鄧 旭

（四川理工學(xué)院 法學(xué)院，四川 自貢 643000）

知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)具有地域性的特點(diǎn)，但近現(xiàn)代國際貿(mào)易的發(fā)展，特別是技術(shù)貿(mào)易的增長，使知識產(chǎn)權(quán)的地域性與國際貿(mào)易中知識產(chǎn)品無國界的自由流動亦存在矛盾，各國的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)不同，在知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍、期限等方面存在沖突因此，在國際范圍內(nèi)通過締結(jié)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的雙邊、多邊協(xié)定或者國際公約，設(shè)定各國統(tǒng)一的知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范，是國際貿(mào)易發(fā)展的必然要求和內(nèi)在需要，從而也把知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)提上了日程。知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)，可以在整體上減少貿(mào)易交往中實(shí)現(xiàn)和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的成本，消除國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)法律沖突，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)法律制度在全球范圍內(nèi)的融合、管理和國際效力。

一 識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的體系

知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度，是指以多邊國際條約為基本形式，政府間國際組織為協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，通過對各國國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)法律進(jìn)行協(xié)調(diào)并形成的相對統(tǒng)一的國際法律制度。[1]

通過統(tǒng)一締結(jié)統(tǒng)一實(shí)體法進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)開始于1883年3月20日簽訂的《巴黎公約》。到20世紀(jì)90年代，知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)已經(jīng)形成比較完善的體系。首先，從保護(hù)對象上看，有保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的《巴黎公約》、有保護(hù)商標(biāo)權(quán)的《馬德里協(xié)定》，有保護(hù)著作權(quán)的《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》，有保護(hù)集成電路知識產(chǎn)權(quán)的《華盛頓公約》。其次，從保護(hù)方式上看，有既規(guī)定實(shí)體權(quán)利又規(guī)定程序的《巴黎公約》，也有僅規(guī)定程序性內(nèi)容的《專利合作條約》、《馬德里協(xié)定》等；再次，從保護(hù)范圍上看，有的是世界性公約，如《巴黎公約》，有的是區(qū)域性公約，如法語非洲國家的《班吉協(xié)定》、《歐洲專利公約》。[2]

20世紀(jì)末，知識產(chǎn)權(quán)的全球保護(hù)主義在TRIPS的執(zhí)行中得到充分的體現(xiàn)。TRIPS協(xié)議是對近兩個世紀(jì)的國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的總結(jié)和發(fā)展，是新的世界貿(mào)易體制的重要組成部分，它在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)中具有以下的特點(diǎn)。[3]

（1）TRIPS中，最惠國待遇原則首先被運(yùn)用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域。在過去WIPO管理下的知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)中，只有“國民待遇”原則，而沒有“最惠國待遇”原則。在新建的世界貿(mào)易組織中的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)中，在“國民待遇”之外，新添了“最惠國待遇”作為指導(dǎo)原則。而且同樣在“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)方面”是個范圍很寬的概念“最惠國待遇”有關(guān)條款反映在TRIPS第4條中。

（2）TRIPS首次明確了什么是知識產(chǎn)權(quán)，將七類幾乎包括所有的知識產(chǎn)權(quán)羅列其中加以保護(hù)。在 TRIPS之前，無論是巴黎公約還是伯爾尼公約，都是將知識產(chǎn)權(quán)的某一或者某幾方面進(jìn)行規(guī)定，均不能將知識產(chǎn)權(quán)如此全面的一個體系下進(jìn)行保護(hù)。

（3）在版權(quán)保護(hù)方面，填補(bǔ)《伯爾尼公約》沒有明確規(guī)定的權(quán)利與主題，在此基礎(chǔ)上，增加新的保護(hù)內(nèi)容。例如：TRIPS第 9條要求其成員保護(hù)伯爾尼公約實(shí)體條文中所明文保護(hù)的一切經(jīng)濟(jì)權(quán)利，此外還增加了一項(xiàng)伯爾尼公約中未明確的權(quán)利——“出租權(quán)”。

