔn)的情況下發(fā)放內(nèi)部職工股權(quán)證，而當(dāng)時(shí)又出現(xiàn)非法交易內(nèi)部職工股權(quán)證的黑市，此外人情股和關(guān)系股盛行，所以1994年之后向職工定向募股被叫停，此后直到2005年新公司法的出臺，我國不再批準(zhǔn)定向募集設(shè)立新的股份公司，公司發(fā)行股票須按照批準(zhǔn)的發(fā)行額度向社會公眾公開發(fā)行。

（二）職工持股的后期發(fā)展和當(dāng)前法律問題分析

1．職工持股的實(shí)現(xiàn)方式問題

在企業(yè)改制辦法的許可甚至鼓勵(lì)之下，出現(xiàn)大量的職工持股企業(yè)（試行股份制的企業(yè)中有86%實(shí)行了職工持股），[2]如《深圳市國有企業(yè)內(nèi)部員工持股試點(diǎn)暫行規(guī)定》第五十三條：“對虧損嚴(yán)重的國有小型企業(yè)實(shí)施內(nèi)部員工持股，鼓勵(lì)員工按評估后的凈資產(chǎn)值全額收購企業(yè)，若員工收購企業(yè)資金有困難，可與企業(yè)產(chǎn)權(quán)單位協(xié)商，采取分期付款方式實(shí)施內(nèi)部員工持股”，實(shí)施內(nèi)部員工持股已經(jīng)成為多地國企脫困的重要手段，并出現(xiàn)浦東大眾、深圳金地等經(jīng)典模式。而在整個(gè)90年代，無論是作為“臨時(shí)公司法”的《股份制公司試點(diǎn)辦法》（該辦法提出建立“職工合股基金”來持股），還是政府部門的規(guī)章，都是支持職工持股會或工會持股的，例如1994年經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的《外經(jīng)貿(mào)股份有限公司內(nèi)部職工持股試點(diǎn)暫行辦法》規(guī)定：“公司向內(nèi)部職工發(fā)行股份，應(yīng)當(dāng)通過公司工會組織，采取職工持股會的形式進(jìn)行” “職工持股會是公司工會下屬的專門從事本公司內(nèi)部職工股的管理組織”；1997年民政部、外經(jīng)貿(mào)部、國家體改委、國家工商行政管理總局發(fā)布的《關(guān)于外經(jīng)貿(mào)試點(diǎn)企業(yè)內(nèi)部職工持股會登記管理問題的暫行規(guī)定》規(guī)定：“職工持股會依法登記后取得社會團(tuán)體法人資格”、“民政部門是外經(jīng)貿(mào)試點(diǎn)企業(yè)職工持股會的登記管理部門，負(fù)責(zé)職工持股會的成立登記、變更登記、注銷登記和監(jiān)督管理”。

但在 2000年國家對工會和職工持股會的態(tài)度發(fā)生了轉(zhuǎn)變，2000年7月7日，民政部辦公廳《關(guān)于暫停對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進(jìn)行社團(tuán)法人登記的函》要求：“在國務(wù)院沒有明確意見前，各地民政部門暫不對企業(yè)內(nèi)部職工持股會進(jìn)行社團(tuán)法人登記；此前已登記的職工持股會在這次社團(tuán)清理整頓中暫不換發(fā)社團(tuán)法人證書”；以此為由，證監(jiān)會2000年12月11日《關(guān)于職工持股會及工會能否作為上市公司股東的復(fù)函》中明確“職工持股會不能成為公司的股東”。這一轉(zhuǎn)折的背景是國企融資、改制任務(wù)已經(jīng)完成，而職工持股會或工會的弊端——無論是高管控制的問題還是國有資產(chǎn)被人為低估或不合理分配的問題、職工股在解禁期之后的不規(guī)范流通問題——均已成為突出的問題。

