黃志斌，印 通

(武漢大學法學院，湖北 武漢 430072)

在土地征收制度中，如何理解和界定“公共利益”是我國法學研究中的熱點和難點問題。在我國《物權法》制定過程中，學界圍繞著“什么是公共利益”、“如何界定公共利益”等問題展開了深入的研究和探討。但是，已經(jīng)頒布的《物權法》沒有對“公共利益”作出明確界定，也沒有達到限制征收權，保障私有財產(chǎn)的預期目標。值此《土地管理法》修訂之際，關于這一話題必將重新引起立法者和學界的關注。就“公共利益”而言，其在不同的法律語境下具有不同的內(nèi)涵和功能。作為法律原則的公共利益是一個抽象的概念，不可能也沒有必要對其內(nèi)涵和外延作出明確的界定;而土地征收視野下的公共利益是一個法律概念，立法者應當結合社會、經(jīng)濟、傳統(tǒng)文化等因素對其作出明確界定。本文擬對土地征收與私人財產(chǎn)權保護的關系、土地征收視野下的公共利益的內(nèi)涵與特征、土地征收法律制度框架下公共利益的立法完善、土地征收實踐中公共利益之判定與審查等問題進行探討，進一步闡明土地征收的實質(zhì)、公共利益的特點以及如何保證公共利益的實現(xiàn)和限制公共利益濫用等問題。

一、土地征收與私人財產(chǎn)權保護的關系

在論及征收的概念時，我國學者往往是通過強調(diào)其與征用的區(qū)別來進行闡述。認為征收的實質(zhì)是強制收買，征收不發(fā)生返還問題，而征用的實質(zhì)是強制使用，在使用完畢以后應當將原物返還于權利人〔1〕梁慧星.談憲法修正案對征收征用的規(guī)定［J］.浙江學刊，2004，(4).王利明教授也認為，征收和征用的區(qū)別表現(xiàn)在是否移轉(zhuǎn)被征收人的所有權，征收將導致被征收人所有權移轉(zhuǎn)，引起被征收人所有權的相對消滅;而征用僅引起使用權的轉(zhuǎn)移，而不發(fā)生所有權的移轉(zhuǎn)。參見王利明.《物權法》的實施與征收征用制度的完善［J］.法學雜志，2008，(4).。換句話說，征收的法律效果表現(xiàn)為所有權由某一主體移轉(zhuǎn)到國家，而征用不發(fā)生所有權主體的轉(zhuǎn)移問題。我國現(xiàn)行立法關于征收征用制度的構建也是從征收征用機關的視角出發(fā)，以征收征用機關獲取利益程度的不同為標準，終局性地取得所有權謂之征收，臨時性地使用財產(chǎn)謂之征用。這種以征收征用機關取得的利益不同為視角和判斷標準的制度設計顯然忽視了對私人財產(chǎn)權的保障，也背離了征收征用服務于公共利益的根本宗旨。一方面，從保護私人財產(chǎn)權利的角度看，公權力對私人財產(chǎn)權的損害不以終局性的取得或臨時使用為限，凡是對私人財產(chǎn)作出實質(zhì)性限制以致權利主體不能正常實現(xiàn)其價值的，均構成對私人財產(chǎn)權的損害;另一方面，從公共利益實現(xiàn)的角度看，國家在特定的情況下對私人財產(chǎn)的處分權和使用權施予特別限制以滿足公共利益的需要，如保護文物、改善生態(tài)環(huán)境等，這類公共利益的實現(xiàn)既不表現(xiàn)為國家終局性地取得財產(chǎn)所有權也不表現(xiàn)為國家臨時性地使用財產(chǎn)，但卻給私人利益造成嚴重損害?？梢?，我國學界對征收征用的界分是不科學的，完全忽視了從私有財產(chǎn)保護的角度認識這一問題。筆者認為，應當以私人財產(chǎn)是否受到實質(zhì)侵害作為標準來構建現(xiàn)代征收制度。為了實現(xiàn)公共利益，私人財產(chǎn)權受到公權力實質(zhì)損害，并對該項財產(chǎn)構成特別負擔的，即可認定為對財產(chǎn)實施了征收。因此在認定征收的構成時，至少在兩個問題上容易引發(fā)爭議，即公權力機關實施侵害私人財產(chǎn)的行為是否是為了公共利益以及公權力機關為了滿足公共利益的需要實施的行為是否實質(zhì)性地對私人財產(chǎn)造成了損害。前者涉及公權力機關的行為合法性問題，后者涉及公權力機關是否應當給予賠償?shù)膯栴}，前者為我國學界廣泛關注，后者則往往被忽視。

