姚洪軍

(上海政法學院，上海201701)

一般而言，著作權(1)是因創(chuàng)作作品而享有的權利，其英文是copyright或者author＇s right。鄰接權是因傳播作品而享有的權利，其全稱是鄰接于著作權的權利，英文是neighboring right to copyright。因為必須弄清是跟哪個權利鄰接，才能明白什么是鄰接權，所以從名稱上看，鄰接權不是一個獨立的權利，而是從屬于著作權的。因此，不少人認為著作權是第一性的權利，而鄰接權是第二性的?！吨鳈喾ā穼⒅鳈嗔袨榈诙隆⑧徑訖嗔袨榈谒恼碌捻樞颍踩菀资谷苏J為著作權是第一性的、鄰接權是第二性的。然而，在《安娜法》頒布三百年、《大清著作權律》頒布一百年之后，需要重新思考著作權與鄰接權哪個是第一性、哪個是第二性的問題，或許會對研究當前世界共同關注的著作權法應怎樣促進網絡服務的健康發(fā)展這一問題有所啟示。

一、著作權、鄰接權產生先后的歷史考查

新科技不但可以帶來新的傳播作品的方式，也可以帶來新的作品創(chuàng)作方式和新的作品形式。因此，著作權的產生和發(fā)展一直受著技術發(fā)展的決定性影響。鄭成思先生曾經明確地指出:“在研究著作權法時，必須把各個歷史時期影響它的有關技術考慮進去。”［1］266

(一)著作權、鄰接權在中國的產生

首先，具有現(xiàn)代意義的鄰接權和著作權都產生于印刷術出現(xiàn)之后。印刷術最早出現(xiàn)在中國，與著作權有關的保護也最早出現(xiàn)在中國。一般認為，雕版印刷術和活字印刷術在中國分別產生于公元七世紀初和十一世紀中期。但是，與著作權相關的權利并沒有隨著雕版印刷術的出現(xiàn)而馬上產生?，F(xiàn)已發(fā)現(xiàn)的關于著作權保護的史料，是形成于活字印刷術出現(xiàn)之后的。是活字印刷術的出現(xiàn)提高了出版的效率，降低了印刷的成本，使得出版變得更加容易。這時候，一方面統(tǒng)治者出于控制思想和輿論的考慮，有限制出版的愿望，另一方面出版者間的競爭加劇了，出版者也希望統(tǒng)治者出面干預無序競爭，于是，產生了禁止擅自翻印、保護出版者的專有出版權的必要性。

在北宋仁宗慶歷年間(公元1041－1048年)，畢升制成了膠泥活字，發(fā)明了排版印刷。根據(jù)《識遺》記載，在北宋神宗繼位(公元1068年)之前，朝廷曾下令禁止未經國子監(jiān)批準而擅自翻印《九經》。而國子監(jiān)當時承擔了以出售為目的大量校正并印制圖書的工作，可以認為具有出版社的性質。因此，朝廷的這個命令，是在保護出版者的權利，受保護的對象是作品的傳播者。這是保護鄰接權的萌芽。

過了200年左右，在宋咸淳二年(公元1266年)六月，附于祝穆編撰的《方輿勝覽》自序后的“兩浙轉運司錄白”中記載:該書由“兩浙轉運使司、浙東提舉司給榜禁戢翻刊”，如遇有人翻版營利，則祝氏有權“陳告、追人、毀版、斷冶施行，庶杜翻刊之患”。由于祝穆從事的是編著工作，在搜集整理他人作品的基礎上做出了具有獨創(chuàng)性的選擇、編排，甚至同時加入自己新創(chuàng)作的作品，有了一定的作者身份，可以認為朝廷賦予他的權利是作者權，最少是包含了作者權。因此，這個事例通常被認為是中國保護著作權的萌芽。

不難看出，從現(xiàn)已發(fā)現(xiàn)的史料上看，我國是先有印刷技術的出現(xiàn)和發(fā)展，再有對出版者權利即鄰接權的保護，后有對作者權利即著作權的保護的。

(二)鄰接權、著作權在英國的產生

在最早以法律形式保護著作權的英國和我國一樣，也是先有印刷技術的發(fā)展，再有出版者權的保護，后有作者權的保護的。在英國引入印刷術的1483年，英王查理三世頒布了鼓勵印制和進口書籍的法令，其中并沒有禁止自由翻印的規(guī)定。但是出版商們很自然地爭取專有出版權，反對自由翻印。他們不但通過行業(yè)協(xié)會制定相應規(guī)則來抵制自由翻印，也和作者們簽訂含有專有出版權的合同，并以這樣的行業(yè)慣例在現(xiàn)實中基本取得了專有出版權。［2］345

