周明勇

論司法衡平傳統(tǒng)及當(dāng)代的價(jià)值

周明勇*

無(wú)論是西方的法律衡平還是中國(guó)古代的倫理衡平，其實(shí)質(zhì)都是一種中庸之道，它既是一種不同利益的平衡方法，也是一種不同審判依據(jù)平衡的方法。通過(guò)探討司法衡平傳統(tǒng)及其公平、公正原則的理論淵源，筆者認(rèn)為各種利益沖突的利益衡量與均衡博弈是司法衡平的根基;司法衡平是司法公正的方法和手段，司法公正是司法衡平的目的和結(jié)果。因此，司法衡平傳統(tǒng)在我國(guó)法治現(xiàn)代司法改革和實(shí)踐中具有重要的借鑒意義。

衡平法 中國(guó)古代法司法衡平 利益衡量

公正的司法是解決社會(huì)沖突制度化的手段。公正即公平和正義，那么什么是公平、正義呢?正如羅爾斯所說(shuō)，“公平、正義原則產(chǎn)生于利益的博弈”，縱觀古今，這種利益博弈就是所謂的司法衡平。(司法等)制度是利益博弈的產(chǎn)物也是解決沖突的博弈的均衡解。以理性為前提，在一定規(guī)則下，在兩個(gè)利益相反的利益競(jìng)爭(zhēng)者之間，總存在一個(gè)對(duì)各方都是最佳的利益平衡點(diǎn)。因而，均衡是博弈的最佳戰(zhàn)略或行動(dòng)所達(dá)到的穩(wěn)定狀態(tài)，即雙方都能接受的利益均衡點(diǎn)，雖然不是最理想的，但卻是最現(xiàn)實(shí)的、雙方都能接受的最佳結(jié)果。所以，作為統(tǒng)治階級(jí)意志的法所確認(rèn)和保護(hù)的不僅是統(tǒng)治階級(jí)的利益，還包括被統(tǒng)治階級(jí)不與統(tǒng)治階級(jí)根本利益相沖突的利益以及該社會(huì)的共同利益;法不僅體現(xiàn)統(tǒng)治階級(jí)贊同的公平、正義，而且是與受生產(chǎn)力制約的一定生產(chǎn)方式相適應(yīng)的、在該社會(huì)占主導(dǎo)地位的公平、正義，至少是該社會(huì)大多數(shù)人可以接受的公平、正義。

通過(guò)探討中西司法衡平傳統(tǒng)，筆者認(rèn)為，無(wú)論是我國(guó)古代的德主刑輔、以德去刑的儒家泛倫理的中庸思想，還是西方社會(huì)的衡平的司法制度，都是利用“衡平”原則和利益衡量理論通過(guò)司法衡平的博弈達(dá)到“定分止?fàn)帯?司法衡平傳統(tǒng)對(duì)我國(guó)和諧社會(huì)的建立仍然具有現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。

一、衡平的歷史發(fā)展

中國(guó)古代的儒家和古希臘思想家亞里士多德都講“中庸之道”，中庸之道是一種尋求平衡的方法，可以適用于各領(lǐng)域。其中，在司法層面它既是平衡不同利益的一種方法，也是一種衡平(平衡)不同審判依據(jù)的方法。司法衡平是中西古代思想家共同關(guān)注的問(wèn)題，其理念在中西司法傳統(tǒng)中占有重要地位，司法衡平的理念與中西哲學(xué)傳統(tǒng)中的“中庸之道”有密切的關(guān)系。正如亞里士多德所說(shuō):“法律是一種中道的權(quán)衡?！绷⒎ê退痉ň鶓?yīng)根據(jù)中庸之道去平衡不同的利益，如此才能有助于公平、公正。貝卡利亞說(shuō):“法官應(yīng)該是一半與罪犯地位同等的人，一半是與受害者地位同等的人。”這是說(shuō)法官應(yīng)當(dāng)保持中立，做到不偏不倚，如此才能平衡雙方當(dāng)事人的利益，實(shí)現(xiàn)司法公正。①崔永東:《司法平衡與“中庸之道”》，載《傳承》2011年第13期。

“衡平”概念本意是指糾補(bǔ)可能被錯(cuò)誤適用的法律，同時(shí)也是一種修正的法律正義，是超越法律本身而以法律之上“真正的真理”作為衡量是非黑白的原理。因此，衡平法是“公平”、“正義”之旨意，可以用自然法加以涵蓋;狹義上講，則是用來(lái)指稱一種與“嚴(yán)格法”相對(duì)應(yīng)的適用社會(huì)“公平原則”的司法現(xiàn)象，是自然法的具體化或“自然正義”原則和規(guī)則，或法律由自發(fā)演進(jìn)進(jìn)入自覺(jué)發(fā)展進(jìn)程中人類有意識(shí)地以“自然正義”匡正、補(bǔ)充、影響或改進(jìn)和完善“法律正義”的主要手段。①?gòu)埐束P:《現(xiàn)代英國(guó)法治的歷史開(kāi)端》，載《社會(huì)科學(xué)》2001年第3期。