土地作為一種重要的財產(chǎn)，在我國法律上具有特殊性。根據(jù)《憲法》、《物權法》的規(guī)定，我國實行土地公有制，土地的所有權主體僅限于國家和農(nóng)民集體。我國現(xiàn)行法律關于土地征收的條款主要體現(xiàn)在《憲法》和《土地管理法》之中，《憲法》第10條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”該條是憲法關于土地征收制度的基本規(guī)定;《土地管理法》第2條第3款規(guī)定:“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償?！痹摋l以直接表述的形式對于“土地征收”作出了規(guī)定，是“顯性”的征收條款。而《土地管理法》第43條規(guī)定:“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;……”，筆者認為，這是一個隱性的“征收”條款。但是，該條款是否合乎《憲法》關于保障財產(chǎn)權和公益征收的精神值得商榷。首先，從私有財產(chǎn)權利保護的角度理解，該條嚴格限制農(nóng)民集體土地作為建設用地，對于農(nóng)民集體來說，已經(jīng)構成一種“特別負擔”，因而對農(nóng)民集體土地所有權造成嚴重損害;其次，該條并未闡明對農(nóng)民集體土地的限制系基于何種公共利益。顯然該條款已經(jīng)違背了《憲法》的基本精神，在《土地管理法》的修訂過程中應當引起立法者的關注。

因此，在重新構建土地征收制度時必須特別關注民事主體的土地權利是否承擔“特別負擔”、或者受到“特別限制”、權利狀態(tài)是否受到實質(zhì)侵害，而不能簡單地以公權力機關是否獲取終局所有權為標準。當然，任何一項征收都必須以滿足公共利益的需要為限，否則其合法性必將受到質(zhì)疑。而如何界定作為土地征收要件的公共利益，則是土地征收立法上的難點問題。

二、土地征收視野下的公共利益的內(nèi)涵及特征

任何一項土地征收的啟動，都必須是為了公共利益的需要，此為各國法制所明文規(guī)定。但圍繞公共利益的理解和界定，各國學說和判例也存在較大分歧。我國學界對“公共利益”研究，習慣使用概念分析方法，將“公共”視為“利益”的主體，分別對“公共”和“利益”兩個概念進行語義分析〔2〕陳新民.德國公法學基礎理論(增訂新版·上卷)［M］.北京:法律出版社，2010.229－235.胡建淼，邢益精.公共利益概念透析［J］.法學，2004，(10).胡錦光，王鍇.論我國憲法中“公共利益”的界定［J］.中國法學，2005，(1).。但這種研究思路的缺陷顯而易見。筆者認為，公共利益是作為一個整體概念而存在，實質(zhì)上是一個價值判斷問題，用概念解構的研究方法實難把握其真義。

事實上，公共利益在不同的法律語境下具有不同的內(nèi)涵。依現(xiàn)代憲政理念，國家建立的目的和任務就是為了促進和維護公共利益，作為國家活動之基本準則——憲法以及基于憲法而制定的各項法律必然以公共利益之維護和促進作為根本宗旨，“受法律約束就是受立法機關認為必要的公共利益的約束”〔3〕［德］漢斯·J·沃爾夫等.行政法(第一卷)［M］.高家偉譯.北京:商務印書館，2002.323.。因此，公共利益被視為立法、行政和司法的基本原則和根本宗旨。作為法律原則或宗旨的公共利益，應當保持其抽象性，沒有必要也不可能對其作出明確的界定，其內(nèi)涵和外延主要通過具體的法律制度表現(xiàn)出來。所以從這個角度說，完善具體的法律制度就是在促進和維護公共利益。

