趙志福

（昆明理工大學(xué) 法學(xué)院，昆明 650500）

【法壇論衡】

論法治的二律背反原理
——以入罪慎行與嚴(yán)密法網(wǎng)二律背反為視角

趙志福

（昆明理工大學(xué) 法學(xué)院，昆明 650500）

在法治路徑中，法治本身存在諸多限定性因素，而從現(xiàn)象學(xué)上看，其突出癥結(jié)就是法治的多重規(guī)律所存在的緊張關(guān)系。入罪慎行與嚴(yán)密法網(wǎng)對作為后盾之法而言，已是不可回避的規(guī)律；對此二律背反的解決，需著眼于刑法本體論范疇及刑事政策原理展開研究，即重點(diǎn)從立法、政策兩個方位尋求進(jìn)路。

法治；二律背反；刑事政策

二律背反（antinomies）是18世紀(jì)德國古典哲學(xué)家伊曼努爾·康德提出的哲學(xué)概念，是指雙方各自依據(jù)普遍承認(rèn)的原則建立起來的、認(rèn)為正確的兩個命題之間的矛盾沖突。法哲學(xué)研究表明，在法治進(jìn)程中同樣會出現(xiàn)一些規(guī)律相悖的現(xiàn)象，如“秩序維護(hù)”與“人權(quán)保障”、“有效證明”與“程序正當(dāng)”、“政策”與“法律”等等，而這些問題的出現(xiàn)并未引起學(xué)界的廣泛關(guān)注，且出現(xiàn)對其一律的過分追求，忽略其二律的需求性。這種極端化的價值追求路徑已經(jīng)造成理論與實(shí)踐的困境。筆者以刑法本性及法治內(nèi)核的雙面為進(jìn)路，研究“入罪慎行”與“嚴(yán)密法網(wǎng)”緊張關(guān)系的成因，并立足刑法本體論范疇與刑事政策原理來解決二者的緊張關(guān)系，以期為入罪慎行與嚴(yán)密法網(wǎng)的二律背反問題求教于方家。

一、刑法的本性決定入罪慎行

多數(shù)學(xué)者認(rèn)為刑法是一種“必要的惡”，這種必要的惡是人們不得已的選擇，因?yàn)槿魶]有刑法，刑罰將無從而來，而對實(shí)施惡的行為人的審判將沒有法根據(jù)，若對其進(jìn)行嚴(yán)厲處罰，將成為另一類實(shí)施惡行為的人（團(tuán)體），其與前者所實(shí)施的惡將無本質(zhì)的區(qū)別。因此，為了使后者對前者的嚴(yán)厲處罰具有正當(dāng)依據(jù)，必須保留這種“必要的惡”。［1］1－3據(jù)此，筆者對“刑法是一種‘必要的惡’的論斷”同樣持肯定態(tài)度。筆者認(rèn)為，對刑法惡的本性可從兩方面深入考察。

1.刑法是帶有殺傷性的強(qiáng)力工具。馬克思說過，法律是階級意志的體現(xiàn)，而這種體現(xiàn)是對敵專政（必須是一種強(qiáng)力）的手段。中國古代法律史，可謂苛刻之刑史。尤其是對暴政之君而言，刑法是其青睞的治理工具，是其鎮(zhèn)壓百姓的有力手段，但更是其走向滅亡的重大誘因。刑法之惡，可從刑法的機(jī)能談起。日本有學(xué)者將刑法的機(jī)能界定為刑罰的報(bào)復(fù)感情綏靖機(jī)能、保安機(jī)能、贖罪機(jī)能、預(yù)防機(jī)能、規(guī)制機(jī)能。［1］42－46而報(bào)復(fù)、保安、贖罪、預(yù)防與規(guī)制多是通過對犯罪人處以刑罰為前提的，正是刑罰給犯罪人帶來痛苦，才使刑法具有上述機(jī)能，從而實(shí)現(xiàn)刑法維護(hù)社會秩序、保障人權(quán)的目的。臺灣地區(qū)學(xué)者指出：“刑法具有道德性與倫理性，痛苦性、強(qiáng)制性及殺傷性，不完整性，政治性與工具性，最后手段性?！保?］這種見解發(fā)人深思，可使我們從總體上感知刑法的強(qiáng)力特性，而且這種強(qiáng)力帶有殺傷性、痛苦性、殘酷性。這種具有強(qiáng)力殺傷性的天然屬性注定是一種暴力、是一種惡。