到了1556年，在國內出版商的強烈要求下，英王瑪麗一世頒布了《星法院法》(The Company＇s Charter)，取消了翻印的自由，成立了出版商團體(Stationers＇Company)，規(guī)定只有這個團體的出版商成員才能通過注冊和許可來出版圖書。對于違反該法令翻印的書籍，一經發(fā)現(xiàn)，即可銷毀。［2］345－346這使得作為鄰接權的專有出版權有了法律上的依據(jù)。

又過了150多年，在1710年的《安娜法》(The Statute of Anne)，即《為鼓勵知識創(chuàng)作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內的權利的法》中，才第一次明確地保護作者的權利?？梢?，在英國先得到保護的也是通常被界定為鄰接權的出版者權，而主要是作者權的著作權得到保護的時間則比較晚。從著作權、鄰接權在中國、英國的產生歷史可以看出，對作品傳播者鄰接權的保護早于對作品創(chuàng)作者著作權的保護。一般而論，我們說后來的人做了先來的人的鄰居，正如我們說兒子長得像父親，而不說父親長得像兒子。所以，應當認為，是著作權做了鄰接權的鄰居。

二、著作權和鄰接權孰先孰后的現(xiàn)實考查和法理分析

先有作品，后有對作品的傳播。哪怕是在網絡時代人們可以一邊創(chuàng)作一邊把創(chuàng)作的成果通過網絡傳播，使作品的各個部分在創(chuàng)作的過程中陸續(xù)、甚至實時地傳播給公眾，仔細想來，創(chuàng)作和傳播仍有先后之別。

但這只是就從作品的創(chuàng)作到公眾接觸到作品的自然過程來而言。在現(xiàn)實生活中和著作權法理論上，著作權和鄰接權作為兩種以法律形式賦予的權利，到底孰先孰后呢?

(一)著作權和鄰接權孰先孰后的現(xiàn)實考查

首先，公眾見到的作品都是經過傳播之后的作品。一件作品在被向公眾傳播之前，公眾無從了解。著作權法保護有獨創(chuàng)性的表達，而在獨創(chuàng)性的高低上并沒有要求。我們從小到大一般都畫過一些畫，寫過一些作文，包括中考作文和高考作文，這些作品也都屬于著作權法應當保護的作品。即使對于沒有讀過書的人，他們說過的話也可以構成口頭作品。甚至對于在語言表達上有障礙的人，他們通過肢體動作所做出的意思表達，也是有可能構成作品的。公眾不能感知未被發(fā)表的作品。這說明作品的傳播對社會發(fā)展的重要程度并不亞于作品的創(chuàng)作。其次，傳播者在進行作品傳播之前，其經濟利益往往已經得到了考慮。

雖然2010年《著作權法》第30條有“圖書出版者出版圖書應當和著作權人訂立出版合同，并支付報酬”的規(guī)定，現(xiàn)實中，作為作者的著作權人授權出版者出版自己的作品，不但不一定能夠收取報酬，而且可能要支付出版費用。特別是在學術作品的出版中，這種現(xiàn)象更為普遍。在國外，也是如此。(2)

原因很簡單，如果對一件作品的傳播不會為傳播者帶來經濟利益，除非有其他方面的利益補償或者激勵，傳播者就不會去傳播這件作品。與一些作品的產生系出于作者本人表達自己情感的內在需求而非對經濟利益的追求不同，出版社、廣播電臺、電視臺等媒體的運營通常和其他行業(yè)的公司的經營一樣，其最為重要的追求通常是創(chuàng)造經濟效益。

如果不能幫助傳播者創(chuàng)利，著作權人的財產性權利往往無法實現(xiàn)。可見，現(xiàn)實生活中對于傳播者經濟利益的考慮優(yōu)先于對于著作權人經濟利益的考慮。

(二)著作權和鄰接權孰先孰后的法理分析

知識產權是社會發(fā)展到一定階段的產物;在知識產權的產生和發(fā)展過程中，社會效果一直是立法者考慮的重要內容。例如，美國憲法第1條第8款第8項規(guī)定，保護著作權的目的是為了促進科學和實用藝術的進步;我國《著作權法》第1條規(guī)定，保護著作權和鄰接權的宗旨在于通過鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播，促進文化和科學事業(yè)的發(fā)展。

下面，我們把著眼點放在對社會的影響上來考查立法者為著作權的實現(xiàn)設置的隱含在法條中的條件，分析著作權法在鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播時的側重點。