(一)西方國(guó)家衡平司法的歷史發(fā)展

衡平法是在普通法(習(xí)慣法)的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，其發(fā)祥地是英國(guó);而英國(guó)普通法則是以令狀訴訟制度為基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的。公元14世紀(jì)專門(mén)設(shè)立了衡平法院(或稱大法官法院)。自此，在英國(guó)法中普通法與衡平法并存，普通法院與衡平法院并存?？傊?guó)的衡平法或衡平法院的出現(xiàn)有其獨(dú)特的歷史條件和原因。隨著中世紀(jì)后期英國(guó)商品貨幣的發(fā)展，新的社會(huì)關(guān)系和沖突層出不窮，形式主義及保守的普通法顯然難以適應(yīng)。由于令狀種類和范圍有限，許多爭(zhēng)議往往由于無(wú)相應(yīng)令狀而無(wú)法在普通法院起訴尋求法律保護(hù)，即使有的訴訟普通法院受理了，又因普通法內(nèi)容刻板和補(bǔ)救方式的有限而難以獲得公正處理。于是人們根據(jù)傳統(tǒng)的習(xí)慣直接向國(guó)王提起訴訟。面對(duì)日益增多的訴訟，國(guó)王便委托大法官處理。在最初幾個(gè)世紀(jì)，衡平法并不要求嚴(yán)格遵循先例，只要求大法官根據(jù)“公平”、“正義”等原則和自己的“良知”對(duì)這些案件進(jìn)行獨(dú)立的審理。這在賦予大法官極大的自由裁量權(quán)時(shí)，也帶來(lái)了眾多的爭(zhēng)議和不滿，人們批評(píng)早期的衡平法是“大法官的腳”，可大可小，具有很大的伸縮性。為了減少矛盾和糾紛，先例原則逐漸在衡平法院確立起來(lái)，衡平法院也像普通法院一樣嚴(yán)格遵循先例，其判決也須附理由并采先例拘束理論。②陳鋒:《從倫理衡平到法律衡平——我國(guó)衡平司法傳統(tǒng)的意義、困境與出路》，載《法學(xué)》2006年第8期。在此基礎(chǔ)上，衡平法逐漸體系化，并成為一種獨(dú)立于普通法和普通法院之外的衡平法體系和衡平法院系統(tǒng)。雖然英國(guó)1875年的司法改革廢除了普通法院與衡平法院不同的管轄，重組英國(guó)法院體系，使得兩大法院系統(tǒng)合而為一，所有法院都可適用英國(guó)法的全部規(guī)則，同時(shí)，衡平法和普通法也日趨融合，很多衡平法規(guī)則被普通法或制定法所吸收。但是，這并不意味著衡平法已經(jīng)消失，直至今天，衡平法仍是創(chuàng)造新原則和補(bǔ)救規(guī)則的重要手段。衡平法優(yōu)先原則也在1981年《最高法院法》中得到重申，衡平法仍在英國(guó)法律體系中發(fā)揮著重要作用。

因此，14世紀(jì)以后形成的英國(guó)衡平法，是掌握著國(guó)王“良心”的大法官，為糾正和彌補(bǔ)普通法的不足而運(yùn)用“衡平”手段創(chuàng)制的一種判例法體系。在西方尤其是英美法國(guó)家，特別強(qiáng)調(diào)法官應(yīng)依據(jù)良心(conscience)和自然正義(natural justice)進(jìn)行審判。菲爾普斯(Charles Phelps)指出:“所謂司法衡平，是指有能力的法官，依據(jù)其受有訓(xùn)練的良心請(qǐng)求救濟(jì)。”①Wassertrom.R.A ，The Judicial Decision，Stanford University Press，1961，p.87.這種意義上的“衡平”，具有了超越英國(guó)衡平法乃至外國(guó)法的更為廣泛的含義，正如沈宗靈教授就“衡平”概念所作的解釋:在西方法中，衡平一詞也是一個(gè)多義詞。主要有以下三種相互聯(lián)系的意義:第一，它的基本含義是公正、公平、公道、正義;第二，指嚴(yán)格遵守法律的一種例外，即在特定情況下，要求機(jī)械地遵守某一法律規(guī)定反而導(dǎo)致不合理、不公正的結(jié)果，因而就必須使用另一種合理的、公正的標(biāo)準(zhǔn)。一般來(lái)說(shuō)，法律中往往規(guī)定了某些較廣泛的原則、有伸縮性的標(biāo)準(zhǔn)或通過(guò)法律解釋和授予適用法律的人以某種自由裁量權(quán)等手段，來(lái)消除個(gè)別法律規(guī)定和衡平之間的矛盾。第三，指英國(guó)自中世紀(jì)開(kāi)始興起的與普通法或普通法法院并列的衡平法或衡平法院。當(dāng)然，衡平法或衡平法院這兩個(gè)名稱所講的衡平也導(dǎo)源于以上第一種，特別是第二種意義上的衡平。②參見(jiàn)沈宗靈:《比較法總論》，北京大學(xué)出版社1987年版，第172—173頁(yè)。