此后，職工持股多以協(xié)議方式實(shí)現(xiàn)，大部分采取委托持股合同的形式。

2．準(zhǔn)上市公司和國有企業(yè)面臨的個(gè)性問題

對于準(zhǔn)上市公司來說，即便持股主體通過審核，在公司上市時(shí)職工股仍然會面臨清理。當(dāng)前《證券法》《公司法》將對象超過200人的發(fā)行界定為公開發(fā)行，故證券監(jiān)管部門以人數(shù)超過 200人為由要求擬上市公司清理職工股；此外，《證券法》第三十九條對公開發(fā)行股有集中交易的要求，我國證券監(jiān)管部門否認(rèn)職工股在證券二級市場的競價(jià)轉(zhuǎn)讓的資格，為了限制轉(zhuǎn)讓，我國還規(guī)定將職工股納入集中托管、登記的管理制度，這意味著私下達(dá)成交易職工股協(xié)議也難以完成托管登記程序。

目前，清理職工股的問題已經(jīng)成為許多準(zhǔn)上市公司延緩上市的重要因素，例如南昌銀行的IPO受阻、聯(lián)想公司推遲境內(nèi)上市等，面臨的共同問題在于難以清理舊有職工股或難以放棄職工持股計(jì)劃。

對于完成改制和脫困目標(biāo)的國有企業(yè)來說，職工持股帶來的問題亦頗具個(gè)性。現(xiàn)存的國企多涉及帶有壟斷性質(zhì)的行業(yè)，職工持股、控制公司從而完成利益輸送的違法行為已經(jīng)在多個(gè)行業(yè)頻頻出現(xiàn)。以電力行業(yè)為例，在電力局改制為國有公司、電力行業(yè)實(shí)施主輔業(yè)分離的背景下，在上世紀(jì)九十年代以多種經(jīng)營名義設(shè)立的施工等輔業(yè)企業(yè)多由原電力局人群控股，過去采用電力局工會、多經(jīng)企業(yè)的工會持股，目前多通過一種類似信托的民事協(xié)議實(shí)現(xiàn)。職工實(shí)現(xiàn)了對幾級行政區(qū)域的原多經(jīng)企業(yè)的控股，在事實(shí)上延續(xù)了涉電工程行業(yè)的壟斷，電力局發(fā)包工程時(shí)給這些員工持股企業(yè)以特殊照顧甚至是不當(dāng)傾斜，而非職工持股企業(yè)往往要通過這些企業(yè)才能獲得分包，腐敗大量滋生。

在國有企業(yè)涉足的領(lǐng)域，職工持股企業(yè)通過各種形式的關(guān)聯(lián)交易來實(shí)現(xiàn)利益輸送，或者原國企管理人員到持股企業(yè)后通過事實(shí)上留有的影響力來接受、介紹商業(yè)賄賂，是現(xiàn)階段國企員工持股的突出問題。

二、職工持股的合理發(fā)展對當(dāng)前法制的具體要求

（一）職工持股的合理發(fā)展需要協(xié)調(diào)的關(guān)系

首先是吸收國外法制與強(qiáng)調(diào)中國特殊國情的關(guān)系，在發(fā)達(dá)國家雖亦有職工持股現(xiàn)象普遍存在，但“除立法政策大多不強(qiáng)行規(guī)定實(shí)施員工持股，而僅透過優(yōu)惠措施加以鼓勵(lì)外，同時(shí)在法律上亦鮮有員工持股制度的立法解釋或明定內(nèi)容”。[3]而發(fā)生在我國的職工持股產(chǎn)生于國企改制過程中，從誕生到現(xiàn)在依次滋生出非法處置國有資產(chǎn)、利用股權(quán)分置進(jìn)入二級市場套利、成為國企利益輸送工具等突出問題，所以從問題矯治的角度講需要加強(qiáng)規(guī)制；但是，員工持股對于職工的激勵(lì)、對于密切企業(yè)與員工利益關(guān)系的作用是市場經(jīng)濟(jì)下共通的，在這些方面可以吸收國外積累的一般經(jīng)驗(yàn)。