（4）TRIPS在“最惠國待遇”等條款中，均把鄰接權(quán)（neigh-bouring rights）的保護(hù)列入例外，允許WTO成員方降低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

（5）在商標(biāo)領(lǐng)域，TRIPS最大的貢獻(xiàn)在于統(tǒng)一了商標(biāo)的定義。這對于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的一體化無疑形成了巨大的推動作用。各個成員國都在此基礎(chǔ)上對商標(biāo)做出定義。

（6）第一次較全面地強(qiáng)調(diào)了實(shí)施措施。在TRIPS之前，對于知識產(chǎn)權(quán)的對定大多停留在實(shí)體權(quán)利方面，對于實(shí)施措施卻很少強(qiáng)調(diào)。在 TRIPS中規(guī)定，對于保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)，各成員國可采取海關(guān)邊境措施，禁令制度，以及民事，刑事等程序，這使得知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的實(shí)施更加有法可依，使得保護(hù)力度也大大加強(qiáng)。

此外，在國際知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)體系中，除了實(shí)體法外，沖突法發(fā)揮的間接調(diào)整作用同樣不容忽視，主要體現(xiàn)在確定司法管轄權(quán)和選擇準(zhǔn)據(jù)法兩個方面。

二 行知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制的缺陷

（一）對發(fā)展中國家利益保護(hù)缺失

2003年，聯(lián)合國開發(fā)計(jì)劃署（UNDP）發(fā)表了一份題為《讓全球貿(mào)易為人類服務(wù)》的報(bào)告指出：知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)符合發(fā)達(dá)國家的利益，但對廣大發(fā)展中國家而言卻并不適用，并建議發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家應(yīng)就修改Trips協(xié)定展開對話。[4]

Trips協(xié)定將知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的水平提高了，但是這卻是知識產(chǎn)權(quán)立法向發(fā)達(dá)國家標(biāo)準(zhǔn)看齊的結(jié)果，知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的水平以發(fā)達(dá)國家達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)為標(biāo)準(zhǔn)。TRIPS協(xié)定所確定的最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，在很多方面都超越了發(fā)展中國家的科技，經(jīng)濟(jì)和社會的實(shí)際情況，各國經(jīng)濟(jì)、科技發(fā)展水平存在差異，而知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)本應(yīng)與經(jīng)濟(jì)水平相適應(yīng)，但對發(fā)達(dá)國家適應(yīng)的保護(hù)水平，對于發(fā)展中國家自然就不適用了。以TRIPS協(xié)定為核心的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)嚴(yán)重傾向于對知識產(chǎn)權(quán)人私人利益的保護(hù)，而不是顧及知識產(chǎn)權(quán)制度本身蘊(yùn)涵促進(jìn)知識和信息的傳播和使用，促進(jìn)人類對知識創(chuàng)新成果的共享；嚴(yán)重傾向于發(fā)達(dá)成員在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)中的利益，而不是考慮發(fā)展中國家的利益。比如：雖然協(xié)定的第66條第2款要求，“發(fā)達(dá)國家成員應(yīng)鼓勵其域內(nèi)企業(yè)及單位發(fā)展對最不發(fā)達(dá)國家成員的技術(shù)轉(zhuǎn)讓，以使最不發(fā)達(dá)國家成員能造就良好的、有效的技術(shù)基礎(chǔ)”。但技術(shù)轉(zhuǎn)讓成功的必要條件是一國必須擁有最低限度的技術(shù)吸收能力，而最不發(fā)達(dá)國際的技術(shù)吸收能力十分有限，因此，該規(guī)定沒有什么實(shí)際作用。相反，Trips協(xié)定的實(shí)施，使得發(fā)展中國家成員喪失了在以往的國際公約中所享受的諸如翻譯權(quán)與復(fù)制權(quán)等優(yōu)惠，實(shí)際上是束縛了在知識產(chǎn)權(quán)和技術(shù)轉(zhuǎn)讓中處于弱勢地位的發(fā)展中國家的手腳。其結(jié)果可能是強(qiáng)者更強(qiáng)，弱者更弱。[5]因此，必須要在國際知識產(chǎn)權(quán)體制的建構(gòu)中重視保持發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家之間的利益平衡。