至于羅馬法，在中世紀(jì)經(jīng)德、法等國(guó)繼受之后，受到自然法及人文主義的影響，衡平理念滲透入實(shí)體法，法律與衡平逐漸融為一體。許多規(guī)范具有衡平的性質(zhì)，在構(gòu)成要件及法律效果上容許就個(gè)案加以衡量，以實(shí)現(xiàn)正義。但是，19世紀(jì)后期、20世紀(jì)初期壟斷資本主義的快速發(fā)展，使得法律與現(xiàn)實(shí)社會(huì)相脫節(jié)的矛盾日益凸顯，僅憑制定法中具有衡平性質(zhì)的法律條文，已經(jīng)不能滿足法律調(diào)節(jié)社會(huì)生活的需要。在此情況下，德國(guó)以及其后的日本等大陸法系國(guó)家也在批判概念法學(xué)的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生并發(fā)展了利益法學(xué)、利益衡量等法律方法論，要求法官進(jìn)一步直接依據(jù)衡平理念處理案件。不過(guò)，這些國(guó)家仍然非常強(qiáng)調(diào)，法官要通過(guò)“法規(guī)的理論證成”等方式，一方面對(duì)照法律檢驗(yàn)衡平結(jié)論的正確性和妥當(dāng)性，另一方面也賦予衡平結(jié)論法律上的理由，以此增加裁判的說(shuō)服力，贏得公眾的信任和支持。①參見(jiàn)陳鋒:《從倫理衡平到法律衡平——我國(guó)衡平司法傳統(tǒng)的意義、困境與出路》，載《法學(xué)》2006年第8期。

從西方衡平司法傳統(tǒng)來(lái)看，衡平理念發(fā)生于人類社會(huì)一個(gè)更為進(jìn)步的法的自覺(jué)發(fā)展階段，如羅馬的“裁判官法”和英國(guó)的“衡平法”。其權(quán)威和效力來(lái)自于其特殊的具有倫理性的原則而非任何人或團(tuán)體的特權(quán)，從而區(qū)別于擬制和立法。衡平的原則具有比普通的法律更高的權(quán)威性和神圣性。衡平法重意圖而輕形式。“求實(shí)質(zhì)而舍軀殼，重實(shí)際而輕形式”是公平和正義的真諦。

(二)我國(guó)古代的衡平司法傳統(tǒng)

在中世紀(jì)的思想中，關(guān)于良心的討論焦點(diǎn)在個(gè)人的道德生活。理論家將良心分為兩個(gè)部分:良知(synderesis)和心知(conscientia)。著名的經(jīng)院主義哲學(xué)家托馬斯·阿奎那認(rèn)為，良知是人們對(duì)于自然法主要原則的先天知識(shí);當(dāng)個(gè)體將良知適用于具體情況的時(shí)候，他將此稱為心知。②參見(jiàn)冷霞:《“同途殊歸”還是“殊途同歸”?》，載《比較法研究》2010年第2期。除阿奎那外，其他中世紀(jì)經(jīng)院主義哲學(xué)家還將良心與神法、理性法聯(lián)系起來(lái)。加布里埃爾·比爾(Gabriel Biel)也持有類似的觀點(diǎn)，他認(rèn)為良心是神法的“使者”:“良心事實(shí)上如同法律的命令”，“宣告一些行為應(yīng)當(dāng)被完成，或者本應(yīng)被完成，或者被避免，或者本應(yīng)被避免”。③Norman Doe，F(xiàn)undam ental Authority in Late M edieval English Law，Cambridge U-niversity Press，1990，p.134.故從哲學(xué)視角而言，英國(guó)衡平法中“良心”原則是建立在中世紀(jì)的經(jīng)院主義哲學(xué)基礎(chǔ)之上并具有濃厚的宗教色彩的原則。因此，由神職人員擔(dān)任的大法官在大法官法院中作為判案基礎(chǔ)的“良心”原則正是源自于基督教的信仰原則:不得背棄他人的信任，不得違背承諾，救助窮人和無(wú)助者;大法官在法庭上對(duì)于良心的探求和懺悔與神甫在拯救靈魂時(shí)對(duì)良心的探求非常相似，他們所關(guān)心的同樣是“精神上的健康”、“靈魂之善”。與此相對(duì)應(yīng)，英國(guó)中世紀(jì)與基督教神學(xué)有著密切關(guān)聯(lián)的衡平法與理性法、神法相關(guān)聯(lián)，對(duì)普通法進(jìn)行道德評(píng)判。④參見(jiàn)冷霞:《“同途殊歸”還是“殊途同歸”?》，載《比較法研究》2010年第2期。