但“公共利益”這一術語在法律中并不總是以基本原則和根本宗旨的形式出現(xiàn)。在一項具體的土地征收案例中，是否滿足公共利益的需要，決定著該項征收能否合法啟動。因此土地征收視野下的“公共利益”不同于作為抽象原則的公共利益，它是作為一個法律構成要件而存在〔4〕袁治杰.德國土地征收中的公共利益［J］.行政法學研究，2010，(2).。然土地征收視野下的“公共利益”與作為抽象法律原則的公共利益到底有何不同?陳新民教授認為，公益的概念，屬于一種“上位概念”，范圍較廣，并且原則上可以肯定是國家任務的，皆可屬于“公益”的范圍。但是，一個“征收”之行為，卻需以“人民財產(chǎn)權具體的損失”為其代價，故其意義，不同于一般之“公益”;毋寧是說，公共福祉是“公益”廣泛概念之中、“質(zhì)”上要求較嚴格的，也就是說，是經(jīng)過“選擇的、重大的、特別的公共利益”，才屬于公共福祉之概念〔5〕陳新民.德國公法學基礎理論(增訂新版·上卷)［M］.北京:法律出版社，2010.510.。然何為“選擇的、重大的、特別的公共利益”則未予言明。筆者認為，土地征收視野下的公共利益與作為抽象原則的公共利益的差異不在于“質(zhì)”上的要求，它也不是經(jīng)過“選擇的、重大的、特別的公共利益”。它只不過是抽象原則的公共利益在土地征收制度中調(diào)節(jié)和維護財產(chǎn)關系的具體化。作為抽象原則的公共利益內(nèi)涵豐富、外延廣泛，實在難以對其作出明確界定，但在土地征收制度這一背景下，結合土地資源配置的方式、土地利用的效率等因素，是可以對土地征收視野下的公共利益作出相對明確界定的。從現(xiàn)有的資料來看，我國學者在研究公共利益時往往沒有對土地征收視野下的公共利益和抽象原則的公共利益加以區(qū)分。將抽象原則的公共利益的特征套用到土地征收要件的公共利益身上〔6〕王利明.論征收制度中的公共利益［J］.政法論壇，2009，(2).，不僅在方法論上值得檢討，也給司法實踐造成很大的困惑。

因此，土地征收視野下的公共利益具有以下特點:首先，作為土地征收要件的公共利益是一個法律概念，這不同于作為法律原則的公共利益，既然作為征收要件的公共利益是一個法律概念，則需要立法對其明確化、具體化;其次，作為土地征收要件的公共利益是一個法律構成要件，關系到征收是否能夠合法啟動，因此法院對其享有司法審查權;第三，土地征收中的公共利益之判定需結合當時的社會思潮、經(jīng)濟狀況、傳統(tǒng)文化等因素加以考量，體現(xiàn)出一定的變動性;第四，作為征收要件的公共利益不是土地征收的唯一合法理由，一項土地征收是否應當啟動，除公共利益要件外，還應當考慮適當原則、必要原則等。所以，土地征收制度不是“為了滿足公共利益需要而設置的工具”，其實質(zhì)功能“在于保護私人所有權免受國家的侵犯”〔7〕袁治杰.德國土地征收中的公共利益［J］.行政法學研究，2010，(2).。

三、土地征收法律制度框架下公共利益的立法完善

在《物權法》制定過程中，如何規(guī)范征收制度中的“公共利益”，是保持其抽象表述還是具體列舉，學界存有分歧。最終通過的《物權法》第42條第1款規(guī)定:“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋以及其他不動產(chǎn)。”該條沒有對征收目的作具體列舉，仍然使用“為了公共利益的需要”這一抽象表述。有學者認為，公共利益的概念具有不確定性，法律上不宜直接對公共利益的概念進行界定，《物權法》回避公共利益定義的做法，是一種立法技術考慮，法律通過此概念，可以保持法律規(guī)范的彈性〔8〕王利明.論征收制度中的公共利益［J］.政法論壇，2009，(2).。然筆者認為，如果法律不對作為土地征收要件的公共利益予以明確化，而是一味地強調(diào)作為法律原則的“公共利益”而賦予行政機關自由裁量的權力，這意味著征收程序的啟動也蘊含極大的不確定性，這必將嚴重危及私有財產(chǎn)的安全和穩(wěn)定，“立法者不能只是在法律內(nèi)重復運用憲法的征收公益要求——公共福祉之用語，作為授權行政自行決定征收類型之依據(jù)?！薄?〕陳新民.德國公法學基礎理論(增訂新版·上卷)［M］.北京:法律出版社，2010.516－517.事實上，在土地征收視野下，基于對國家發(fā)展目標、土地資源的配置、征收實踐經(jīng)驗等因素的考量，對土地征收視野下的公共利益是可以作出界定的。