其次是統(tǒng)一規(guī)范與區(qū)別對待的關(guān)系。在規(guī)范層面適當(dāng)體現(xiàn)不同的行業(yè)對于職工持股不同的開放度，例如，一般情況下商業(yè)企業(yè)的職工持股比例高于工業(yè)制造業(yè)。[4]尤其是壟斷行業(yè)的職工持股應(yīng)當(dāng)慎重進(jìn)行，同時(shí)對已經(jīng)出現(xiàn)的通過關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行的利益輸送和腐敗行為要通過法律手段予以打擊，追究其民事、行政責(zé)任以至刑事責(zé)任。

最后是法規(guī)引導(dǎo)與具體操作的關(guān)系，對于定向募集個(gè)人股、職工持股會或工會（代）持股、股份合作制這三種職工股的情形，都可以見到政策引導(dǎo)以至出臺法規(guī)的痕跡，而其中除了中小型、封閉型企業(yè)中的運(yùn)轉(zhuǎn)尚屬正常外，其他兩種方式都很快產(chǎn)生了眾多問題，可見為了保障職工持股“新政”的實(shí)踐操作價(jià)值，首先要慎重出臺政策法規(guī)，從過去的教訓(xùn)來看，至少要以下列問題得到妥善處理為基礎(chǔ)：(1)對新入職職工的開放性，(2)對股份流轉(zhuǎn)的去投機(jī)性，（3）代持股方式上的權(quán)利義務(wù)平衡性。

（二）引導(dǎo)職工持股優(yōu)化持股模式

1．關(guān)于定向募集和持股會（工會）持股

雖然2005年《公司法》恢復(fù)了定向募集制度，但是并不適于向?yàn)閿?shù)眾多的職工募集。對于工會持股，按照《工會法》規(guī)定：工會“是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織”，即便能夠獲得“社會團(tuán)體法人”的獨(dú)立主體資格，其職能也不在于從事經(jīng)營，也不宜成為公司的投資者，其法律定位在于為勞動者方維權(quán)，作公司股東會使勞資地位失衡。

在工會之內(nèi)或外部成立職工持股會，職工持股會將分散的職工股東集合起來管理，有助于減少職工股發(fā)行流轉(zhuǎn)中的混亂。但該模式暴露出諸多問題：首先，職工持股會與職工間應(yīng)該按照持股職工授予的代理權(quán)限行使自益權(quán)和共益權(quán)，無論是法規(guī)還是企業(yè)規(guī)定都忽視共益權(quán)內(nèi)容，導(dǎo)致職工持股會在改善企業(yè)管理方面差于預(yù)期；第二是集體持股下的內(nèi)部不平等問題，股份分配多是一次性并固定化，與現(xiàn)代企業(yè)人員的流動性不匹配，新入職者難以獲得股份激勵(lì)；第三，職工持股會的內(nèi)部治理狀況較少受到關(guān)注，實(shí)踐中企業(yè)管理人員會認(rèn)購更多的股份（在一些企業(yè)的內(nèi)部規(guī)定中有所體現(xiàn)），加之其職權(quán)和影響力，往往成為“持股會干部”，實(shí)際控制紅利分配等重大事項(xiàng)；第四是職工持股會名下增加資本時(shí)往往劃轉(zhuǎn)企業(yè)公積金進(jìn)行增資配股，有侵占國有資產(chǎn)應(yīng)有積累之嫌，如某企業(yè)八十年代末職工投入的20萬元擴(kuò)充到目前職工持股會名下的5000萬，全部依靠這種劃轉(zhuǎn)；第五，多數(shù)職工持股會掛靠在工會之下，工會持股的潛在問題在股東會持股模式下也存在。法規(guī)政策對職工持股會模式的繼續(xù)支持，應(yīng)當(dāng)以解決上述問題為前提。