綜上，如果將中國(guó)古代衡平司法與英國(guó)中世紀(jì)衡平法相比，我們可以發(fā)現(xiàn)兩者在這方面非常類似。例如，中國(guó)古代的“春秋決獄”基于以“三綱五?！睘楹诵牡娜寮医?jīng)義實(shí)現(xiàn)衡平，這與中世紀(jì)的大法官并非基于先例原則進(jìn)行衡平司法，而是基于“良心”原則實(shí)現(xiàn)衡平不乏相似之處;同時(shí)，在法律活動(dòng)的靈活性和能動(dòng)性方面，中國(guó)傳統(tǒng)的衡平司法也十分近似于英國(guó)的衡平法，司法官在衡平司法具體活動(dòng)過(guò)程中以儒學(xué)作為總體指導(dǎo)，也比較倚重于個(gè)人的智識(shí)和經(jīng)驗(yàn)。事實(shí)上，中國(guó)社會(huì)的文明源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，有一套獨(dú)特、穩(wěn)定而又和諧的規(guī)范性秩序，古代的司法官盡管缺乏系統(tǒng)的職業(yè)化的法律訓(xùn)練，但是他們生于斯，長(zhǎng)于斯，了解傳統(tǒng)社會(huì)的規(guī)則和習(xí)慣，洞悉本土的人情世故和社會(huì)風(fēng)習(xí)，掌握著一套獨(dú)特而又行之有效的解決社會(huì)糾紛和沖突的方法，從而形成了在形式和價(jià)值上根本不同于西方(也不盡同于其他東方社會(huì))的法律觀、秩序觀以及法律運(yùn)行模式。這個(gè)主要由讀書(shū)人組成的司法官群體，憑借讀圣賢書(shū)所積淀下來(lái)的一套知識(shí)、態(tài)度、理念和信仰，形成并分享著群體內(nèi)部關(guān)于社會(huì)公平和正義的價(jià)值體系，力圖在具體的司法活動(dòng)中身體力行之，實(shí)踐著自然和諧的社會(huì)理想，通過(guò)其大量的、具體的實(shí)踐活動(dòng)形成了關(guān)于“衡平”的司法傳統(tǒng)。①參見(jiàn)顧元:《中國(guó)衡平司法傳統(tǒng)論綱》，載《政法論壇》2004年第2期?？傊?，中國(guó)傳統(tǒng)的衡平司法是以建立或者恢復(fù)一種穩(wěn)定、和諧的人際關(guān)系和社會(huì)關(guān)系為根本的著眼點(diǎn)，來(lái)看待和解決現(xiàn)實(shí)的糾紛(特別是民事糾紛)的。在大量的具體糾紛案件中，司法官為了直接實(shí)現(xiàn)“公道”、“合理”，以達(dá)“平衡”和中庸和諧之目的，往往不惜以犧牲法律的普遍性為代價(jià)，這有著文化上的深刻原由。而且，中國(guó)古代認(rèn)知和處理糾紛的范疇體系，與倫理道德在很大程度上合為一體，糾紛的認(rèn)知和處理也由社會(huì)所公認(rèn)的道德倫理上處于優(yōu)越地位的主體所主宰。所以，以解決糾紛為基本導(dǎo)向的司法官，在必要時(shí)犧牲以法律規(guī)則來(lái)服務(wù)于現(xiàn)實(shí)之需，就不是很難理解的現(xiàn)象了。②參見(jiàn)顧元:《中國(guó)傳統(tǒng)衡平司法與英國(guó)衡平法之比較——從“同途而殊歸”到“殊歸同途”》，載《比較法研究》2004年第4期。