（二）與國際基本人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)相沖突

以 TRIPS協(xié)定為核心的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)傾向于發(fā)達(dá)成員在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)中的利益，而不是考慮發(fā)展中國家的利益。嚴(yán)重傾向于對知識產(chǎn)權(quán)人私人利益的保護(hù)，而不是顧及知識產(chǎn)權(quán)制度本身蘊(yùn)涵促進(jìn)知識和信息的傳播和使用，促進(jìn)人類對知識創(chuàng)新成果的共享。

現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制偏重于對公司作為投資者、傳播者的經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)，造成知識產(chǎn)權(quán)創(chuàng)造者、傳播者經(jīng)濟(jì)利益與社會公眾生命健康權(quán)、表達(dá)自由權(quán)、知情權(quán)以及其他文化權(quán)利的沖突，而作者、發(fā)明者的利益特別是精神利益被淡化。具體而言，依照國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)，國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制存在以下現(xiàn)實(shí)的或潛在的問題[6]：1.Trips因?yàn)檎疹櫭绹鏅?quán)法的固有傳統(tǒng)，忽視了對作者精神權(quán)利的保護(hù)。2.作為表現(xiàn)自由所涉及的信息包括消息、知識、資料、數(shù)據(jù)、觀念、意見等，在著作權(quán)法中往往表現(xiàn)為享有專有權(quán)利的作品。過分強(qiáng)調(diào)專有權(quán)利可能會對其他的公民表現(xiàn)自由形成阻礙。3.現(xiàn)代社會中信息已經(jīng)成為一種商品，而信息數(shù)據(jù)庫權(quán)利的擴(kuò)張可能會造成與公民隱私權(quán)保護(hù)之間的沖突。4.過分強(qiáng)調(diào)藥品專利權(quán)會削弱對公眾健康權(quán)的保護(hù)。5.現(xiàn)有的國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓體制使廣大發(fā)展中國家不能很好的實(shí)現(xiàn)自身的發(fā)展權(quán)。

（三）忽視了對傳統(tǒng)知識的保護(hù)

在傳統(tǒng)知識和遺傳資源保護(hù)方面，，現(xiàn)今百分之八十的生物資源都在發(fā)展中國家，因此發(fā)展中國家在傳統(tǒng)資源方面具有比較優(yōu)勢，TRIPS協(xié)定缺乏對傳統(tǒng)知識的關(guān)懷，對生物多樣性和遺傳資源的保護(hù)更是只字未提，比如：Trips序言規(guī)定，協(xié)定“涉及與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的效力、范圍及利用的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)與原則的規(guī)定”，可見其焦點(diǎn)集中于“與貿(mào)易有關(guān)”的知識產(chǎn)權(quán)方面，而忽視了發(fā)展中國家長期積淀形成的傳統(tǒng)知識與文化資源。

此外，在保護(hù)智力成果的同時未能對智力成果產(chǎn)生的源泉提供保護(hù)，對生物多樣性、傳統(tǒng)知識、民間文學(xué)藝術(shù)、遺傳資源等創(chuàng)新之“源”熟視無睹，傳統(tǒng)知識與文化資源的創(chuàng)造者利益受到嚴(yán)重?fù)p害。發(fā)展中國家為保持、繁衍生物做了大量工作，而發(fā)達(dá)國家的科研機(jī)構(gòu)或公司通過生物勘探手段進(jìn)行生物海盜行為，從發(fā)展中國家盜取遺傳信息并申請專利，卻沒有聲明發(fā)展中國家的貢獻(xiàn)，而且如果發(fā)展中國家成員要使用此專利仍要向?qū)＠麢?quán)人支付費(fèi)用。[6]

