黃金

（西南科技大學(xué) 四川綿陽(yáng) 621000）

關(guān)于組織出賣人體器官罪的解讀及完善

黃金

（西南科技大學(xué) 四川綿陽(yáng) 621000）

近年來(lái)，隨著人體器官?gòu)?qiáng)制摘取、非法買賣器官等危害行為日益猖獗，《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》第37條的出臺(tái)標(biāo)志著組織出賣人體器官罪正式入刑，對(duì)人體器官買賣行為起到了極大的遏制作用。面對(duì)組織出賣人體器官罪在理論和實(shí)踐中的爭(zhēng)議，應(yīng)從此罪的構(gòu)成要件以及適用中的司法難題兩方面入手，正確理解組織出賣人體器官罪的內(nèi)涵；并應(yīng)結(jié)合國(guó)際、國(guó)內(nèi)關(guān)于器官移植犯罪方面的規(guī)定，完善相應(yīng)立法。

組織出賣人體器官罪；構(gòu)成要件；實(shí)踐難題；完善建議

人體器官移植領(lǐng)域里突出的供需矛盾，使得不法分子在暴利的驅(qū)使下乘機(jī)組織出賣人體器官，嚴(yán)重侵害了器官提供者的健康權(quán)益，也加重了需要移植器官患者的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，破壞了正常的醫(yī)療和社會(huì)管理秩序。2011年，刑法修正案八第37條規(guī)定：“組織他人出賣人體器官的，處五年以下有期徒刑，并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；未經(jīng)本人同意摘取其器官，或者摘取不滿十八周歲的人的器官，或者強(qiáng)迫、欺騙他人捐獻(xiàn)器官的，依照本法第二百三十四條故意傷害罪定罪處罰，如果非法剝奪他人生命而故意實(shí)施上述行為的，應(yīng)當(dāng)按照刑法第二百三十二條以故意殺人罪定罪處罰；違背本人生前意愿摘取其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國(guó)家規(guī)定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條盜竊、侮辱尸體罪定罪處罰?！彪m然將組織出賣人體器官行為定罪在一定程度上打擊了出賣人體器官違法行為，然而目前我國(guó)非法買賣人體器官的現(xiàn)象仍然非常嚴(yán)重，同時(shí)，關(guān)于組織他人出賣人體器官這一罪名的內(nèi)涵以及范疇，學(xué)術(shù)界還存在一定的爭(zhēng)議。

一、對(duì)組織出賣人體器官罪構(gòu)成要件的解讀

（一）關(guān)于“人體器官”范圍的解讀。

對(duì)于“人體器官”這一名詞的界定，不同的領(lǐng)域之間還是存在差異的。比如醫(yī)學(xué)中的“器官”一般是指動(dòng)物或植物機(jī)體上由多種生物學(xué)組織共同構(gòu)成的有機(jī)結(jié)構(gòu)，用來(lái)完成特定生理功能[1]。而在法學(xué)、倫理學(xué)等領(lǐng)域里，“器官”所涵蓋的范圍又各不相同。我國(guó)的《人體器官移植條例》第2條第2款規(guī)定：“本條例所稱人體器官移植，是指摘取人體器官捐獻(xiàn)人具有特定功能的心臟、肺臟、肝臟、腎臟或者胰腺等器官全部或者部分，將其植入接受人身體以代替其病損器官的過(guò)程。”但第1款又做了限制規(guī)定：“從事人體細(xì)胞和角膜、骨髓等人體組織移植，不適用本條例?！绷硗?，我國(guó)的行政條例中所規(guī)定的人體器官也不包括細(xì)胞、血液等可再生的器官以及角膜、皮膚等其他性質(zhì)的人體組成部分。那么，在組織出賣人體器官罪里的“人體器官”是否應(yīng)該按照以上標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定呢？