孔子說(shuō):“道之以政，齊之以刑，民免而無(wú)恥;道之以德，齊之以禮，有恥且格?！边@就是儒家全部法律思想的出發(fā)點(diǎn)和核心內(nèi)容，也是中國(guó)古代正統(tǒng)法律思想的真諦所在?？鬃印叭蕦W(xué)”體系的實(shí)質(zhì)就是主張以調(diào)和作為解決所有社會(huì)矛盾的根本途徑的哲學(xué)體系;因而，在儒家看來(lái)和解是解決現(xiàn)實(shí)糾紛和訴訟的基本辦法。因此，古代中國(guó)審美意識(shí)中十分推崇和諧，強(qiáng)調(diào)對(duì)立面的均衡統(tǒng)一，而把均衡的打破以及對(duì)立面的相互矛盾和沖突視為應(yīng)予竭力避免的缺陷乃至災(zāi)難。和諧的觀念不僅涉及美的外在感性形式，而且更強(qiáng)調(diào)它的社會(huì)倫理道德的意義?！抖Y記·中庸》曰，“發(fā)而皆中節(jié)謂之和”，“中也者，天下之大本也;和也者，天下之達(dá)道者”。這個(gè)“和”就是和諧，圣人之所以制禮作樂(lè)，其目的就在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的和諧。①參見(jiàn)顧元、李元:《無(wú)訟的價(jià)值理想與和諧的現(xiàn)實(shí)追求——中國(guó)傳統(tǒng)司法基本特質(zhì)的再認(rèn)識(shí)》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2008年第1期。《論語(yǔ)·學(xué)而》說(shuō):“禮之用，和為貴，先王之道斯為美。”儒家所講求的自然和諧和中庸之道，不單純是哲學(xué)思想和審美的評(píng)價(jià)，它更深入到社會(huì)政治領(lǐng)域，成為統(tǒng)治者施政的一種理念，對(duì)于古代無(wú)訟法律意識(shí)的形成無(wú)疑也有著重要的影響。儒家認(rèn)為，和諧包括天道自然和諧、天人和諧和人人和諧，這些決定著國(guó)家和個(gè)人的幸福。特別是人與人之間的和諧，講求互諒互讓，自己要正名分，明等差，并使各人都能夠安分守己，避免發(fā)生糾紛和矛盾。即使發(fā)生了糾紛，也應(yīng)力圖通過(guò)和解，調(diào)處息訟，使大事化小，小事化了。為了達(dá)到和諧的理想境界，人們就應(yīng)奉行中庸之道為做人處世的行為準(zhǔn)則。②參見(jiàn)顧元、李元:《無(wú)訟的價(jià)值理想與和諧的現(xiàn)實(shí)追求——中國(guó)傳統(tǒng)司法基本特質(zhì)的再認(rèn)識(shí)》，載《中國(guó)人民公安大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2008年第1期。

總之，“中庸之道”作為一種“平衡術(shù)”，不僅指利益的平衡，還包括審判依據(jù)之間的平衡。中國(guó)古代儒家化的法官審理案件時(shí)注意尋求“情理”與法律之間的平衡。何謂“情理”?按照日本學(xué)者滋賀秀三的說(shuō)法，情理就是人們的公平正義觀。情與理在本質(zhì)上是相通的，但也有細(xì)微的區(qū)別，“理”更抽象一些，指道德原理、道德原則;“情”更具體一些，更感性一些，指道德規(guī)范、道德情感。中國(guó)古代法官以“情法允協(xié)”作為審判的基本原則，實(shí)際上是指情法兼顧、情法平衡?！睹珪?shū)判清明集》(匯集了古代法官平衡情法進(jìn)行審判的案例)稱法官審判就是“酌情用法，以平其事”，“酌情用法”就是平衡情理與法律，這樣有助于當(dāng)事人雙方的利益平衡。③參見(jiàn)崔永東:《司法平衡與“中庸之道”》，載《傳承》2011年第13期。

二、司法衡平傳統(tǒng)對(duì)當(dāng)代的價(jià)值

我國(guó)目前仍處于從傳統(tǒng)法制向現(xiàn)代化法治國(guó)家轉(zhuǎn)型的時(shí)期，雖然通過(guò)法律的大量引進(jìn)和移植，我國(guó)法律制度的現(xiàn)代化、國(guó)際化程度得以切實(shí)提高，但與之相對(duì)應(yīng)的法律理念的現(xiàn)代化、國(guó)際化和法治化，卻相對(duì)受到忽視。傳統(tǒng)法律理念仍依著慣性持久地存在，并深刻影響乃至困擾著我國(guó)當(dāng)前的法治建設(shè)。在此情況下，照搬西方的法治模式和理論，片面地強(qiáng)調(diào)法律至上、司法獨(dú)立和法律的形式理性，全盤(pán)否定倫理衡平的司法傳統(tǒng)，在實(shí)踐中尚行不通。但是，倫理衡平將“人情”置于“國(guó)法”之上，這與強(qiáng)調(diào)法律至上的現(xiàn)代法治有著根本對(duì)立的立場(chǎng)。從某種意義上講，不斷強(qiáng)化倫理衡平的后果，就是不斷破壞正在形成之中的法治觀念和正在建設(shè)之中的國(guó)家法治。因此，目前可行之計(jì)是在現(xiàn)代法治的視野下，對(duì)倫理衡平的司法傳統(tǒng)加以改造，在盡量克服其弊端的同時(shí)，又能切實(shí)發(fā)揮其優(yōu)點(diǎn)和作用，使其進(jìn)一步服務(wù)于我國(guó)當(dāng)前的法治建設(shè)。①參見(jiàn)陳鋒:《從倫理衡平到法律衡平——我國(guó)衡平司法傳統(tǒng)的意義、困境與出路》，載《法學(xué)》2006年第8期。