2.刑法具有強(qiáng)烈的負(fù)面效應(yīng)。刑法是一種“必要的惡”可從他的負(fù)面效應(yīng)進(jìn)行考察。刑法的負(fù)面效應(yīng)主要體現(xiàn)在以下幾個方面：首先是刑事處罰的嚴(yán)厲性。無論是普遍意義上的重刑主義國家，還是普遍意義上的輕刑法治國，刑罰較其他法律制裁措施都顯現(xiàn)出嚴(yán)厲的一面。例如：我國刑罰措施的類型，可分其為主刑與附加刑。對主刑的適用，多是以自由刑為主、罰金附加刑為輔的格局，明顯比非刑罰處罰措施的賠償損失、賠禮道歉等方式更具有嚴(yán)厲性。其次是占統(tǒng)領(lǐng)地位的刑罰處罰措施具有不可恢復(fù)性。當(dāng)前，世界各國刑罰措施的主要手段是自由刑與罰金刑，而在我國刑罰規(guī)范中多表現(xiàn)以自由刑為主。這就決定此處罰措施的不可恢復(fù)性。一旦刑罰執(zhí)行完畢，即便出現(xiàn)誤判、誤裁的情形，國家機(jī)關(guān)也只能一籌莫展。常見的補(bǔ)救措施僅是在經(jīng)濟(jì)上對被害人進(jìn)行適當(dāng)賠償。最后是刑法運(yùn)行中的高昂經(jīng)濟(jì)成本。從上述刑法機(jī)能的研究可知，刑法運(yùn)行主要體現(xiàn)在國家對犯罪分子的抗制過程中。這種雙方對抗、博弈勢必要求國家培養(yǎng)專業(yè)的團(tuán)隊(duì)、專業(yè)的機(jī)構(gòu)及專業(yè)的工具等。因此，可以說刑事司法與刑事執(zhí)法兩個階段占據(jù)刑法運(yùn)行高昂成本的絕大部分。無疑這些都需要強(qiáng)有力的經(jīng)費(fèi)支撐。而當(dāng)前，在我國刑事法律運(yùn)行完全由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)的體制下，必然增加財(cái)政壓力與公民稅收負(fù)擔(dān)。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究表明，法律運(yùn)行中必須考慮成本與收益、需求與供給。因此，必須將刑罰限定在必要的情形內(nèi)；否則，絕不溯及刑法之惡。

刑法作為一種“必要的惡”被保留，也就決定其必須具有謙抑的特性。盡管謙抑性具體內(nèi)涵在理論界存在分野，但通說認(rèn)為，謙抑性應(yīng)包含如下三個內(nèi)涵：一是刑法的補(bǔ)充性，二是刑法的不完整性，三是刑法的寬容性或閱自由尊重性。［3］273－274而日本就有學(xué)者小暮得雄明確指出刑法謙抑性的緣由是“因?yàn)殡y以否認(rèn)刑罰具有殘酷的本質(zhì)，那么對其適用的范圍就應(yīng)盡量加以限制。另外在純化刑法的內(nèi)容的同時，還應(yīng)將刑法的內(nèi)容限制在必要且合理的最小范圍之內(nèi)。這被稱為謙抑思想或謙抑主義?！保?］224刑法謙抑性的提出，是由刑法之惡所決定的，也是市民刑法觀的需求。筆者認(rèn)為，正視其惡性，才可從本質(zhì)上把握刑法謙抑的精神內(nèi)涵，才能將刑罰權(quán)限定在適當(dāng)范圍。否則，會導(dǎo)致運(yùn)用刑罰權(quán)的泛濫，沒有正視保障人權(quán)與維護(hù)秩序的二律背反原理，而走入困境?？傊?，刑法的本性決定對何種行為入罪要慎之又慎。