筆者認(rèn)為，本罪中的“人體器官”不應(yīng)將角膜等人體組成部分排除在外。首先，刑法的目的在于懲罰犯罪，保護(hù)人民，保障國(guó)家安全和社會(huì)公共安全，維護(hù)社會(huì)主義社會(huì)秩序，而刑法修正案八中這一新罪名的入刑也是基于非法器官買賣的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題嚴(yán)重侵害了公眾利益，因此，任何因器官移植而損害公民身體健康的行為都應(yīng)該被列入本罪的范疇內(nèi)。其次，從醫(yī)學(xué)上來(lái)看，角膜由外至內(nèi)分為：上皮細(xì)胞層、前彈力層、基質(zhì)層、后彈力層、內(nèi)皮細(xì)胞層，其中有三層都是不可再生的，這樣的人體組織的喪失一定會(huì)對(duì)器官供體產(chǎn)生不可逆的損害（人體的骨頭、肢體也同理）。第三，人體器官移植不應(yīng)只通過(guò)法律條例等來(lái)作硬性規(guī)定，因?yàn)樗€涉及到社會(huì)倫理、醫(yī)療秩序等多方面的問(wèn)題，就拿角膜來(lái)說(shuō)，失去這一人體組織就等于失去了光明，對(duì)任何一個(gè)個(gè)體而言都是極其重要的，將其排除在外，不免縮小了本罪的打擊范圍。因此，筆者認(rèn)為，本罪中“人體器官”的范圍不能拘泥于《人體器官移植條例》中的規(guī)定，而是應(yīng)該從本罪的法益及刑法的立法精神出發(fā)，考慮到社會(huì)倫理等多方面的因素來(lái)進(jìn)行界定。即只要某種人體組織集合體的喪失會(huì)嚴(yán)重侵害被害人的身體健康，該人體組織集合體便能被評(píng)價(jià)為 “器官”，就應(yīng)包含在本罪的人體器官之內(nèi)。而且，作為本罪對(duì)象的器官，既包括某個(gè)器官的全部，也包括某個(gè)器官的一部分[2]。這樣一來(lái)更有利于打擊非法出賣人體器官的行為，切實(shí)地保障供受雙方的利益。

（二）關(guān)于“組織”定義的解讀。

本罪中的“組織”表現(xiàn)為發(fā)起、策劃、拉攏、安排他人出賣人體器官等一系列行為。這一類組織性犯罪，在刑法中也有很多規(guī)定，比如組織未成年人進(jìn)行違反治安管理活動(dòng)罪、組織賣淫罪、非法組織賣血罪等等。有的是不限手段的組織行為，有的是以暴力或者脅迫為前提的組織行為；有的屬于集團(tuán)犯罪，有的卻不限人數(shù)。那么，本罪中的“組織”到底應(yīng)該如何定義呢？

筆者認(rèn)為，組織出賣人體器官罪中的“組織”二字，并不歸于集團(tuán)犯罪的范疇中，其組織者可以是多人也可以是一人，同樣，被組織者的人數(shù)也不一定要求數(shù)人。因?yàn)槿梭w器官本身就是不可再生的稀缺物，不管是對(duì)供體還是受體來(lái)說(shuō)，都是十分珍貴、不可多得的。如果將組織一人進(jìn)行非法器官交易的行為排除在該罪之外，那么打擊面就過(guò)于狹窄，有失公正。

其次，本罪的組織行為不僅包括經(jīng)營(yíng)人體器官出賣活動(dòng)，而且包括以招募、雇傭、介紹、引誘等手段使他人出賣人體器官的行為。也就是說(shuō)，從事人體器官買賣的中介行為也應(yīng)成立本罪[3]。另外，關(guān)于組織方式是否受限的問(wèn)題，筆者認(rèn)為本罪的組織行為不能包括欺騙、強(qiáng)迫等手段。即必須是在出賣人能夠清醒地意識(shí)到其行為是在出賣自己的器官，并且能夠?qū)Τ鲑u器官可能對(duì)身體乃至生命存在的風(fēng)險(xiǎn)性有足夠清醒的認(rèn)知的情況下，才成立本罪。即基本前提是出賣者的自愿，否則就應(yīng)該依照第37條中的例外規(guī)定，以故意傷害罪或故意殺人罪來(lái)定罪。

（三）關(guān)于未成年及精神病出賣者承諾有效性的解讀。

前文已述，本罪的成立是基于出賣者的自愿，但這一種自愿出賣的承諾，是否能適用于所有器官交易中的供體呢？眾所周知，出賣者的承諾是以出賣者有可以生效的承諾能力為前提的，從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，未成年人、精神病人等是不具備完全行為能力人，他們的承諾是不具有法律效力的。在本罪中并沒(méi)有就這一特殊群體進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，但筆者認(rèn)為，這里的自愿承諾，有必要排除不具備完全行為能力人。在出賣者不能意識(shí)到或不能充分意識(shí)到其行為的性質(zhì)以及承諾的法律后果的情況下，其所作出的出賣器官的承諾不應(yīng)僅從理論上認(rèn)定為正當(dāng)化，為了保障未成年人及精神病人的生命健康權(quán)利，應(yīng)對(duì)這一類人群的行為予以特殊規(guī)定。

