彭 群 劉斯豪

（湘潭大學(xué)，湖南 湘潭 411105；?？谑旋埲A區(qū)人民檢察院，海南 ?？?570105）

在英國，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)丟失、破壞，而法官認(rèn)為這種情形對被告方意義重大時(shí)，法官通常會以程序的濫用（the abuse of process）而裁決訴訟終止（judicial stay）。這是偵查機(jī)關(guān)在證據(jù)收集和保存上失敗而面臨的制裁性后果，這種制裁性后果也與偵查機(jī)關(guān)非法取證的后果有所區(qū)別。當(dāng)偵查機(jī)關(guān)非法獲取證據(jù)而影響到公平審判時(shí)，法官會對其予以排除，而對偵查機(jī)關(guān)丟失，破壞對被告人有利的證據(jù)行為，以判定存在程序?yàn)E用而裁決程序終止的方法制裁。

一 程序?yàn)E用的兩種形式

英國最早對程序?yàn)E用予以分類始于1984年R V.Derby court ex parte Brooks一案，法官將濫用程序劃分為以下兩種：一是控訴方操縱，濫用法律程序以至于使被告人得不到法律的保護(hù)，或者是控訴方不公正的利用技術(shù)細(xì)節(jié)。二是控訴方的不當(dāng)延遲使被告人在準(zhǔn)備或進(jìn)行辯護(hù)時(shí)已經(jīng)或?qū)⒁艿角趾?。這種歸納過于狹窄，對偵查機(jī)關(guān)濫用程序的行為范圍規(guī)制有限，并且未作理論上的過多闡述，因此具有一定局限性。直到1996年R V .Beckford一案，法官對程序?yàn)E用進(jìn)行了新的劃分：一是被告人不可能獲得公正審判（where the defendant cannot receive a fair trial），二是審判被告人是不公正的（where it would be unfair for the defendant to be tried）。

（一）被告人不可能獲得公正審判

被告人不可能獲得公正審判關(guān)注的是犯罪嫌疑人、被告人獲得公正審判的可能性，與犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)有關(guān)而與偵查方行為性質(zhì)無關(guān)。實(shí)踐中它是大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人申請程序?yàn)E用援引的根據(jù)。其中具有典型性的是1996年的R V.Beckford一案：Beckford在災(zāi)醉酒狀態(tài)下駕車猛沖到巨石上，引起乘客死亡而遭到指控。警察初步檢查了現(xiàn)場和車子，排除了汽車故障，初步懷疑事故乃人為原因引發(fā)。警察局的鑒定專家對汽車作了一系列技術(shù)排查，認(rèn)為司機(jī)Beckford應(yīng)該對此次事故負(fù)責(zé)。當(dāng)警察向Beckford問及事故發(fā)生情況始終之時(shí)，他拒絕做任何解釋。事故7個(gè)月后，Beckford收到傳票，然而在會見之時(shí)，汽車已被警方丟棄。Beckford認(rèn)為自己將受到不公正的審判，申請程序?yàn)E用。最終法官駁回了被告人的申請，認(rèn)為被告人可以獲得公正審判。理由是：一方面，現(xiàn)場并沒有明顯的剎車痕跡，看不出汽車存在故障。另一方面，警察雖有過失但是結(jié)合已有的證據(jù)，基本上可以認(rèn)定被告人負(fù)有責(zé)任。

（二）審判被告人是不公正的

審判被告人是不公正的這一情形關(guān)注的是偵查行為的性質(zhì)，以及建立在這種行為基礎(chǔ)上的審判是否符合公正，警方是否存在“嚴(yán)重過錯(cuò)”。因證據(jù)丟失、破壞申請程序?yàn)E用成功的第一案是1992年R V.Birmingham。法官接受程序?yàn)E用申請不是基于“被告人不可能獲得公正審判”而是“審判被告人是不公正的”。R V.Birmingham已經(jīng)毫無疑問成為了司法實(shí)踐中經(jīng)常被援引的例子。事實(shí)如下：7個(gè)被告被指控違反秩序和突襲警察 。在陪審團(tuán)宣誓以前，法官贊成預(yù)審，為了聆聽“來自控訴方提供的在場的兩名證人證言以及對辯護(hù)方有利的證據(jù)—錄像帶的下落”。在事故發(fā)生后，這個(gè)記錄帶被警方扣押并且隨后被其審查，然而在此之后，錄像帶被送回了但到后來又丟失了（丟到垃圾堆）。法官毫無疑問認(rèn)為，攝像機(jī)拍攝了犯罪現(xiàn)場情況，所以攝像帶與被告有關(guān)。法官Bromley趨向于將其認(rèn)定為一種“故意”。因此，警方存在嚴(yán)重過錯(cuò)，審判被告人是不公正的，屬于第二種情形。審判被告人是不公正的這一情形不同于被告人不可能獲得公正審判。它關(guān)注的是偵查方指控行為性質(zhì)合法與否而非被告人的辯護(hù)權(quán)是否受到侵害。