在成文法國家(地區(qū))，對征收目的予以具體化和明確化是較為通常的做法。但具體化的路徑稍有差異。《德國基本法》第14條第3款規(guī)定，財產(chǎn)之征收，必須為公共福利始得為之，其執(zhí)行，必須根據(jù)法律始得為之，此項法律應規(guī)定賠償之性質(zhì)與范圍。賠償之決定應公平衡量公共利益與關系人之利益。賠償范圍如有爭執(zhí)，得向普通法院提起訴訟。據(jù)此，征收只能通過或者基于一項法律制度進行，且該法律制度必須對補償?shù)姆绞胶头秶鞒鲆?guī)定，行政機關要想進行一項征收，必須要有明確的法律授權，即任何征收都必須要有一個法律基礎〔10〕袁治杰.德國土地征收中的公共利益［J］.行政法學研究，2010，(2).。德國在聯(lián)邦層面不存在統(tǒng)一的征收法典，而是通過《建設法》、《土地交易法》、《聯(lián)邦公路法》等單行法對征收的具體事由作出規(guī)定〔11〕［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.699.。聯(lián)邦各州關于征收目的的規(guī)定，采用征收法典和具體單行法相結合的模式，征收法一方面規(guī)定征收的實施只有以具體法律為根據(jù)才具有適法性，另一方面明確規(guī)定執(zhí)行計劃的一般征收——服務于公眾福祉——的適法性〔12〕個別州還對這種計劃作列舉性的規(guī)定(如少年幫教設施、健康保護設施、體育和業(yè)余活動設施、學校和高速公路、提供公共服務和救助的實施、環(huán)境保護設施、交通設施)。參見［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.699.。日本制定統(tǒng)一的《土地征收法》對土地征收加以規(guī)范，該法對公益事業(yè)的范圍采取詳細的列舉規(guī)定，以便使公共利益的界定更加透明，有利于防止行政權的濫用和私人土地所有權的保護〔13〕胡春秀.從日本土地征收制度的發(fā)展看我國土地征收立法的完善［J］.云南大學學報法學版，2010，(5).。我國臺灣地區(qū)也基本采取了這一立法例，但在列舉時采開放的立法態(tài)度，設有兜底條款〔14〕參見我國臺灣地區(qū)“土地征收條例”第3條和第4條的規(guī)定。。筆者認為，德國將土地征收的公益目的分散規(guī)定于各項單行法的做法，可以達到嚴格限制征收權濫用的目的，但不易借鑒。雖然我國也規(guī)定了《鐵路法》、《公路法》、《民用航空法》、《建筑法》等，但這些法律在涉及鐵路、公路、民用機場設施建設需要時均沒有涉及征地范圍的規(guī)定，若仿照德國立法例，勢必要重新審查各項可能涉及土地征收的單行法律，這必將增大修法難度。因此，在一部法律中統(tǒng)一對土地征收的公益目的予以具體化和明確化的做法值得借鑒。