(一)我國(guó)目前司法衡平實(shí)踐的意義及不足

在現(xiàn)代法治的視野下，目前我國(guó)的衡平司法實(shí)踐依然有其存在的合理性:首先，衡平司法在裁判中能體現(xiàn)法律原則、法律精神，有助于彌補(bǔ)法律漏洞。特別是在疑難案件的處理中，倫理衡平在一定程度上能夠更好地實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與正義，減少或避免由于對(duì)形式正義的無(wú)限推崇而造成犧牲個(gè)案實(shí)質(zhì)正義的現(xiàn)代法治代價(jià)。其次，衡平司法在一定程度上還有助于法官能動(dòng)地解釋和適用法律，推進(jìn)法律創(chuàng)新發(fā)展。疑難案件的存在對(duì)法律創(chuàng)新提出了要求，而倫理衡平則為法官如何通過(guò)個(gè)案衡平，對(duì)法律進(jìn)行創(chuàng)造性解釋和適用，提供了一種可資借鑒的思維視角和思維方法。②參 見(jiàn)陳 鋒:《 從倫 理衡平 到法 律衡 平—— 我國(guó) 衡平司 法傳 統(tǒng)的 意義、 困境 與出路》， 載《 法學(xué)》2006年 第8期。

但是，目前司法實(shí)踐中的倫理衡平就總體而言，與現(xiàn)代法治相距甚遠(yuǎn)，甚至是背道而馳的。主要表現(xiàn)在:削弱了法律的權(quán)威性，損害了法律的普遍性，破壞了法律的安定性，增加了司法主觀主義的危險(xiǎn)性。

首先，從某種程度上講，法治就是法律至上、“規(guī)則之治”，它意味著法律在國(guó)家和社會(huì)生活中具有至高無(wú)上的權(quán)威，法律一旦制定，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格得到遵守和執(zhí)行。但法官在倫理衡平中往往過(guò)于倚重道德化的善惡判斷，造成成文法的棄置，這無(wú)疑對(duì)法律的權(quán)威造成了極大的沖擊。其次，法律的普遍平等性要求法律面前人人平等，但倫理衡平卻是要在個(gè)案中通觀相關(guān)情況，有差別地適用法律，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義。同時(shí)，法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系的優(yōu)點(diǎn)就在于法律的確定性能給人們的行為提供明確具體的預(yù)期，但法官在倫理衡平中繞開(kāi)甚至違背法律作出的裁判，卻在很大程度上降低甚至破壞了人們對(duì)法律的預(yù)期。同時(shí)，由于倫理衡平以糾紛解決為導(dǎo)向，強(qiáng)調(diào)維護(hù)群體的秩序與和諧，而非個(gè)人正義與權(quán)利的張揚(yáng)，再加上實(shí)際運(yùn)作中，群體秩序往往掌握在強(qiáng)者手中，這使得強(qiáng)者容易假借群體和諧之名壓制與其發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)的弱者，進(jìn)而損害弱者的合法權(quán)利和利益。最后，倫理衡平在漠視法律規(guī)則的同時(shí)，也使法官的自由裁量權(quán)被無(wú)限放大，再加上作為倫理衡平依據(jù)的道德化的善惡判斷不存在絕對(duì)的客觀標(biāo)準(zhǔn)，從而進(jìn)一步減少了對(duì)法官裁判的限制。這種缺乏制約的自由裁量權(quán)，極易導(dǎo)致司法的主觀和恣意。在這方面，中國(guó)古代社會(huì)中各朝各代難以根除的司法腐敗，已經(jīng)為我們提供了前車之鑒。①參見(jiàn)陳鋒:《從倫理衡平到法律衡平——我國(guó)衡平司法傳統(tǒng)的意義、困境與出路》，載《法學(xué)》2006年第8期。

(二)衡平司法對(duì)我國(guó)法治現(xiàn)代化司法改革的借鑒意義

在衡平司法傳統(tǒng)的發(fā)展和傳承中，尤其是西方英美法系國(guó)家仍然非常強(qiáng)調(diào)法官要通過(guò)“法規(guī)的理論證成”等方式，一方面對(duì)照法律檢驗(yàn)衡平結(jié)論的正確性和妥當(dāng)性，另一方面也賦予衡平結(jié)論法律上的理由，以此增加裁判的說(shuō)服力，贏得公眾的信任和支持。司法公正是司法平衡的目的和結(jié)果，司法平衡是司法公正的方法和手段，是建立在理性分析基礎(chǔ)之上的一種理解法律的方法，其實(shí)質(zhì)是利益衡量、利益均衡在司法領(lǐng)域的博弈，其具體目的是將紙面上的法律落實(shí)為個(gè)案的公正處理。因此，筆者認(rèn)為衡平司法傳統(tǒng)對(duì)我國(guó)的司法改革和實(shí)踐仍然具有重要的借鑒意義。

首先，衡平司法在性質(zhì)上屬于一種因解決法律與現(xiàn)實(shí)相脫節(jié)的矛盾而發(fā)展起來(lái)的救濟(jì)途徑，具有極強(qiáng)的生命力。只要存在法律滯后于社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)象，就存在衡平司法。目前世界各國(guó)都有著大量的衡平司法理論和實(shí)踐，就連已經(jīng)實(shí)現(xiàn)法治社會(huì)建設(shè)的西方國(guó)家也不例外。因此，衡平司法在我國(guó)的當(dāng)前的法治建設(shè)中仍然有著繼續(xù)存在的合理性和必要性。