二、法治的內(nèi)核要求嚴(yán)密法網(wǎng)

法治之路是漫長的、艱辛的，然多數(shù)國家對法治的追求是孜孜不倦的，因?yàn)槿祟悘纳鐣卫淼膶?shí)踐中得知法治較人治的科學(xué)性。有學(xué)者將亞里斯多德的政治模式界定為“善治”。［4］筆者斷言，法治也應(yīng)是一種善治；而法治的核心應(yīng)是依法治國，依法治國就要有法可依，即需要嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，形成完備的法律。而與有法可依存在緊張關(guān)系的要素主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.有法可依排斥惡法與超法律的法。與有法可依存在緊張關(guān)系的是惡法能否作為法治國法律的問題。對于“法律的不法”源于西塞羅（Marcus Tullius Cicero）的一個提法：“凡不公正（不符合倫理），亦絕非有利；并非因?yàn)橛欣殴?，而是因?yàn)楣庞欣??！睂Υ?，拉德布魯赫認(rèn)為：“一個甚至連平等以平等對待、不平等以不平等對待都不情愿的命令，卻可能是實(shí)際起作用的，可能是實(shí)用的，的確還可能是必要的，并且因?yàn)槭墙^對生效的。然而，我們應(yīng)當(dāng)否定該命令具有法之名分，因?yàn)橹挥心切┲荚谧畹拖薅鹊貫檎x服務(wù)的東西才是法?！保?］“平等原則意義上的正義與法的安定性之間的沖突是可以解決的。實(shí)在的、通過規(guī)則和權(quán)力來保障的法需要獲得一種優(yōu)先地位，即使存在內(nèi)容上的非正義性、不合目的性，除非實(shí)在法與正義之矛盾達(dá)到一種不能容忍的程度，以至于作為‘非正確的法’的法律必須向正義屈服。在法律的不法與雖內(nèi)容不正當(dāng)?shù)詫儆行У姆蛇@兩種情況之間劃出一條涇渭分明的界限，是不可能的。但是，最大限度、明晰地作出另外一種劃界還是有可能的?！保?］107拉德布魯赫在此給我們指出了法的正義性與安定性要求之間存在的緊張關(guān)系，而且明確這種緊張關(guān)系是可以解決的。但對非法律的法作出肯定之時，必須要求該非法律的法與正義的矛盾達(dá)到一種不可容忍的限度，此限度確實(shí)在司法運(yùn)用中很難把握，然我們可以在最大限度內(nèi)明晰此界限。需要指出，有且僅有正義才可以否定實(shí)定法，將其界定為法律的不法，也即法官僅可向正義低頭，而去尋求個案公正。這即是拉德布魯赫提出的“超法律的法”。他指出法官的品行應(yīng)該是：“不顧一切代價，甚至包括犧牲生命，以正義為本?！保?］107－108筆者認(rèn)為，這種對“惡法”的排斥與對“超法律的法”的追求，也是法治的內(nèi)在要求。但不可否認(rèn)，對“超法律的法”的追求存在風(fēng)險(xiǎn)，即會出現(xiàn)以其名義宣稱良法之惡，進(jìn)而排斥良法的適用。對“超法律的法”的援引，應(yīng)當(dāng)是最后的不得已手段，因?yàn)椤俺傻姆ā辈痪哂蟹ǖ囊话銉?yōu)性，且對公平、正義的界定，也很難有人給出其確切的外延。而且很容易在法制過程中形成法律虛無主義，這種法律虛無主義主要表現(xiàn)就是拋棄了法律形式主義，從而易走向擅斷。［7］而對公平、正義追求的首要價值是制定完備的良法。因此，須呼吁制定完備良法，即嚴(yán)密刑事法網(wǎng)來解決上述緊張關(guān)系。