誠然，在《物權法》中對征收目的進行列舉規(guī)定，是不合適的。這倒不是因為存在技術問題，而是《物權法》的性質(zhì)使然?！段餀喾ā返?條第1款明確規(guī)定，因物的歸屬和利用而產(chǎn)生的民事關系，適用本法。土地征收本質(zhì)上是公法關系，顯非平等主體之間的民事關系可以比擬。因此《物權法》不宜對征收的公益目的作列舉性規(guī)定。制定于1986年的《土地管理法》是我國土地行政的基本法律規(guī)范，它主要調(diào)整因土地管理過程中產(chǎn)生的公法關系，因此由該法對土地征收目的作列舉性的規(guī)定最為適宜。但該法第2條第3款只是對《憲法》第10條第3款的重復表述，并未對征收目的予以具體化和明確化。法律必須依據(jù)憲法規(guī)定明確界定征收目的，否則“征收規(guī)則總體上就是違反憲法和無效的”〔15〕［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.699.。所以，在筆者看來，此次修訂《土地管理法》有必要對土地征收的公益目的作明確列舉。

在傳統(tǒng)征收中，將私人財產(chǎn)強制征收供公眾使用或用于公益事業(yè)，是被公眾普遍接受的征收類型。美國憲法第五修正案規(guī)定，“未經(jīng)公正補償，不得基于公共使用而征收私人財產(chǎn)。”在早期美國判例中，法院嚴格從文義上解釋公共使用，對征收權進行嚴格限制。德國早期學說也認為一項征收必須要有一個公共事業(yè)(或是公用事業(yè)，如自來水廠、電廠及政府機構、學校等)存在〔16〕陳新民.德國公法學基礎理論(增訂新版·上卷)［M］.北京:法律出版社，2010.468.238.。因此在土地征收中，將土地征收后供公眾使用顯然符合公共利益的目的，這也是作為土地征收要件的公共利益的最原始含義。

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，征收的目的已不限于公共使用這一種類型，而是呈現(xiàn)出不斷擴大的趨勢〔17〕無論是德國立法還是美國判例，均表現(xiàn)出這一變化趨勢。參見約翰·G.斯普蘭克林.美國財產(chǎn)法精解(第二版)［M］.鐘書峰譯.北京:北京大學出版社，2009.639－644.［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.663 －678.。這一趨勢表現(xiàn)為不要求被征收財產(chǎn)為公眾直接使用，在特定情形下，一項有利于私人的土地征收也是被認為是符合公共利益要件的。換句話說，判定一項征收是否符合公共利益，關鍵不在于征收財產(chǎn)是由什么主體來使用，而在于該項征收是否能夠從總體上增進公眾福祉，滿足公共需要。但不可否認的是，隨著公共利益內(nèi)涵的擴大化，在一項有利于私人的土地征收中，如何判斷該項征收是否符合公共利益，則變得非常困難。事實上，如今關于土地征收合法性的爭議基本上都是圍繞有利私人征收這一類型展開的。對此，學界試圖采用不同的判斷標準來界定一項有利于私人的征收是否是符合公共利益的。

美國大法官奧康納在“凱洛訴新倫敦市”一案〔18〕Kelo v.City of New London，545 U.S.469(2005).中指出，判斷一項有利私人的征收，關鍵要看該項征收對公共利益的促進是直接的還是附帶的。在她看來，無論是“伯爾曼訴帕克案”〔19〕Berman v.Parker，348 U.S.26(1954).還是“夏威夷房屋管理局訴米德基夫案”〔20〕Hawaii Housing Authority v.Midkiff，467 U.S.229(1984).，它們都直接服務于公共目的，前者是解決極端貧困所帶來的房屋破敗，后者是解決財富集中帶來的土地壟斷。因為征收直接滿足了公共利益，財產(chǎn)是否轉(zhuǎn)移給私人就不那么重要了。而在本案中，奧康納法官認為，原告的房子不構成對社會的任何危害，僅僅因為其他私主體在使用該財產(chǎn)時能夠帶來一些附帶利益，所以不能將其解釋為公益征收。筆者認為，將一項征收對公共利益的促進是直接的還是附帶的作為判斷征收是否合法的標準，并沒有根本性的解決問題，因為“直接”、“附帶”本身就是不明確的概念。還有學者認為，土地征收的目的是為了土地資源的有效配置或效率改進，表現(xiàn)為社會總效用或社會總產(chǎn)出的提高，這就是公共利益〔21〕高建偉.美國土地征收中的“公共利益”［J］.美國研究，2011，(3).。但筆者認為，社會總效用或社會總產(chǎn)出的提高不等于公共利益?，F(xiàn)代社會，大公司、大企業(yè)掌握大量資源，在組織生產(chǎn)和推動經(jīng)濟發(fā)展方面肯定比單個個體具有更大的優(yōu)勢，“把經(jīng)濟發(fā)展看成是憲法所要求的‘公共使用’，其結果將會導致拆遷的命運將只會落在窮人身上?！薄?2〕Kelo v.City of New London，545 U.S.469(2005).所以，按照這一標準必然會使得富人和窮人之間的不平等狀況進一步惡化。德國聯(lián)邦憲法法院則認為，授權有利私人征收的法律必須符合較高要求，立法機關在制定這類法律時必須滿足以下條件:第一，詳細規(guī)定征收的目的;第二，自行確定征收的條件和明確征收條件的程序;第三，采取充分的預防措施持久保留征收追求的公共福祉〔23〕［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.691－692.。然通過一般抽象的法律如何在個案中采取充分的預防措施來確保征收追求的公共福祉，則不無疑問。