其次，西方國(guó)家的衡平司法傳統(tǒng)是一種以法律、法意或法理作為衡平依據(jù)的法律衡平。西方國(guó)家崇尚規(guī)則之治，強(qiáng)調(diào)法律具有優(yōu)于倫理道德等其他規(guī)范的至高無(wú)上的地位。這種不同的文化背景，決定了西方國(guó)家具有和我國(guó)倫理衡平不同的衡平理念和司法模式。一方面，西方國(guó)家法官適用衡平司法的情形是有嚴(yán)格限定的，只有在出現(xiàn)法律漏洞等法律適用上的疑難案件，甚至是法律明文規(guī)定授權(quán)法官可以衡平司法的情形下，法官才可以進(jìn)行衡平司法。另一方面，西方國(guó)家的法官在適用衡平司法時(shí)，其考量的因素基本上只是法律原則、法律精神或法律原理，即使是“公平正義”等類似于道德規(guī)范的抽象觀念，也是將其納入法律視角后，轉(zhuǎn)化為法律精神進(jìn)行闡釋和考量。相比之下，我國(guó)法官的倫理衡平就十分隨意，這不僅表現(xiàn)在倫理衡平的適用情形極為廣泛，①我國(guó)的司法實(shí)踐中，除了法律適用的疑難案件外，還有其他大量的事實(shí)認(rèn)定上的疑難案件，甚至法律適用和事實(shí)認(rèn)定上均無(wú)疑難，僅僅是裁判結(jié)果可能不利于解決糾紛、不利于維護(hù)社會(huì)秩序和諧穩(wěn)定的其他大量案件，法官都會(huì)自覺(jué)或不自覺(jué)地進(jìn)行倫理衡平，在考量裁判的社會(huì)可承受程度之后，才結(jié)合法律作出相應(yīng)的處理決定。更表現(xiàn)在法官在倫理衡量中考慮更多的還不是法律、法意或法理，而是“人情”、“大局意識(shí)”、“社會(huì)效果”等法律之外的因素。

再次，西方國(guó)家通過(guò)職業(yè)法官、尊重規(guī)則和裁判的論證說(shuō)理，較好地克服了衡平司法的主觀主義危險(xiǎn)，并因此走上了和我國(guó)倫理衡平司法傳統(tǒng)不同的發(fā)展路徑。其一，西方各國(guó)的法官都是職業(yè)法官，受過(guò)專門(mén)的法律訓(xùn)練，具有統(tǒng)一的法律知識(shí)結(jié)構(gòu)和法律思維模式，這為其提高衡平司法的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性創(chuàng)造了有利條件;其二，西方國(guó)家或通過(guò)遵循先例制度確立衡平規(guī)則，或?qū)⒑馄嚼砟顫B透入實(shí)體法直接依據(jù)實(shí)體法裁判等方式，有效地提高了衡平標(biāo)準(zhǔn)的客觀性和統(tǒng)一性;其三，西方國(guó)家的法官普遍注重裁判的論證說(shuō)理，能夠以法律的論理解釋或法規(guī)的理論證成等方式，公開(kāi)衡平結(jié)論的推導(dǎo)過(guò)程，并詳細(xì)闡明理由，從而進(jìn)一步增進(jìn)了裁判的權(quán)威性和正當(dāng)性。這些因素使得西方國(guó)家的衡平司法傳統(tǒng)至今仍保持著蓬勃的活力，特別是英國(guó)還發(fā)展出了一套活力不息、完整獨(dú)特的衡平法法律體系。相比之下，我國(guó)的倫理衡平雖然與西方國(guó)家的衡平司法傳統(tǒng)都是以“衡平”為最基本的價(jià)值目標(biāo)，并且也是與法官的自由裁量權(quán)相聯(lián)系的一種靈活裁判，但最終因司法的擅斷和腐敗而廣受批評(píng)和詬病，這種中外衡平司法傳統(tǒng)同途而殊歸的情況，值得深思和反省。②陳鋒:《從倫理衡平到法律衡平——我國(guó)衡平司法傳統(tǒng)的意義、困境與出路》，載《法學(xué)》2006年第8期。

總之，筆者認(rèn)為，在完善以利益衡量為理念的我國(guó)衡平司法改革中關(guān)鍵還要做好以下幾項(xiàng)工作:

首先，加強(qiáng)對(duì)衡平司法的約束。衡平司法容易導(dǎo)致司法的主觀主義危險(xiǎn)，這是當(dāng)今世界各國(guó)的共識(shí)。有鑒于此，筆者認(rèn)為，我國(guó)目前也要采取三方面的措施，加強(qiáng)對(duì)衡平司法的約束，防止法官自由裁量權(quán)的濫用。