三 TRIPS協(xié)定為核心的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制下，發(fā)展中國家的對策

在以 TRIPS協(xié)議為核心的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制下，側(cè)重保護(hù)發(fā)達(dá)國家的利益，忽視了發(fā)展中國家的利益，發(fā)展中國家在現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)多邊框架內(nèi)感到無助，發(fā)展中國家面臨這樣的選擇，要么退出知識產(chǎn)權(quán)多邊游戲，要么繼續(xù)，發(fā)展中國家將何去何從？

筆者認(rèn)為，雖然知識產(chǎn)權(quán)的多邊游戲不好玩，但是我們別無選擇，退出知識產(chǎn)權(quán)多邊游戲的觀點(diǎn)并非明智之舉。以往發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的多邊框架內(nèi)做過多次嘗試，但結(jié)果并不理想，主要有以下兩個方面的原因：第一，現(xiàn)在的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)規(guī)則是單向度的，是為維護(hù)知識產(chǎn)權(quán)大國的利益服務(wù)的，其實(shí)體制度中缺乏公平、正義的價(jià)值理念，不僅沒有考慮到發(fā)展中國家的利益訴求，更與國際上業(yè)已存在的主權(quán)、人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)相沖突。第二，發(fā)展中國家并不熟悉知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的多邊規(guī)則，沒有應(yīng)付發(fā)達(dá)國家的一套整體有效的策略，也不能在知識產(chǎn)權(quán)談判中共同進(jìn)退，以至于他們在知識產(chǎn)權(quán)多邊談判中搖擺不定，在雙邊協(xié)議中進(jìn)退失據(jù)，而面對發(fā)達(dá)國家的單邊主義策略則只能處處碰壁。發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)實(shí)力強(qiáng)大，增強(qiáng)了在多邊談判中的回旋余地，對此，筆者認(rèn)為發(fā)展中國家以后可從以下幾個方面做出努力：

第一，以公共利益保護(hù)的宗旨和原則為基礎(chǔ)，恰當(dāng)有效地解釋和適用知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。合理利用 TRIPS協(xié)定的“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)原則”，在遵守TREPS協(xié)定的國際義務(wù)前提下，從本國實(shí)際國情出發(fā)，最大限度地實(shí)現(xiàn)法律的本土化與國際化之間的協(xié)調(diào)。這要求發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)應(yīng)遵循TRIPS協(xié)定的“最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)原則”，而不是追隨發(fā)達(dá)國家的高標(biāo)準(zhǔn)；不搞知識產(chǎn)權(quán)“超國際標(biāo)準(zhǔn)”和“超國民待遇”的保護(hù)，堅(jiān)持知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“階段論”和“范圍論”的有機(jī)結(jié)合，逐步推動知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)范圍的擴(kuò)大；推動本國優(yōu)勢知識產(chǎn)品資源的國際保護(hù)，爭取降低自己劣勢知識產(chǎn)品的保護(hù)水平；在遵守知識產(chǎn)權(quán)國際公約規(guī)定義務(wù)的前提下，靈活對待本國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的具體情況，

第二，既要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)利，也要建立防范知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷機(jī)制。知識產(chǎn)權(quán)實(shí)際上是法律賦予權(quán)利人的一種合法壟斷權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)本身會創(chuàng)造市場壟斷，所以必須考慮知識產(chǎn)權(quán)對競爭的損害，以達(dá)到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會公共利益之間的平衡。而大多數(shù)發(fā)展中國家包括中國對待知識產(chǎn)權(quán)重點(diǎn)還是放在“保護(hù)”之上，卻相對忽視了對權(quán)利的限制，因而極易受到濫用知識產(chǎn)權(quán)行為的損害。