2.有法可依是高風(fēng)險(xiǎn)社會的迫切需求。高風(fēng)險(xiǎn)社會加劇了法律資源的短缺，增多了無法可依的情形，因此高風(fēng)險(xiǎn)社會也同樣呼喚嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。德國著名社會學(xué)家烏爾里?！へ惪耍║lrich Beck）在其《世界風(fēng)險(xiǎn)社會》書中指出，工業(yè)革命與現(xiàn)代科技深刻改變了人類的生活秩序與方式。提供了傳統(tǒng)社會無法想象的物質(zhì)便利，也創(chuàng)造出眾多新生危險(xiǎn)源，導(dǎo)致技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的日益擴(kuò)散?，F(xiàn)代社會越來越多地面臨各種人為風(fēng)險(xiǎn)，從電子病毒、核輻射到交通事故，從轉(zhuǎn)基因食品、環(huán)境污染到犯罪率攀升等。工業(yè)社會正由其自身系統(tǒng)制造的危險(xiǎn)而身不由己地突變?yōu)轱L(fēng)險(xiǎn)社會。［8］近些年世界各地發(fā)生的重大安全事件，使人至今不寒而栗。當(dāng)代社會的風(fēng)險(xiǎn)性質(zhì)，使得刑法變成管理不安全因素的有力工具，風(fēng)險(xiǎn)成為塑造刑法規(guī)范與理論的重要推動力量。但是應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會的到來，是否要像有論者指出的應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大刑法處罰范圍，如增加過失危險(xiǎn)犯，將行為無價值原理的引入作為違法性的根據(jù)，不恪守責(zé)任主義，追求嚴(yán)格責(zé)任。［9］筆者對此持謹(jǐn)慎態(tài)度。但是，筆者認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)社會的到來，加劇了刑事法律資源的短缺，使得刑事立法、司法、執(zhí)法等運(yùn)行的能力減弱，這無疑增強(qiáng)了法的滯后性，出現(xiàn)大量案件無法可依的現(xiàn)象。因此，筆者并不否定為緩解上述無法可依與裁判的合法根據(jù)之間的緊張關(guān)系，應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會最直觀、最有效的手段是嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。因此，嚴(yán)密法網(wǎng)是我國法治化進(jìn)程中重要內(nèi)容，對法治的價值追求，必然要從嚴(yán)密法網(wǎng)入手。

三、入罪慎行與嚴(yán)密法網(wǎng)背反的根源

以上研究表明，刑法的本性是一種“必要的惡”，在打擊治理違法行為時必須切記入罪慎行，縮小刑罰打擊面；刑事法治的核心要求有法可依，且無論是基于法的空白、漏洞、僵硬性，還是基于法律的不法，尋求“超法律的法”所隱藏的弊端，都要求我們要嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。然而，前者決定入罪慎行，縮小犯罪圈；后者呼吁嚴(yán)密法網(wǎng)，增大犯罪圈。至此，入罪慎行與嚴(yán)密法網(wǎng)二律背反的問題擺在我們面前。正視問題是解決問題的前提。我們必須研究這種緊張關(guān)系的根源為何，并立足刑事法治的內(nèi)在要求，堅(jiān)持辯證法的二律背反原理為指導(dǎo)，堅(jiān)持變革社會情勢，堅(jiān)持法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，從而將這種根源剔除。這也是論者之期待。簡言之，二律的背反可表現(xiàn)在刑法謙抑性與刑事法網(wǎng)大小的癥結(jié)上，且解決背反必須以法治為核心，即一切圍繞法治，一切為實(shí)現(xiàn)法治。筆者認(rèn)為，對該二律背反根源的分析可從如下幾個層面展開。