二 認(rèn)定程序?yàn)E用的原則

（一）“權(quán)利保護(hù)原則”（protective principe）

“權(quán)利保護(hù)原則”以被告人權(quán)利為基礎(chǔ)的，適用于程序?yàn)E用的第一種情形，即基于控訴方的行為被告已不可能獲得公正審判?！稓W洲人權(quán)公約》第六條第一款中規(guī)定：“在判斷公民權(quán)利和義務(wù)以及所遭指控時(shí)，每個(gè)人都享有獲得公平審判的權(quán)利”[1]，而被告人的辯護(hù)權(quán)又與被告人能否獲得公平審判密切相關(guān)，因此，“權(quán)利保護(hù)原則” 主要是為防止被告人的“辯護(hù)權(quán)”受到侵害而產(chǎn)生的。

當(dāng)對審判結(jié)果具有很大關(guān)聯(lián)的證據(jù)丟失、破壞之時(shí)，那么被告人的辯護(hù)將會面臨被削弱的危險(xiǎn)。因此，這意味著被告在辯護(hù)中遭到了偏見，從而引起已無可能獲得公正審判。在這里“權(quán)利保護(hù)原則”要求對因沒有在刑事訴訟程序中受到同等的對待而遭受了“偏見”的被告進(jìn)行保護(hù)。因此，法官應(yīng)當(dāng)裁決終止訴訟以保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)，保證其獲得公正審判。 然而，在英國判例史上，法官在依照“權(quán)利保護(hù)原則”判斷證據(jù)丟失、破壞是否影響被告公平審判權(quán)利上一直是比較謹(jǐn)慎的，大部分主張程序?yàn)E用的申請被駁回。比如1987 R V.Sofaer（被警方認(rèn)定是飛行器部分的證據(jù)丟失），1994 R V.Gajree（射有精液的地毯丟失）。1996 R V .Beckford（汽車被處理掉了）和2001 R V.Ebrahim（錄像帶丟失）等案中，法官認(rèn)為雖然一些證據(jù)丟失了，但是被告還是有可能獲得公正審判，不需要援引權(quán)利保護(hù)原則，因此沒有裁決訴訟終止而是繼續(xù)了訴訟進(jìn)程。

（二）“司法廉潔原則”，和“司法抑制原則”

“司法廉潔原則”（judicial integrity principe）和“司法抑制原則”（judicial disciplinary principe )以司法利益為基礎(chǔ)設(shè)立的原則，主要運(yùn)用于判斷對被告是否受到不公正對待，而不在于是否能獲得公正的審判。這兩個(gè)原則是判斷是否構(gòu)成濫用或操縱法庭程序，濫用行政權(quán)力的基本出發(fā)點(diǎn)。Roge Ormrod認(rèn)為濫用或操縱法庭程序是指“因?yàn)槠鹪V方操縱，濫用法庭程序以至于使被告得不到法律的保護(hù)或控訴方不公正地利用技術(shù)細(xì)節(jié)”。而對行政權(quán)力的濫用，上議院在R V.Horseferry Road Magistrates.court，ex P.Bennett 中確立了判例：違背了引渡程序規(guī)定，將被告強(qiáng)行帶到法院接受審判的做法等同于程序?yàn)E用，如果讓這種行為繼續(xù)下去，那么將不利于維護(hù)法治。

“司法廉潔原則”的核心在于遏制警察、檢察官的不法行為、不當(dāng)行為，因?yàn)槿绻屵@些行為繼續(xù)下去，勢必會危及到司法的廉潔性。“如果那些制定法律的機(jī)關(guān)不認(rèn)真遵守法律，那么刑事司法系統(tǒng)的正義權(quán)威將會丟失?！盵2]Taybr和Ormerou在R V.Mullen指出，Mullen盡管有罪，但不能判定他有罪，因?yàn)榫斓男袨楸旧砭褪沁`法的，如果讓這種不法行為繼續(xù)，那么司法的權(quán)威將會遭到破壞，所以法庭應(yīng)當(dāng)裁決終止訴訟。

“司法抑制原則”也即“懲戒原則”，指對警察不法行為予以震懾，從而抑制其不法行為的發(fā)生。它強(qiáng)調(diào)警察追訴行為不應(yīng)存在“惡意”（bad faith）。當(dāng)“惡意”出現(xiàn)之時(shí)，就必須進(jìn)行“司法抑制”。在1992年的R V Birmingham中，法官認(rèn)為警察在辯方要求披露錄像帶的情況下仍未進(jìn)行披露，違反了開示義務(wù)，存在明顯的過錯(cuò)，因此其行為屬于程序?yàn)E用并裁決終止訴訟?？梢钥?，出法庭將焦點(diǎn)放在警察是否出于惡意上。