那么，未成年人及精神病人的監(jiān)護(hù)人或者法定代理人有沒(méi)有出賣器官的決定權(quán)呢？筆者認(rèn)為答案是否定的。首先，從監(jiān)護(hù)人的定義來(lái)看，是對(duì)無(wú)民事行為能力和限制民事行為能力的人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益負(fù)有監(jiān)督和保護(hù)責(zé)任的人；其次，從其職責(zé)來(lái)看，是要保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康，防止其生命健康權(quán)被不法侵害。正因?yàn)槠浔Ｗo(hù)被監(jiān)護(hù)人生命健康的這一義務(wù)，監(jiān)護(hù)人無(wú)權(quán)作出任何損害被監(jiān)護(hù)人健康承諾。

二、實(shí)踐中的司法難題

刑法修正案（八）正式實(shí)施之后，《法制日?qǐng)?bào)》曾做過(guò)一項(xiàng)調(diào)查，結(jié)果表明，新法實(shí)施長(zhǎng)達(dá)半年后，各級(jí)法院都沒(méi)有適用組織出賣人體器官罪罪名判決的案例。在實(shí)施一周年的系列報(bào)道中，筆者也頻頻看到由于缺乏相關(guān)的司法解釋，而因理解不同造成執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一等現(xiàn)象。由此可見(jiàn)這一罪名并沒(méi)達(dá)致立法初衷，沒(méi)能一舉清掃非法器官交易的市場(chǎng)，實(shí)踐中，其社會(huì)功能的實(shí)現(xiàn)還存在著很多亟待解決的難題。

（一）取證難度大。

從已被曝光的案件來(lái)看，絕大多數(shù)非法組織出賣人體器官的案件都是供體即出賣者向警方舉報(bào)，才得以進(jìn)行偵查的。換個(gè)角度說(shuō)，組織出賣人體器官罪存在的最大現(xiàn)實(shí)問(wèn)題就是其地下交易的隱密程度高，導(dǎo)致舉證的難度極大。

另外，據(jù)衛(wèi)生部統(tǒng)計(jì)，中國(guó)每年約有150萬(wàn)人需要器官移植，但每年僅1萬(wàn)人能夠接受移植手術(shù)[4]。從這兩個(gè)數(shù)字的懸殊，能夠充分看出供求關(guān)系的矛盾。很多等待器官移植的患者，被迫要向器官交易黑市尋求幫助，出于種種考慮不愿透露買賣的信息，也不愿意配合偵查機(jī)關(guān)的調(diào)查取證，只有在被詐騙后才會(huì)不得已向警方舉報(bào)。我國(guó)現(xiàn)今的人體器官移植法律體系并不健全，追蹤打擊的渠道窄，取證的難度高，變相促使不法分子為了牟取暴利而愈發(fā)猖獗。

（二）對(duì)醫(yī)院的追責(zé)問(wèn)題。

在非法器官交易中，出賣者往往會(huì)假冒患者親屬，取證的時(shí)候很難從醫(yī)院留存的病歷資料中查證其真實(shí)身份。這就引出了實(shí)踐中另外一個(gè)值得考慮的問(wèn)題，即醫(yī)院是否需要審查活體器官捐獻(xiàn)人的相關(guān)情況，并對(duì)此承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。雖然在《人體器官移植條例》中有“醫(yī)院進(jìn)行人體器官移植須登記審查”這樣的規(guī)定，但是在實(shí)際情況中，假冒親屬出賣器官的案例并不少見(jiàn)。非法人體器官交易難以打擊的原因之一，就是醫(yī)院在審查這一道關(guān)卡上不嚴(yán)格。如果僅僅根據(jù)供體提供的偽造的書面材料等來(lái)判斷其親屬關(guān)系，肯定容易讓犯罪分子乘虛而入。但醫(yī)療機(jī)構(gòu)并非專業(yè)的調(diào)查機(jī)關(guān)，其審查的手段和技術(shù)、人力等都有一定的限制，對(duì)期課以過(guò)高的責(zé)任要求，顯失公正。因此，在醫(yī)院的追責(zé)問(wèn)題方面，還亟待立法作出符合實(shí)際、具有實(shí)操性的規(guī)定。