首先，取得著作權的前提是作品的存在。

著作權的保護對象是表達，通常表現(xiàn)為作品。一般來說，各國著作權法不但規(guī)定著作權的保護對象是作品，還規(guī)定了可以得到著作權保護的作品的形式。例如，我國《著作權法》在第3條和美國《著作權法》第102條都規(guī)定了受著作權保護的作品形式。

提到著作權對作品的保護，專業(yè)人士常常會想到思想表達二分法。著作權法律理論中思想與表達的劃分，一般認為主要是為了區(qū)別著作權法與專利法在保護對象上的不同，并防止對應當屬于公有領域的東西進行著作權保護。［3］90

然而，人們經常忽略這一劃分更為基本的意義:思想只有通過表達才能夠被感知，并產生影響、對社會有所貢獻。沒有表達出來的精彩構思和沒有記錄下來的事實信息轉瞬即逝，沒有形成作品，沒有影響社會的機會，無法取得著作權。

其次，實現(xiàn)著作權的前提是作品的傳播。

沒有作品的傳播，作品上在理論中應當受到保護的著作權只能停留在抽象的狀態(tài)，無法實現(xiàn)。鎖在抽屜里的手稿質量再好，在其被傳播之前也同樣不能夠被他人感知，不能產生社會影響和效益，并不會給作者帶來任何經濟上的回報。幾乎我們每個人都創(chuàng)作過數(shù)量可觀的作品，但真正拿過報酬、實現(xiàn)過著作權的人并不多。原因很簡單:這些作品當中向公眾傳播過的太少。

以沒有產生任何社會影響的未發(fā)表作品為基礎，要求社會給以報酬，是沒有付出的索取，不會被社會認可。如果莫言創(chuàng)作完《紅高粱》、《蛙》等作品之后，只把書稿放在家里供個人把玩甚至燒毀，那么，恐怕公眾根本無從知曉曾經有這樣一位作家存在過，更不用提諾貝爾獎了。

著作權的實現(xiàn)，人們常常會想到口頭作品和演藝作品等沒有被固定在某種介質上的作品形式。家人之間在私下里的聊天無疑可以構成口頭作品;朋友之間的鬧劇也可以構成演藝作品。但有誰實現(xiàn)過這些作品上的著作權?我們聽說的受過著作權保護的未曾固定在某種介質上的口頭作品和演藝作品主要是廣播電臺、電視臺的采訪，公眾集會上的講話，或者即興創(chuàng)作的音樂等。不難發(fā)現(xiàn)，這些受過保護的未曾固定在某種介質上的作品具有一個共同的特點:向公眾傳播過。

鄭成思先生曾經提及，“許多人感到‘版權’(即復制權)比‘作者權’能夠更恰當?shù)乇磉_出法律在保護什么?！保?］24“因為，隨著復制與傳播技術的發(fā)展，‘版’或者‘Copy’一詞已有了更新和更廣的含義?！保?］23沿著這個思路繼續(xù)想下去，復制是傳播過程中的一個環(huán)節(jié)，復制的目的通常是為了發(fā)行、為了傳播;與復制權相比，傳播權能夠更準確地反映著作權法所保護的權利內容。

當今的著作權已經不應再是政府審查和控制輿論的工具，而應當是促進信息和知識傳播的工具。［3］25出于對社會效果的考慮，各國立法者無一例外地只在可以傳播的作品上設定了可以實現(xiàn)的著作權，而沒有在沒有機會傳播的作品上設定實現(xiàn)著作權的機會?？梢哉J為，著作權法對創(chuàng)作的鼓勵是通過讓創(chuàng)作者在作品傳播過程中可以獲得利益來實現(xiàn)的，其立足點在于鼓勵信息的傳播。

三、關于網絡服務提供者權

(一)來自著作權和鄰接權發(fā)展史的啟示

在著作權產生以后相當長的歷史時期內，通過印刷制作出來的產品最常見的仍然是文字作品和美術作品，而這兩種作品的發(fā)表也主要通過印刷完成，這使得在著作權產生后相當長的時期內，著作權保護的對象主要是文字作品和美術作品，鄰接權中也只有出版者權。

隨著科學技術的發(fā)展，由于產生了更為多樣的傳播作品的方式，在大大豐富了著作權保護客體范圍的同時，也增加了鄰接權的種類。例如，1877年美國的愛迪生發(fā)明了第一臺依據(jù)機械原理制成的錄音機以后，錄音機在音樂市場上得到了廣泛的應用。錄音技術的出現(xiàn)，帶來了一種新的創(chuàng)作作品的方式:將不構成作品的鳥鳴和犬吠等聲音錄制成錄音作品，也使得一種新型的鄰接權——錄音制作者的權利得以出現(xiàn)。這個權利于1911年在英國寫進著作權法。