1.入罪慎行或嚴(yán)密法網(wǎng)——極化追求嚴(yán)重。完備制度體系必須著眼于刑事法本體論范疇研究，且要廣泛運(yùn)用系統(tǒng)論的原理。從刑事實(shí)體法內(nèi)容看，我國刑事法實(shí)體不僅存在嚴(yán)而不厲的詬病，而且存在與行政處罰法及民事侵權(quán)法的銜接嚴(yán)重不足。首先，行政法與刑法之間存在斷層，進(jìn)而表現(xiàn)為行政處罰與刑罰到處罰力度的跳躍式轉(zhuǎn)變。這種現(xiàn)狀會形成兩種極端，一是以行政措施處罰，罰不當(dāng)責(zé)——處罰輕，進(jìn)而呼喚嚴(yán)密刑事法網(wǎng)；二是以刑法措施處理，罰過其責(zé)——處罰重，進(jìn)而呼喚入罪慎行。其次，侵權(quán)制度的原理沒有完備地納入刑罰的評價機(jī)制內(nèi)。主要表現(xiàn)在對犯罪人、被害人過錯責(zé)任的劃分不清，忽略被害人與社會因素對案件發(fā)生的影響，致使責(zé)任認(rèn)定不到位，模糊了當(dāng)事人受罰界限，且很難實(shí)現(xiàn)對被害人的刑法教育功能。這種情形不僅會使刑法機(jī)能大打折扣，使刑法的應(yīng)有地位備受質(zhì)疑，而且使被告人罰過其責(zé)。此時，也易引起學(xué)界對入罪慎行的呼喚，而排斥嚴(yán)密法網(wǎng)的需求。再次，我國刑事實(shí)體法僅有刑事法典及極少的單行刑法（目前僅1998年12月29日全國人大常委會頒布的《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》一部），全然沒有附屬刑法。對此種立法模式有學(xué)者將其概括為刑事立法單軌體制，完全不同于國外的刑事立法雙規(guī)體制。［10］157由于單軌制的立法體制決定了其涵蓋內(nèi)容的有限性，必將導(dǎo)致我國頻繁修正刑法典，且要做出大量立法解釋和司法解釋來。最后，刑法定刑整體偏重。這主要體現(xiàn)在自由刑居多，資格刑與罰金刑較少。苛刻之刑必然會使公民對刑法產(chǎn)生恐懼感，也會加劇對刑法謙抑性的迫切期待，走向一個極端而忽視嚴(yán)密法網(wǎng)的社會治理需求。

2.政策篡位指導(dǎo)。李斯特說過，最好的社會政策就是最好的刑事政策。［4］47不可否認(rèn)，政策的運(yùn)用對治理控制犯罪具有重要作用，但肯定其作用時并不可否認(rèn)其弊端，正如前文對“超法律的法”的研究，立法、司法、執(zhí)法及法律監(jiān)督各個階段同樣都要謹(jǐn)慎防止刑事政策的篡位。尤其在立法階段，這種緊張關(guān)系最為突出，即在刑事立法中盲目追求刑事政策的功效，甚至出現(xiàn)政策替代法律直接指導(dǎo)司法的跡象。這種跡象更會損害法律權(quán)威性，且藐視法律功用，回避嚴(yán)密法網(wǎng)的迫切需求。至此，筆者運(yùn)用相關(guān)研究成果對政策與法律的關(guān)系進(jìn)行簡單梳理：一是在價值取向上，刑事政策與刑事法律是指導(dǎo)與被指導(dǎo)的關(guān)系；二是在對策系統(tǒng)上，刑事政策與刑事法律是整合與被整合的關(guān)系；三是在具體措施上，刑事政策與刑事法律是校正與被校正的關(guān)系。［11］值得注意的是，這種刑事法律被指導(dǎo)、被整合以及被校正的關(guān)系，并非表明刑事法律完全由刑事政策的一廂情愿即可。刑事政策一旦需要對刑事法律進(jìn)行指導(dǎo)、整合與校正，都須經(jīng)過充分論證和嚴(yán)格的法定程序，尤其是在立法階段，此二者關(guān)系的指導(dǎo)作用尤為重要。