三、其他國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定

相比之下，其他國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定值得我國(guó)司法工作借鑒。英美法系國(guó)家人體器官買賣立法較早，基本上都明令禁止此類行為，有的國(guó)家還在刑事法律中將器官移植危害行為規(guī)定為犯罪。比如1984年美國(guó)國(guó)會(huì)通過(guò)的《國(guó)家器官移植法》就規(guī)定“任何人為了獲取可觀的報(bào)酬蓄意獲得人體器官，接受人體器官或者轉(zhuǎn)移人體器官用于器官移植，都是違法的。違反此規(guī)定的，將處以50000美元以下的罰款或者五年以下的監(jiān)禁，或者同時(shí)處以監(jiān)禁和罰款”[5]。大陸法系國(guó)家有的專門設(shè)立刑法條款對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，有的則將其歸類到其他的刑法條款當(dāng)中。本文主要介紹較有代表性的法國(guó)以及我國(guó)澳門地區(qū)的法律規(guī)定。

（一）法國(guó)。

法國(guó)是在刑法條款中將人體器官買賣行為單獨(dú)定罪的代表國(guó)家。不管是衛(wèi)生行政法典里，還是刑法立法中，都明確了人體器官買賣行為的違法性，并且內(nèi)容特別詳細(xì)?！斗▏?guó)新刑法典》“在公共衛(wèi)生方面的犯罪”一編中規(guī)定的買賣人體器官罪、強(qiáng)迫摘取人體器官罪、醫(yī)療機(jī)構(gòu)非法開(kāi)展人體器官移植罪和走私人體器官罪，均屬于人體器官移植方面的犯罪(可參見(jiàn)《法國(guó)新刑法典》第511－2條、第511－4條、第511－8－2條和第511－15條）?！斗▏?guó)新刑法典》是在《公共衛(wèi)生法典》先對(duì)人體器官買賣行為確定為犯罪行為的基礎(chǔ)上再在刑法條款上具體規(guī)定人體器官買賣的定罪量刑，既兼顧了法律之間的銜接，也加強(qiáng)了打擊力度，具有較強(qiáng)的操作性[6]。

（二）澳門。

我國(guó)澳門地區(qū)在器官捐獻(xiàn)、摘取和移植等方面都做了較為全面的規(guī)定，第2/96/M號(hào)法令中關(guān)于處罰的具體規(guī)定有：如果為從尸體中摘取器官或組織而殺人，適用關(guān)于加重殺人罪所規(guī)定的刑罰；如果因?yàn)橘?gòu)買或出售他人身體器官或組織，或因?yàn)橄蛩私桓度梭w器官或組織而支付或收取金錢，處三年徒刑；無(wú)論以何種方式宣傳或允許宣揚(yáng)器官交易，處至多三年徒刑。另外，為了嚴(yán)厲禁止器官交易活動(dòng)，對(duì)未遂犯亦處罰[7]。

在未成年人和精神病人作為特殊供體方面，澳門的法律也作了嚴(yán)格的限制：違反自活體摘取器官法律制度中的準(zhǔn)許義務(wù)（除診斷、治療所需以外），為未成年人摘取不可再生器官，處以三年有期徒刑；違反自活體摘取制度中關(guān)于同意摘除的規(guī)定和對(duì)于未成年人和精神病人特別保護(hù)的規(guī)定，如捐贈(zèng)人未有書面同意便為其實(shí)行了器官摘除的，處最高3年的有期徒刑。

從上述的法律規(guī)定來(lái)看，我國(guó)澳門地區(qū)在器官移植方面的刑事處罰分類細(xì)致，涵蓋面廣，相應(yīng)的操作性也較強(qiáng)，對(duì)于大陸的立法有很好的借鑒意義。

四、完善組織出賣人體器官罪的建議

針對(duì)組織出賣人體器官罪在實(shí)踐中遭遇的難題，本文在借鑒其他國(guó)家和地區(qū)的相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，提出完善組織出賣人體器官罪的建議。

（一）出臺(tái)司法解釋，明確主客體范圍。

前文已經(jīng)提到，組織出賣人體器官罪中“人體器官”的范圍以及“組織”的定義需要進(jìn)一步明確。建議相關(guān)部門出臺(tái)詳細(xì)的司法解釋，將角膜、骨頭等人體組織列入器官的范圍內(nèi)，擴(kuò)大打擊犯罪的涵蓋面，有效改善實(shí)踐中入罪標(biāo)準(zhǔn)模糊等問(wèn)題。另外，本罪的主體范圍需要擴(kuò)大，應(yīng)將單位納入組織出賣人體器官罪的犯罪主體。同時(shí)，明確醫(yī)院，醫(yī)療機(jī)構(gòu)等的登記制度和此類單位的刑事責(zé)任，加強(qiáng)衛(wèi)生部門等監(jiān)管部門的督查和上報(bào)義務(wù)，促使醫(yī)療機(jī)構(gòu)在審查資料這一環(huán)節(jié)減少疏漏，預(yù)防犯罪。