另外，表演者權利的產生也與錄音技術的出現(xiàn)密切相關。在沒有錄音技術之前，歌唱者、演奏者等表演者的經濟利益主要從音樂會、劇場的票房收入中實現(xiàn)，而有了錄音技術之后，雖然能夠感知他們表演的人數(shù)大大增加了，但是票房收入?yún)s常常減少了。因此，保護表演者權利的呼聲越來越高，并于1910年在德國的《文學與音樂作品產權法》中得以確認。表演者權作為一項民事權利寫進英國法律是在1958－1972年的《表演者權保護法》(Performers＇Protection Acts)。［3］352，(3)

1895年，意大利的馬可尼和俄國的波波夫幾乎同時但各自獨立地發(fā)明了無線電。此后，很快產生了廣播電臺和收音機。隨著發(fā)射功率的不斷增大，特別是短波頻率的使用，使得無線電波越傳越遠。這無疑產生了廣播作品，也為廣播電臺權利的出現(xiàn)奠定了基礎。

1924年，英國人貝爾德發(fā)明了電視。電視的出現(xiàn)催生了電視作品，并引起了對電視臺權利的保護。這一權利于1956年寫入英國著作權法。從這些歷史可以看出，在有了著作權的法律保護之后再有新的傳播技術出現(xiàn)時，已有的權利，包括著作權和鄰接權繼續(xù)受到保護，而為新型的傳播者創(chuàng)設新型的鄰接權，都需要一段時間的等待。但是，這種新創(chuàng)設的鄰接權不會缺位。

(二)關于網絡服務提供者權的思考

網絡技術已經在世界范圍內得到普及并且對作品的創(chuàng)作和傳播產生了深刻的影響。在性質上，網絡服務提供者與傳統(tǒng)媒體并無不同，都是作品的傳播者。根據(jù)歷史經驗，保護網絡服務提供者的鄰接權也是一種必然。《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》只是對于網絡傳播的自由進行限制，并沒有賦予網絡服務提供者任何權利。已經有學者認識到，法律僅賦予出版社、廣播電臺、電視臺等傳播者一些專有權利，卻漠視網絡服務商等傳播者的投入，與法的公平性不符。［5］

因此，我們可以基于網絡傳播本身的特點，研究為網絡服務提供者合理地設計一些鄰接權。這個研究的范圍是很廣泛的。下面僅就幾個方面加以討論。

首先，研究賦予網絡服務提供者對于網站上的內容享有一定范圍和形式的財產權。

在網絡上，有大量信息不斷涌入的同時，也有不少信息正在流失。由于各種原因被刪除的信息很多。人們有時會為自己說過的話、做過的事感到后悔，即使這些言行本身并不違法。因此，合法信息的上傳者出于一些考慮，也不免會主動刪除自己曾經上傳的內容，使這些信息永遠從公眾的視野中消失。不但如此，有時由于政府政策的原因，一些網站可能被查封。由于經營不善或其他原因，網站也會被關閉。這都可能使得大量作品、信息失去了得以再現(xiàn)的機會。而這些作品、信息卻可能具有很好的思想、史料等方面的價值，是文化傳承的載體，是值得我們?yōu)樽訉O保存的檔案。［6］

其次，研究對網頁設計的保護。運用點、線、面的分割和色彩的選取與搭配等知識設計出的網頁，其功能和設計過程中需要的美學素養(yǎng)與書刊出版中的版式設計并沒有本質區(qū)別。但版式設計作為出版者的權利、作為一種鄰接權，其保護期限只有10年，與一般作品的保護期限為50年或更長相比，有很大差距。如果把網頁設計作為作品來保護，一方面會對可以同樣精美的版式設計造成不公平，另一方面也會不合理地抬高網頁設計保護的門檻，使一般的網頁設計因為達不到認定為作品需要有的獨創(chuàng)性而失去被保護的機會。特別是網頁的設計中可以采用聲、光、動畫等多種手段，例如可以采用背景音樂和動畫背景，更為以現(xiàn)有的規(guī)定保護網頁上的權利帶來諸多不便。賦予網站經營者關于網頁怎樣的權利、把這些權利賦予哪些主體，都值得研究。