一是借鑒瑞士等國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)，通過(guò)立法明確規(guī)定法官衡平司法的情形。這不僅有利于減少關(guān)于衡平司法系“法官造法”的無(wú)謂爭(zhēng)論，更有利于防止個(gè)別法官任意擴(kuò)大衡平司法的適用范圍，造成衡平司法中的恣意和專斷。

二是借鑒英美法系的先例制度，建立具有中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度。在我國(guó)現(xiàn)階段法律制度尚不健全的情況下，有必要建立具有中國(guó)特色的案例指導(dǎo)制度，通過(guò)有意識(shí)、有針對(duì)性地選擇公布典型案件，明確不同類型案件的衡平標(biāo)準(zhǔn)、方法和規(guī)則，以此約束法官的自由裁量權(quán)，預(yù)防和減少法官在衡平司法中的主觀恣意。

三是要強(qiáng)調(diào)法官在裁判中的論證說(shuō)理義務(wù)，要求法官在裁判文書(shū)中公開(kāi)衡平司法結(jié)論的推導(dǎo)過(guò)程，并充分論證說(shuō)明其結(jié)論的正當(dāng)性和合法性，以最大限度地爭(zhēng)取社會(huì)公眾對(duì)法官衡平司法行為及其結(jié)果的信服和尊重。在進(jìn)行價(jià)值衡平時(shí)，社會(huì)的主流價(jià)值傾向、道德感、公共政策、公共輿論、社會(huì)效果、傳媒與司法等等這些標(biāo)識(shí)著社會(huì)需求的因素都影響著法官的價(jià)值判斷與衡量。但根據(jù)實(shí)際情況確定利益衡量的價(jià)值準(zhǔn)則，是法官在民事審判中應(yīng)遵循的原則。因此，利益衡量主張?jiān)诠怖婧蛡€(gè)人利益的關(guān)系上法官不能拘泥于某種嚴(yán)格的“法律條文”規(guī)定，使彼此沖突的利益得到最大限度的實(shí)現(xiàn)，并將其中的犧牲和摩擦降低到最小限度?！安徽撌窃鯓拥姆赏茢噙^(guò)程，都應(yīng)在結(jié)論中予以公開(kāi)詳細(xì)的說(shuō)明，對(duì)于其中的價(jià)值判斷過(guò)程，也應(yīng)有公開(kāi)的表述。因?yàn)樗痉ńY(jié)論的正當(dāng)性并不限于表面，而證明這一步的最好的做法就是按照人們的意愿對(duì)做出結(jié)論的理由予以坦率的陳述，并以一種恰當(dāng)而可證明的方式解釋沖突，是證明結(jié)論正當(dāng)?shù)年P(guān)鍵所在。也只有這樣，司法人員的價(jià)值判斷的過(guò)程才能得到充分的制約?！雹傩奁G玲:《法律推理與利益衡量》，載《福建高等公安專科學(xué)校學(xué)報(bào)》2000年第2期。

其次，加強(qiáng)法官隊(duì)伍建設(shè)。由于我國(guó)法官的職業(yè)化程度不高，法律素質(zhì)不強(qiáng)，在我國(guó)現(xiàn)階段從倫理衡平到法律衡平的轉(zhuǎn)變中，加強(qiáng)法官隊(duì)伍職業(yè)化建設(shè)，切實(shí)增強(qiáng)法官衡平司法能力，就顯得尤為重要。我們一方面要嚴(yán)格法官隊(duì)伍的準(zhǔn)入條件，保證法官隊(duì)伍的整體水平;另一方面更要對(duì)已經(jīng)在編在職的法官加強(qiáng)學(xué)歷教育和崗位培訓(xùn)，特別是要加強(qiáng)法官在法律解釋、法律適用和法律論證等方面的能力訓(xùn)練，進(jìn)而切實(shí)提高法官的法律素養(yǎng)和司法技能，為法官更好地理解、把握法律精神和原理，更好地通過(guò)衡平司法實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與正義，提供有力的人才保障和智力支持。②參見(jiàn)陳鋒:《從倫理衡平到法律衡平——我國(guó)衡平司法傳統(tǒng)的意義、困境與出路》，載《法學(xué)》2006年第8期。

(初審編輯 林藝芳)

Discussion of Traditional Judicial Equity and Its Modern Value

Zhou Mingyong

In both Western legal equity and ancient Chinese ethical equity，the essence is a kind of doctrine of moderation，not only as a kind of balance of differing interests，and for different trial basis.This article discusses the traditional judicial equity and the theoretical origin of justice principles.The author believes that the foundation of judicial equity means balancing various conflicts of interest and its equilibrium.Judicial balance is the approach and means of judicial justice，while judicial justice is also the purpose and consequence of judicial balance.Therefore the tradition of judicial equity has been drawing significantly on Chinesemodern judicial development and practice.

Equity Chinese Ancient Judicial Equity Interest Balance

*周明勇，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院經(jīng)濟(jì)法專業(yè)博士生，高級(jí)經(jīng)濟(jì)師。