第三，應(yīng)重視對傳統(tǒng)資源的保護(hù)，從3個方面著手：1.發(fā)展中國家國內(nèi)立法應(yīng)加強(qiáng)與傳統(tǒng)資源有關(guān)的法律工作。因世界有百分之八十以上的生物物種在發(fā)展中國家，發(fā)展中國家應(yīng)加強(qiáng)這方面的立法。2.在TRIPS條款的適用中，對一些原則性的條款可靈活運(yùn)用。在傳統(tǒng)資源保護(hù)中，進(jìn)行TRIPS協(xié)議的擴(kuò)張解釋，加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)的本土化進(jìn)程，填補(bǔ)立法空白，將這些有利客體分別納入版權(quán)和專利權(quán)等國內(nèi)立法的制度中，這樣不僅可以防范國外企業(yè)不當(dāng)利用發(fā)展中國家傳統(tǒng)知識和遺傳資源，還可以激勵發(fā)展中國家開發(fā)、合理利用這些資源。3.條件成熟時可聯(lián)合其他的發(fā)展中國家，將這些新客體納入知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度中，積極促進(jìn)基因資源、地理標(biāo)志和包括民間文學(xué)、傳統(tǒng)醫(yī)藥等在內(nèi)的傳統(tǒng)知識等發(fā)展中具有優(yōu)勢的知識資源的國際保護(hù)規(guī)則“硬法”的形成，推動有利于發(fā)展中國的知識產(chǎn)權(quán)國際規(guī)則的進(jìn)一步發(fā)展。[7]

第四，在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)中，積極倡導(dǎo)、努力擴(kuò)大“知識公域”。知識產(chǎn)權(quán)是一種私權(quán)，主要是智力產(chǎn)品的財(cái)產(chǎn)權(quán)。然而，思想這塊領(lǐng)域，用經(jīng)濟(jì)學(xué)家的話說，并不像有形物領(lǐng)域那樣存在對抗?！八奶貏e之處在于沒有人因?yàn)槠渌藫碛卸鴵碛械母佟Ｔ诂F(xiàn)行體制中，發(fā)達(dá)國家的創(chuàng)業(yè)產(chǎn)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)較多，發(fā)展中國家在這方面要少一些，應(yīng)加強(qiáng)雙方的協(xié)商，積極倡導(dǎo)和努力擴(kuò)大“知識公域”。

第五，積極參與WTO新一輪的多邊貿(mào)易談判，與其他發(fā)展中國家加強(qiáng)合作，締結(jié)框架性條約，爭取談判話語權(quán)，在重要問題上表明發(fā)展中國家自己的立場和觀點(diǎn)，努力消除發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家參與者從中獲得利益的不均衡。發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國的條件積極主動地參與和控制專利法協(xié)調(diào)的國際議程，尤其對于不合理的條款應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決拒絕。[8]

第六，發(fā)展中國家應(yīng)爭取規(guī)則制定權(quán)。很多相關(guān)國際規(guī)則在已經(jīng)被發(fā)達(dá)國家制定完畢，很多發(fā)展中國家對于 Trips協(xié)定基本上是屬于被動接受的狀況，國家，利益在該協(xié)定中并未得到太多的體現(xiàn)。發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)積極參與國際知識產(chǎn)權(quán)體制的改革進(jìn)程，努力成為國際規(guī)則的制定者而不是單純的接受者。筆者認(rèn)為，可以從以下兩方面努力：1.發(fā)展中國家要熟悉知識產(chǎn)權(quán)國際多邊游戲規(guī)則，爭取知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)程序制度上的改變，應(yīng)努力把公平、正義的理念滲入知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則之中，爭取知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)實(shí)體制度上的改變，用國際上通行的主權(quán)和人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)增添對本國發(fā)展的有利因素。2.積極參與WTO體制外的國際造法活動，進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)國際協(xié)調(diào)，聯(lián)合非政府組織（NGO），積極參與“軟法”造法，時機(jī)成熟時可向“硬法”轉(zhuǎn)變。

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