（三）例外原則

在認(rèn)定程序?yàn)E用時(shí)，法官必須遵循例外原則。法官必須牢記訴訟終止是一項(xiàng)例外規(guī)則而不是一項(xiàng)一般原則。他必須慎重考慮是否有其他方法或其他途徑來挽救并彌補(bǔ)被告所遭受的偏見。比如法官在綜合衡量以及謹(jǐn)慎判斷基礎(chǔ)上，可以協(xié)調(diào)控方是否能承認(rèn)丟失、破壞的證據(jù)的關(guān)聯(lián)性。也可以通過自己的謹(jǐn)慎判斷來抵消被告由于丟失，破壞證據(jù)而可能產(chǎn)生的偏見。

程序?yàn)E用之所以作為例外規(guī)則而不是原則來適用，原因主要有兩點(diǎn)：一是由于對程序?yàn)E用行為制裁較為嚴(yán)厲，被告人可能濫用申請權(quán)。在R V .Medway中法官M(fèi)antell認(rèn)為，在證據(jù)丟失、破壞情形中，辯方可能會遭受偏見，但不一定被告因此即“不可能獲得公正審判“或者審判被告人是不公正的”。當(dāng)被告人以證據(jù)丟失、破壞而提出程序?yàn)E用申請時(shí)，很可能“申請行為屬于惡意” 對于被告人惡意申請程序?yàn)E用的，法官將會駁回其申請，防止濫訴行為，以維護(hù)法的安定性。二是“例外原則”事實(shí)上正視了“訴訟瑕疵行為”這種客觀現(xiàn)象的存在。訴訟行為存在瑕疵是訴訟進(jìn)程中不可避免的。因?yàn)樽C據(jù)完整的獲得不僅僅受制于偵查人員的素質(zhì)，還與收集證據(jù)的技術(shù)方法、保全證據(jù)的物理環(huán)境、不可抗力等因素息息相關(guān)。如偵查人員在收集錄像帶的過程中由于意外事故，證據(jù)接觸了水、火而發(fā)生了質(zhì)變已經(jīng)不存在還原其可能性了。這與偵查方的主觀惡意無關(guān)，而是一種訴訟瑕疵行為。法官不能不顧其所造成的危害后果大小程度而一律判決訴訟終止。

三 程序?yàn)E用的判斷標(biāo)準(zhǔn)和證明責(zé)任

（一）程序?yàn)E用的判斷標(biāo)準(zhǔn)

當(dāng)在訴訟進(jìn)程中，如果出現(xiàn)了證據(jù)丟失破壞，那么法官應(yīng)該怎樣判斷是否屬于程序?yàn)E用而判決終止訴訟程序呢？如前說述，在英國理論上，程序?yàn)E用被區(qū)分為兩種情形，一是使被告不可能獲得公正的審判，二是令審判被告人成為一種是不公正的活動(dòng)。法官判斷第一種情形的依據(jù)是“嚴(yán)重偏見”，對第二種情形的判斷標(biāo)準(zhǔn)則是“嚴(yán)重過錯(cuò)”。

（1）嚴(yán)重偏見。在第一類情形下，需要考慮的關(guān)鍵問題是審判程序的延續(xù)是否會對被告帶來“嚴(yán)重偏見”。判斷被告是否遭受了“嚴(yán)重偏見”主要看該丟失、破壞證據(jù)影響審判結(jié)果的大小程度。如果影響程度不大，那就不存在“嚴(yán)重偏見”；如果影響大，就證明存在“嚴(yán)重偏見”。如法官Richardson在R V.Medway中認(rèn)為當(dāng)錄像帶不可能出現(xiàn)在審判程序中時(shí)，關(guān)鍵是判斷它記載具有重要價(jià)值事實(shí)的可能性程度。它記載可能性越大，其意義也將越大。[3]足見，“偏見”實(shí)質(zhì)上與“關(guān)聯(lián)性”聯(lián)系緊密，證據(jù)的關(guān)聯(lián)性越大，那么對審判結(jié)果的影響也越大，也就是說證據(jù)具有“更大價(jià)值”。

（2）嚴(yán)重過錯(cuò)。第二類情形的重要判斷標(biāo)準(zhǔn)是“嚴(yán)重過錯(cuò)”，它不同于第一類 “嚴(yán)重偏見”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果控訴機(jī)關(guān)主觀程度上存在“故意”的話，則可能面臨訴訟程序終止的后果。 在這里，過錯(cuò)只與“故意”有關(guān)，而與“過失”無關(guān)。法庭只在警察故意違反程序造成的影響極其惡劣時(shí)才認(rèn)定存在程序?yàn)E用。實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的警察 “過失”行為則不被考慮進(jìn)來，而被視為可接受的行為?！?984年警察和刑事訴訟證據(jù)法》s-78對影響審判公平的證據(jù)排除上，也不要求是“過失”，而是“故意”。可以看出，在程序?yàn)E用的判斷中，同非法證據(jù)排除一樣，法官偏向于用“惡意”作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