筆者認為，隨著現(xiàn)代國家職能的擴充，其任務不僅僅限于國防及治安兩方面?，F(xiàn)代國家負有廣泛的責任，追求公共福祉，促進經(jīng)濟成長、社會福祉以及文教之振興。故而，目前之憲政理念所期待的國家任務是福祉目的及文化目的〔24〕陳新民.德國公法學基礎理論(增訂新版·上卷)［M］.北京:法律出版社，2010.468.238.。因此，現(xiàn)代國家積極規(guī)劃城市發(fā)展和改造，基于這種計劃的需要而征收私人財產(chǎn)時，應當符合公共利益的目的。在我國，可以具體理解為“為實現(xiàn)城市規(guī)劃和土地利用總體規(guī)劃”。在基于政府發(fā)展計劃而實施的征收這一類型中，考察征收是否符合公共利益，應當全盤考慮計劃的整體性，此時不能僅僅單獨考察一塊土地征收后是供私人使用還是公眾使用。更關鍵的是，要考量該政府計劃的制定依據(jù)是否經(jīng)過立法機關的審查。在“凱洛訴新倫敦市”一案中，多數(shù)意見書與反對意見書的分歧正在于此。多數(shù)意見書執(zhí)筆人斯蒂文斯認為，新倫敦市政府沒有權力僅僅為了把某一私人利益授予另一私人而征收原告的土地，但是，在本案中，征收的目的是為了一個詳盡考慮的發(fā)展計劃，征收的目的不是為了讓“可以辨識出來的特定人受益”。因此，應當從整個計劃的角度而不是逐一地考慮原告提出的起訴〔25〕Kelo v.City of New London，545 U.S.469(2005).。而持反對意見的奧康納大法官則回避對政府計劃的討論，她強調(diào)的是不能僅僅為了經(jīng)濟發(fā)展的目的而從一個私人手里強制征收財產(chǎn)用于另一個私人的用途。因此，在有利私人征收或商業(yè)征收時，應當首先判定該項征收是否是為了實現(xiàn)政府計劃而實施的征收，這是判定有利于私人征收合法性的關鍵。

政府在制定發(fā)展計劃時，能否做到科學合理，不無疑問。事實上，我國學界很少涉及政府計劃的行政法研究，因此如何保障政府科學合理地制定計劃，是我國行政法學者的新課題〔26〕［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法總論［M］.高家偉譯.北京:法律出版社，2000.404－403.［德］平特納.德國普通行政法［M］.朱林譯.北京:中國政法大學出版社，1999.156 －162.［德］漢斯·J·沃爾夫等.行政法(第二卷)［M］.高家偉譯.北京:商務印書館，2002.179 －186.。就涉及土地征收的政府計劃而言，因這類計劃直接涉及農(nóng)民集體土地所有權的保障，因此不宜賦予行政機關絕對不受限制的權力。筆者認為，為了確保整體計劃科學合理，政府在制定涉及土地征收的相關計劃時，應當?shù)玫搅⒎C關的審議通過。也即是說，在包含有利私人利益的土地征收案件中，征收土地必須是基于政府的一項整體的、綜合的計劃，且該計劃已經(jīng)獲得相關立法機關的批準。因此，為了實施行政部門的計劃而啟動的征收在某種意義上具有立法征收的性質(zhì)。立法機關在對政府制定的計劃進行審議時，應當考慮以下因素:首先，該項計劃是否經(jīng)過實地調(diào)研，因為只有經(jīng)過實地調(diào)研才能確保該項計劃是否符合比例原則、必要性原則;其次，該項計劃是否經(jīng)過充分論證，因為沒有經(jīng)過充分論證的計劃難以保證是否合乎社會發(fā)展的要求;第三，該項計劃是否詳細，一項計劃是否具體、詳細意味著該項計劃是否具有可行性，只有計劃是可行的，公共利益的目的才能實現(xiàn)。