四、入罪慎行與嚴(yán)密法網(wǎng)背反的出路

1.改變刑法的重刑結(jié)構(gòu)。轉(zhuǎn)變刑法的重刑結(jié)構(gòu)非朝夕之功，而刑法輕輕、重重的立法追求，在相當(dāng)長的時間內(nèi)是大有可為的。輕刑化主要指法定刑的自由刑期設(shè)置降低以及非刑罰處罰措施的運(yùn)用，必須增加資格刑與罰金刑的設(shè)置。至21世紀(jì)初，全世界在法律上和事實(shí)上廢除死刑的國家已經(jīng)超過100個，目前保留死刑的國家只有80個左右。而且意大利刑法典重罪分則編的法定刑為5年有期徒刑的條款占罪刑條款總數(shù)的一半多。日本的情況與意大利相似。法典上監(jiān)禁刑縮短，加之緩刑、假釋適用增多，并以監(jiān)禁刑替代措施的推行。還有罰金刑適用的廣泛，瑞士刑法分則220多個條文中130多掛有罰金刑，其中單科以及拘役或輕懲役選科罰金的共有120多個條文，且歐洲其他大陸法系國家情形大體相似。［10］61輕刑化的入罪模式不僅為嚴(yán)密法網(wǎng)提供前提，也在很大程度上解決入罪慎行與嚴(yán)密法網(wǎng)的緊張關(guān)系。因此，無論考察域外，還是立足中國現(xiàn)實(shí)的立法與司法需求，追求刑事立法的輕刑化是法治的必由之路。

2.區(qū)別對待輕微犯罪與嚴(yán)重犯罪。對嚴(yán)重犯罪要突出嚴(yán)密法網(wǎng)，輕微犯罪突出入罪慎行。堅(jiān)持少數(shù)重罪嚴(yán)密刑事法網(wǎng)，這不僅是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策原理與法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的要求，也是社會變革情勢的需要，更是由中國步入高風(fēng)險(xiǎn)社會的國情所決定的。當(dāng)前風(fēng)險(xiǎn)社會之風(fēng)險(xiǎn)增多，已有風(fēng)險(xiǎn)加大，都對刑事立法提出了挑戰(zhàn)。對這種社會形態(tài)，我們不能走全面入刑的道路，否則國家面對發(fā)展、社會轉(zhuǎn)型時將無從選擇，只能走入絕境。因此，在立法過程中必須考慮被社會發(fā)展所允許的風(fēng)險(xiǎn)。這也是對社會危害性輕微的行為不入刑，或者以非刑罰措施處理的社會需求。簡言之，我們認(rèn)為，要在立法的輕輕、重重道路上尋求出路，并對嚴(yán)重犯罪突出嚴(yán)密法網(wǎng)，輕微犯罪突出入罪慎行，一般刑事犯罪兼顧二者價值考量，作出區(qū)別對待才是進(jìn)路。

3.堅(jiān)持法律本位原則。堅(jiān)持法律本位原則，牢牢貫徹刑事政策臣服于法律。不可否認(rèn)，法律是政策的反應(yīng)，即成熟的政策往往會被立法所采納，進(jìn)而使政策轉(zhuǎn)變?yōu)榉?，但這并不能否認(rèn)法律本位的格局。政策也是一種劃分利益規(guī)則，且在處理很多棘手問題時效果往往是事半功倍的。因此，在應(yīng)對刑事犯罪的高壓態(tài)勢時，刑事政策的功效不可小覷。但筆者認(rèn)為，決不能盲目追求刑事政策的功用，而忽視其存在的諸多弊端，正如不能忽視刑法惡的本性，盲目擴(kuò)大刑罰圈一樣。刑法本位原則，就是要牢牢把握政策臣服于已經(jīng)生效的刑事法律，杜絕刑事政策以“超法律的法”之名在犯罪治理中篡位。