2．關(guān)于股份合作制下的持股

對于股份合作制這種介于股份制與合作制的企業(yè)中間形態(tài)，實(shí)質(zhì)上是集體經(jīng)濟(jì)組織的衍生態(tài)，與現(xiàn)代企業(yè)制度的要求頡頏。1994 礽年董輔 結(jié)合在溫州等地的調(diào)研指出股份合作制與現(xiàn)代公司制的不符點(diǎn)：首先是產(chǎn)權(quán)界定混亂，不少地方的“股份合作企業(yè)”中的集體股（企業(yè)股）不可分割地歸集體所有，與以往的集體經(jīng)濟(jì)組織一樣滋生產(chǎn)權(quán)不清的問題；其次是合作股的權(quán)能殘缺，如深圳寶安規(guī)定“合作股的股東只有收益權(quán)，沒有轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押權(quán)”；第三，由于依附于一定的集體組織，存在政企不分的問題，如周村規(guī)定鄉(xiāng)村干部進(jìn)入董事會，大部分企業(yè)的董事長或廠長、經(jīng)理由集體組織的干部兼任。[5]股份合作制企業(yè)存在的上述局限使其不適合作為職工持股的模式推廣。

3．關(guān)于職工間協(xié)議持股

對于信托等協(xié)議實(shí)現(xiàn)職工持股的方式，有利于糾正集體持股模式下當(dāng)事人法律地位不明確的問題，納入到信托法及合同法的框架將有利于保護(hù)實(shí)際出資人權(quán)益。但是，這方面的法律規(guī)范亟待梳理，首先，《信托法》規(guī)定“信托財(cái)產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)”，但對股權(quán)民事信托如何登記并未明確；第二，信托關(guān)系下的股份難以發(fā)揮對公司治理的作用，信托關(guān)系難以涵蓋表決權(quán)的委托；第三，目前的協(xié)議信托方式中信托機(jī)構(gòu)的介入積極性和實(shí)際功能都不足，國外常見的一種信托方式是企業(yè)將準(zhǔn)備用于員工持股計(jì)劃的股份交第三方，由其按約定的計(jì)劃和條件分配給員工，第三方可借此提供一些融資服務(wù)，這些服務(wù)對一些暫時(shí)缺乏資金、但欲留住員工的初創(chuàng)企業(yè)尤具吸引力；而我國信托業(yè)與其他金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營，很難實(shí)現(xiàn)融資服務(wù)，因此現(xiàn)實(shí)中的職工持股協(xié)議多是職工中的數(shù)人委托一個(gè)代表并以該代表的名義持股（故有的企業(yè)代表會輪換，造成工商登記簿上幾年換一撥自然人股東的現(xiàn)象），協(xié)議內(nèi)容并非對照信托而來，職工要行使股東共益權(quán)沒有保障，一旦發(fā)生糾紛還面臨著法律適用上的難題，2010年的《公司法》司法解釋三僅涉及了有限責(zé)任公司中該類協(xié)議效力爭議問題，在規(guī)范缺乏的情況下，適用《合同法》或上市條件限制做出的裁判或行政行為將不利于對委托者合法利益的保護(hù)。

三、結(jié)論

我國的職工持股，因國企改制和股份制建立的曲折實(shí)踐而呈現(xiàn)產(chǎn)生時(shí)期不同、模式復(fù)雜多樣、障礙和糾紛風(fēng)險(xiǎn)多發(fā)的特點(diǎn)。對此，一方面，要在分析幾種典型持股模式利弊的基礎(chǔ)上對職工持股形式進(jìn)行引導(dǎo)。對于公司持股會，在內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)完善、能夠獨(dú)立地發(fā)揮作用的企業(yè)而又妥善地處理新老職工的利益分配等幾對關(guān)系的前提下，應(yīng)當(dāng)允許職工持股會的合法存在；另一方面，協(xié)議方式實(shí)現(xiàn)職工持股在現(xiàn)實(shí)中越來越多見，需要完善相關(guān)法規(guī)，包括在信托法增加對民事信托的登記制度和股權(quán)委托的情況下表決權(quán)的處理方式的規(guī)定，在合同法領(lǐng)域明確職工之間的代持股協(xié)議的效力判斷規(guī)則；在國有企業(yè)這一特殊領(lǐng)域，應(yīng)慎重推行職工持股或變相收購，規(guī)范職工持股企業(yè)利用國有資產(chǎn)的積累轉(zhuǎn)增資的行為。

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