四、土地征收實踐中的公共利益之判定與審查

既然土地征收必須以公共利益為目的，因此在征收土地公告中，必須向被征收人和其他利害相關人說明和論證該項征收的合法性，即征收是為了滿足公共利益的需要，這是征收機關在實施土地征收行為時的責任和義務。然在我國土地征收實踐中，征收機關并沒有向被征收人釋明土地征收的合法性，僅僅對征收用地的單位和用途加以簡單說明，如武漢市黃陂區(qū)人民政府［2010］第13號征收土地公告〔27〕詳細內(nèi)容參見［2012 －09 －22］.http://www.hpgt.gov.cn/web/hpinfo.action=xwdtcontent＆id=16784＆typeid=288.，南京市人民政府［2011］第77號征收土地方案公告〔28〕詳細內(nèi)容參見［2012 －09 －22］.http://www.njgt.gov.cn/default.php?mod=article＆do=detail＆tid=212311.。事實上，土地征收部門在執(zhí)行征收過程中，主要依據(jù)是該項征收是否被上級行政部門審批通過，如果該項征收被審批通過則認為其完全合法。法院在審查土地征收是否合法時，似乎也視該項征收是否經(jīng)上級機關批準而定，在湖南省湘潭市中級人民法院(2011)湘中行終字第28號“馮桂華與湘潭市國土資源局限期騰地行政強制措施糾紛上訴案”一案中，法院認為，“湖南華新湘鋼水泥有限公司120萬噸鋼鐵廢渣綜合利用項目已被湘潭市經(jīng)濟委員會準予備案，其項目用地得到了國土資源部和湖南省人民政府批準同意”，據(jù)此認為該項土地征收是合法的。筆者認為，一項征收不能僅僅因為上級機關的批準而獲得合法性，法院必須對其進行全面審查。

征收必須以公共利益為目的，但政府在維護和促進公共利益時，征收并非是唯一的手段。征收權的本質(zhì)，是公權力入侵私有財產(chǎn)，勢必破壞財產(chǎn)安全秩序，因此征收是政府實施有利公益活動的最后手段，而非唯一手段。正因為如此，國外立法例通常設置協(xié)議價購制度，來緩和征收權過于剛硬的缺陷。一項征收程序的啟動必須要符合比例原則。我國部分學者將是否符合比例原則作為判定是否符合公共利益的驗證標準〔29〕王洪平，房紹坤.論征收中公共利益的驗證標準與司法審查［J］.法學論壇，2006，(5).王利明.論征收制度中的公共利益［J］.政法論壇，2009，(2).。顯而易見，比例原則是有別于公共利益的一項獨立要件。筆者認為，不能將其與公共利益混淆在一起，否則勢必導致公共利益判斷的復雜化和無所適從。因此法院在審查一項具體的土地征收時，除審查該項征收是否符合公共利益外，還要對其是否符合適當原則、必要性原則等進行審查。

總言之，公共利益既是一個理論問題，更是一個實踐的問題;它既是立法上的難題，更是實踐中的難題。在土地征收制度體系下，如何科學地界定“公共利益”，無不考驗著立法者的價值取向和智慧所及。當然，正如文中所闡述，土地征收法律框架下的“公共利益”是一個具有“變動性”特點的概念，倘若在本次《土地管理法》修改中能得以闡明，無疑是我國立法上的一大進步。