4.圍繞輕輕重重的刑法結(jié)構(gòu)展開政策研究。

現(xiàn)階段，對于刑事政策原理的研究，需著眼于如何實(shí)現(xiàn)刑法立法的輕輕、重重，且在具體細(xì)則上要有所推進(jìn)，而非停留在“寬嚴(yán)相濟(jì)”的原則上。政策較法律有其靈活性、擅變性，可以避免法律的僵硬性。因此，在平衡入罪慎行與嚴(yán)密法網(wǎng)的背反時可適時介入，避免入罪慎行或嚴(yán)密法網(wǎng)一律過分指導(dǎo)刑法運(yùn)行，適時尋求另一律的價值指引。在立法論上，對寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的把握應(yīng)從如下幾方面著手。首先，對具有嚴(yán)重社會危害性的犯罪行為，除應(yīng)側(cè)重堅(jiān)持嚴(yán)密法網(wǎng)的準(zhǔn)則外，還要在刑法立法上實(shí)現(xiàn)較高的法定刑。其次，對具有一般社會危害性的犯罪行為，立法規(guī)范除堅(jiān)持入罪慎行與嚴(yán)密法網(wǎng)并重的原則外，還須向輕刑化邁進(jìn)，并實(shí)現(xiàn)刑罰措施多樣化的政策考量。最后，對于那些社會危害性較輕微的危害行為，刑法規(guī)范應(yīng)側(cè)重堅(jiān)持入罪慎行的原則，甚至入罪不入刑。縱觀《刑法修正案八》，對寬嚴(yán)相濟(jì)政策的價值追求已有體現(xiàn)，但筆者認(rèn)為這種力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

至此，我們對入罪慎行與嚴(yán)密法網(wǎng)的二律背反原理的論述暫停，但筆者認(rèn)為法治的二律背反原理是一項(xiàng)系統(tǒng)、復(fù)雜的工程，要期待從根本上解決法治中的二律背反問題，須根據(jù)變革社會的情勢不斷深入研究。而值得肯定的是，在法治進(jìn)路中對此問題的研究，已經(jīng)引起學(xué)界部分學(xué)者的關(guān)注。我們認(rèn)為，從發(fā)現(xiàn)問題到解決問題，須把握正確的研究方向，以體統(tǒng)的、開放的方法論為指導(dǎo)，并逐步向前推進(jìn)。正如有學(xué)者所指出的，刑法學(xué)方法體系是開放的體系，它要求我們不要以懷疑、挑剔、批判的眼光對待它們，特別不要以“唯心”與“唯物”的標(biāo)準(zhǔn)先驗(yàn)性地劃定陣營。［12］對此，筆者深以為是。在法治化的進(jìn)路上，我們除了要遵循域外法治化的一般規(guī)律，還要注重結(jié)合中國的實(shí)際問題進(jìn)行研究。

［1］［日］西原春夫.刑法的根基與哲學(xué)［M］，顧肖榮，譯.北京：法律出版社，2004.

［2］林山田.刑法通論：上［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2012：22－27.

［3］李海東.日本刑事法學(xué)者［M］.北京：中國法律出版社，1996.

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On Antinomy Principle of Rule of Law——Illustrated from the Perspective of Antinomy Between Cautious Incrimination and Strict Law

ZHAO Zhi-fu

（Schoo of Law，Kunming University of Science and Technology，Kunming 650500，China）

In the process of law practice rule of law indicates various limited factors，which，from the phenomenological view，highlights the strained relationship among the multiple rules in law.It is an unavoidable rule that cautious incrimination and strict law serve as backup force of law.To solve the problem，it is necessary to conduct research on ontological category of criminal law and principle of criminal policy，attaching focus on two aspects of legislation and policies.

rule of law；antinomy；criminal policy

D901

：A

：1672－3910（2013）05－0108－05

2013－05－16

教育部人文社會科學(xué)西部和邊疆地區(qū)青年基金項(xiàng)目（12XJC820001）

趙志福（1987－），男，河南睢縣人，碩士生。