（二）對(duì)摘取未成年人、精神病人器官做出具體規(guī)制。

如前文所述，無(wú)論是在刑法是還是在民法上，未滿18周歲的未成年人和精神病人都是不具備完全行為能力的特殊群體，在器官移植的規(guī)定中應(yīng)該對(duì)其進(jìn)行特殊的保護(hù)。雖然刑法第234條第2款規(guī)定了摘取未成年人器官的問(wèn)題，但關(guān)于精神病人的器官保護(hù)以及其做出的承諾是否有效并未涉及到。基于人道主義和特殊群體利益保護(hù)的需要，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)盡快在這方面細(xì)化規(guī)定并將其納入法律體系。

（三）拓寬器官的合法來(lái)源，建立器官移植儲(chǔ)備信息庫(kù)。

就我國(guó)目前的情況而言，器官移植大多數(shù)來(lái)源與親屬之間，這在強(qiáng)烈的供求反差的現(xiàn)實(shí)之下，不利于打擊犯罪。筆者認(rèn)為可以借鑒西班牙的“假定同意”制度，即在沒(méi)有明確拒絕進(jìn)行器官捐獻(xiàn)的情況下，任何人都可被看做器官捐獻(xiàn)者。在立法上拓寬器官供體的合法來(lái)源，并且在社會(huì)上多進(jìn)行無(wú)償捐獻(xiàn)的宣傳，設(shè)立專門的國(guó)家基金，提倡公益資助和捐款來(lái)幫助器官移植的患者及其家庭。

此外，國(guó)家還可以設(shè)立專門的信息平臺(tái)，及時(shí)更新捐獻(xiàn)者的數(shù)據(jù)以及全國(guó)等待器官移植的患者信息，通過(guò)合理的調(diào)配，使全國(guó)移植器官資源能夠及時(shí)共享，提高配對(duì)的效率。

六、結(jié)語(yǔ)

組織出賣人體器官罪的入刑在我國(guó)的器官移植立法中是一個(gè)具有深刻意義的里程碑，但不可忽視的是在理論和實(shí)踐中還有很多棘手的問(wèn)題有待長(zhǎng)久的摸索和積極的改進(jìn)。筆者呼吁學(xué)界能夠更加關(guān)注對(duì)人體器官移植領(lǐng)域相關(guān)犯罪的研究，盡快建立和完善我國(guó)人體器官移植犯罪刑事立法。

[1]莫洪憲,楊文博．刑法中的人體器官犯罪[J]．人民檢察，2011，（9）:27．

[2]張明楷．組織出賣人體器官罪的基本問(wèn)題[J]．吉利大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（5）:87．

[3]穆也斯?fàn)柲潞纤枺疁\析組織出賣人體器官罪[J]．法制與社會(huì)，2012，（12）:293．

[4]中國(guó)青年報(bào).中國(guó)每年約有150萬(wàn)人需器官移植,供需比失衡［DB/OL］.http://health.youth.cn/jkzx/201209/ t20120925_2465624.htm,2009．

[5]云 從．關(guān)于器官移植的中美對(duì)話[J]．中國(guó)衛(wèi)生人才，2001，（6）:36．

[6]黃立危．人體器官買賣的國(guó)際刑法規(guī)制[J]．法學(xué)雜志，2011，（11）:52．

[7]謝 碩．論澳門特別行政區(qū)人體器官買賣立法的借鑒[J]．法制與社會(huì)，2012，（7）:297．

A study on interpreting and improving the Crime of Organizing to Sell Human Organs

HUANG Jin

In recent years,the crimes of organizing to sell human organs have become more and more serious,thus China's Criminal Law Amendment(h)"added the crime of organizing to sell human organs to punish this crime.In this paper,we give interpretation to the crime of organizing to sell human organs with its dispute in theory and practice,and make suggestions for improving crime of organizing to sell human organs combining with international and domestic provisions about the organ transplant crime.

the Crime of Organizing to Sell Human Organs;Illegal organ trade;China's Criminal Law Amendment

D917.9

A

1674-5612（2013）06-0134-05

(責(zé)任編輯:李宗侯)

2013-03-26

黃 金，（1988- ），男，四川蓬溪人，四川警察學(xué)院本科畢業(yè)，獲法學(xué)學(xué)士學(xué)位，西南科技大學(xué)法學(xué)院碩士生，研究方向:犯罪學(xué)。