（二）程序?yàn)E用的證明責(zé)任

在刑事訴訟中，通常為了遵循“無罪推定原則”，“說服性責(zé)任”主要由控訴方承擔(dān)而辯方享有“不得強(qiáng)迫自證其罪”的權(quán)利；“提供證據(jù)的責(zé)任” 則控辯雙方都要承擔(dān)。然而，被告人雖然可以申請程序?yàn)E用，但他必須證明有“嚴(yán)重偏見”或者“嚴(yán)重過錯(cuò)”的存在，否則將承擔(dān)申請被駁回的不利后果，因此可以看出“說服性責(zé)任”實(shí)際上由被告人承擔(dān)。之所以程序?yàn)E用的“說服性責(zé)任”由被告人承擔(dān)主要在于程序?yàn)E用的判斷實(shí)際上屬于程序事實(shí)判斷，而非實(shí)體法所調(diào)整的范圍。因?yàn)樽鳛椤皩徟袝械膶徟小背绦?，在這里并不存在對犯罪分子是否構(gòu)成犯罪，而是主要涉及警察違反程序的程序法事實(shí)。

四 英國對證據(jù)丟失、破壞的制裁給我國的啟示

（一）設(shè)置針對偵查取證的程序性制裁措施

實(shí)踐中之所以發(fā)生證據(jù)丟失、破壞，究其根本在于我國刑事訴訟立法缺少一種針對偵查人員取證行為的程序性規(guī)制措施，既未引進(jìn)大陸法系訴訟無效制度，也未借鑒英美法系程序?yàn)E用制度。筆者認(rèn)為，針對偵查人員證據(jù)丟失、破壞的行為，我國應(yīng)當(dāng)設(shè)置針對偵查人員取證行為的程序性制裁措施。程序性制裁措施的設(shè)置不僅有利于遏制偵查人員的非法行為，促使其遵守法律規(guī)則，而且有利于維護(hù)程序的獨(dú)立價(jià)值。我國可以借鑒英國的程序?yàn)E用制度，對偵查機(jī)關(guān)非法取證行為進(jìn)行程序性制裁。通過程序性制裁措施的設(shè)置，遏制偵查機(jī)關(guān)非法取證行為的擴(kuò)張，保障訴訟公正。

（二）為保證針對偵查取證的程序性制裁的實(shí)效性必須設(shè)置一系列剛性規(guī)則及制度

對程序性制裁適用范圍、適用原則、適用程序、證據(jù)規(guī)則、適用救濟(jì)都應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定，盡量增強(qiáng)技術(shù)性和可操作性，防止法律模糊規(guī)定造成偵查恣意。法諺云，“無制裁則無法律規(guī)則”。如果不為具有控權(quán)功能的程序規(guī)制配制相應(yīng)的規(guī)則制度，程序亦會喪失權(quán)威，所謂程序正義也就成為空談。因此，在引進(jìn)對偵查機(jī)關(guān)取證行為的程序制裁的同時(shí)，還必須設(shè)置一套可操作化的規(guī)則及制度。

（三）針對偵查取證的程序性制裁設(shè)置應(yīng)當(dāng)合理衡量程序正義和刑罰效率價(jià)值

司法應(yīng)是多元的，在程序正義和刑罰效率之間，一方面立法者設(shè)置偵查取證程序性制裁應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎態(tài)度，從多維度思考、多參考指標(biāo)，合理設(shè)置程序性制裁范圍，遵循主客觀統(tǒng)一，進(jìn)行梯階分層；否則可能會顧此失彼，危及實(shí)效性。另一方面法官應(yīng)當(dāng)權(quán)衡考量多元價(jià)值如被告人獲得公正審判的權(quán)利、社會整體秩序與安全，綜合考慮多種因素如偵查程序?yàn)E用性質(zhì)、危害后果以及被規(guī)制后帶來的預(yù)期效果加強(qiáng)自身道德修養(yǎng)和業(yè)務(wù)水平，做到心中有把公平的稱，正確合理作出程序性制裁。

[1][英]克萊爾·奧維,羅賓·懷特.[M].何志鵬,孫璐,譯.北京:北京大學(xué)出版社,2006:160.

[2]Ashworth.Re-Drawing Prosecutions:The Abuse of Process Doctrine Revisited[M].Crim LR,1995.

[3]See Dvid Corker.Abuse of process in criminal proceeding[M].London:Butterworths,2003.