第三，繼續(xù)研究賦予網絡服務提供者類似報刊轉載、摘編的法定許可。

2000年發(fā)布的《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定:“已在報刊上刊登或者網絡上傳播的作品，除著作權人聲明或者上載該作品的網絡服務提供者受著作權人的委托聲明不得轉載、摘編的以外，網站予以轉載、摘編并按有關規(guī)定支付報酬、注明出處的，不構成侵權?！睘榫W絡服務提供者設立了類似于報刊的關于轉載的法定許可。2003年該《解釋》被修改時這一條得到了保留。然而，2006再次修改《解釋》時，這樣的規(guī)定被刪除了。但是，對于報刊轉載、摘編的法定許可是否可以擴大到網絡，仍然是個可以探討的問題。

在傳播知識、信息的功能上，網絡、報刊與書籍并沒有差別，這為三者享有法律上的平等權利提供了基礎。然而，現(xiàn)有法律只為報刊安排出轉載、摘編的法定許可，并沒有賦予出版社同樣的權利。其主要原因很可能是，與書籍相比報刊的傳播更加快捷，成本也相對較低。而相對于報刊來說，網絡傳播的速度更快，成本也更低。按照這樣的思路可以認為，在網絡間適用轉載、摘編的法定許可，比在報刊間的適用，有更充分的理由。

最后，繼續(xù)研究為網絡服務的發(fā)展提供更好的政策環(huán)境。

2006年2月，加州大學伯克利分校塞繆爾森教授主持的工作室的15位教授針對美國作家協(xié)會(Authors Guild)與谷歌關于谷歌圖書(Google books)著作權糾紛進行了討論。這次討論中，普遍意見是支持谷歌的合理使用抗辯。［7］但是如果這個案件發(fā)生在我國，來自多數(shù)專業(yè)人士的意見對于網絡服務提供者來說，很可能就沒有這么樂觀。谷歌在世界上很多地區(qū)都有不錯的發(fā)展，卻在2010年退出中國大陸，也說明我們在網絡服務行業(yè)的成長環(huán)境方面與其他地區(qū)相比沒有優(yōu)勢。

結論

歷史告訴我們，先有鄰接權，后有著作權。是著作權做了鄰接權的鄰居，而不是相反。雖然作品創(chuàng)作是作品傳播的前提，但是對鄰接權的保護是著作權產生的基礎，是第一性的權利。況且，對法律的考察和判斷必須考慮所處的時代。［8］64著作權和鄰接權都不是一成不變的權利，而是必須隨著新技術的出現(xiàn)、隨著社會的發(fā)展不斷演變的。［9］而怎樣修正對著作權的設計和保護，要由社會經濟文化發(fā)展的需要決定。

我國在宋朝以后逐漸失去了在世界上的先進地位，并不是因為我們沒有發(fā)展，而是因為我們發(fā)展的速度不如當今的發(fā)達國家。要加快發(fā)展，提高信息傳播的效率也是一個重要途徑。為此，我們應當加強研究，盡快賦予網絡服務提供者相應的鄰接權。

注釋:

(1)這里討論的著作權是狹義的，僅指2010年《著作權法》第10條中的財產權。

(2)出于對這一現(xiàn)實的尊重，應當刪除2010年《著作權法》第30、37、40、43條中關于支付報酬的硬性規(guī)定;合同雙方誰向誰支付報酬，同支付多少一樣，法律沒有必要干涉。

(3)英國對表演者權的刑事保護比民事保護更早，見于1925年《戲劇、音樂表演者保護法》(Dramatic and Musical Performers＇Protection Act)。

［1］鄭成思.知識產權法［M］.北京:法律出版社，2003.

［2］William Cornish，David Llewelyn.Intellectual Property:Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights［M］.London:Sweet＆ Maxwell，2003.

［3］Julie E.Cohen，etc.Copyright in a Global Information Economy［M］.Beijing:Citic Publishing House，2003.

［4］鄭成思.版權法(修訂本)［M］//沈仁干.鄭成思版權文集(第一卷).北京:中國人民大學出版社，2008.

［5］劉春田，熊文聰.著作權抑或鄰接權——綜藝晚會網絡直播版權的法理探析［J］.電視研究，2010(4).

［6］Rebecca Bolin.Locking Down the Library:How Copyright，Contract， and Cybertrespass Block Internet Archiving［J］.29 Hastings Communications＆ Entertainment Law Journal 43，2006－2007.

［7］Pamela Samuelson.Google Book Search and the Future of Books in Cyberspace［J］.94 Minnesota Law Review 1308，2010.

［8］Michael Rosen.The Quest for Authenticity:The Thought of Reb Simhah Bunim［M］Jerusalem:Urim Publications，2008.

［9］Théberge v.Galerie d＇art du Petit Champlain［Z］2 S.C.R.336，2002.