匡 俊

（天津市人民檢察院，天津 300073）

●案例分析

論無主物的盜竊

匡 俊

（天津市人民檢察院，天津 300073）

一、基本案情

（一）馮書凱盜竊高爾夫球案

北京商人馮書凱曾經(jīng)營(yíng)著一家高爾夫球?qū)Ｙu店，專門從事二手球批發(fā)。馮書凱知道打入湖中的球，客人就不要了。球場(chǎng)有工作人員負(fù)責(zé)打撈，球場(chǎng)保安負(fù)責(zé)巡邏看管。于是，他認(rèn)識(shí)了球場(chǎng)保安張永永、張偉等二人，商定由他們倆人把馮書凱等帶入球場(chǎng)，并負(fù)責(zé)望風(fēng)。馮書凱承諾每撿一個(gè)球給他們一塊錢。隨后，馮書凱雇用另一被告人為其撈球。2010年5月8日當(dāng)晚，馮書凱等人再次來到球場(chǎng)撈球時(shí)，被球場(chǎng)保安隊(duì)長(zhǎng)抓獲。球場(chǎng)保安經(jīng)理證言稱，高爾夫下場(chǎng)專用球由客人購買，球被打進(jìn)湖里，客人一般就不要了。這些球不允許他人打撈，均由球場(chǎng)安全事務(wù)部負(fù)責(zé)打撈、上交后，公司統(tǒng)一將打撈上來的球，作練習(xí)用球使用。張永永在公司負(fù)責(zé)看練習(xí)場(chǎng)，他和張偉的職責(zé)不包括撿拾高爾夫球。而球場(chǎng)是封閉空間，非會(huì)員不能隨便進(jìn)入，所以打入湖內(nèi)的高爾夫球?qū)儆谇驁?chǎng)。

法院查明，從2010年3月下旬至5月8日被控制，馮書凱等4人共在萬柳一家高爾夫球場(chǎng)內(nèi)盜竊高爾夫球1620粒。經(jīng)鑒定，高爾夫球價(jià)值人民幣10054.8元。2011年8月，海淀法院一審以盜竊罪，判處馮書凱等4人有期徒刑3年、罰金3000元。2011年10月，一中院終審維持了原判。①《兩名男子球場(chǎng)內(nèi)‘撿’1600粒高爾夫球被判盜竊》，http://www.bjnews.com.cn/news/2011/10/22/ 159212.html，新京報(bào)網(wǎng)，2013年5月1日訪問。

我國(guó)《刑法》第264條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”該條款規(guī)定了盜竊罪的犯罪對(duì)象是公私財(cái)物，即為公共財(cái)物或者私人財(cái)物。無主物，是指現(xiàn)在不屬于任何人所有之物，即無主物上并不存在所有權(quán)。就無主物來說，由于其上并不存在所有權(quán)，既不屬于公共，也不屬于私人，學(xué)界通說認(rèn)為無主物上并不存在盜竊罪的保護(hù)法益，因此不能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。然而司法實(shí)踐中的一些判例，如馮書凱盜竊高爾夫球案中，法院判決馮書凱拾撿無主的高爾夫球構(gòu)成盜竊罪。在本案中，馮書凱等人因?yàn)闊o主物的盜竊構(gòu)成犯罪，即無主物成為了盜竊罪的犯罪對(duì)象。但與之相似的騰彩榮盜竊高爾夫球案中，騰彩榮被法院終審判決無罪，理由是無主物不能盜竊。現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，物質(zhì)極大豐富，大量無主物也隨之產(chǎn)生。為了厘清學(xué)說和司法實(shí)踐中的爭(zhēng)端，確定無主物在盜竊罪中的地位，維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序，有必要對(duì)此進(jìn)行分析闡述。

本文將以高爾夫球盜竊案為線索，以無主物和盜竊罪的相關(guān)理論為依據(jù)，重點(diǎn)分析無主物在盜竊罪中的地位，最終確定無主物成為盜竊罪犯罪對(duì)象的條件。

（二）案件爭(zhēng)議

馮書凱盜竊高爾夫球案在社會(huì)上引起了較大的爭(zhēng)議。法院認(rèn)為，不論球?qū)儆诳腿诉€是球場(chǎng)，均系被告人之外的“他人”，四人竊取他人財(cái)物，符合盜竊罪構(gòu)成要件。被告方則主張這些高爾夫球?qū)儆诳腿耍驁?chǎng)沒有占有和管理權(quán)，因此被告人的行為屬于擾亂球場(chǎng)秩序。與之相類似的一個(gè)案例是貴州騰彩榮盜竊高爾夫球案。因?yàn)樵谫F陽高爾夫度假中心撿高爾夫球賣，騰彩榮曾被修文縣人民法院一審判決有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金10000元。經(jīng)過抗訴、上訴、裁定、重審、抗訴、裁定的多輪法律程序，修文縣人民法院重審作出判決，認(rèn)定騰彩榮盜竊罪的證據(jù)不足，宣告無罪。最后貴陽市中級(jí)人民法院作出終審判決：駁回抗訴，維持原判。騰彩榮、龔連平、段貴友3人無罪。①《貴州撿高爾夫球賣村民經(jīng)多輪法律程序被宣告無罪》，http://news.xinhuanet.com/legal/2010-08/17/ c_12454193_2.htm，新華網(wǎng)，2013年5月1日訪問。

兩個(gè)基本相同的案件，最后的判決卻截然相反，因此有必要對(duì)其中的法律問題加以分析闡述。

二、無主物及其先占

（一）無主物的概念

無主物，是指現(xiàn)在不屬于任何人所有之物。無主物包括兩種，一是未曾任何人所有之物，二是一旦所有而經(jīng)拋棄之物。②史尚寬：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第124頁。我國(guó)大陸地區(qū)民法無論是《民法通則》還是《物權(quán)法》，都沒有對(duì)無主物的概念及相關(guān)法律制度作出界定，但學(xué)說理論對(duì)無主物及其法律制度多有研究，無主物及其先占制度在現(xiàn)實(shí)生活和司法實(shí)踐中被廣泛承認(rèn)。就馮書凱盜竊高爾夫球案而言，高爾夫球的性質(zhì)是影響案件的一個(gè)關(guān)鍵因素。球客打高爾夫球時(shí)從高爾夫球場(chǎng)購得高爾夫球，高爾夫球自然屬于球客所有。球客將高爾夫球打丟后，即高爾夫球脫離了球客的占有，此時(shí)高爾夫球到底為無主物還是遺失物須做一探討。若球客將高爾夫球打出去時(shí)就不再想找回高爾夫球，即具有拋棄的意思表示，高爾夫球自然屬于無主物。多數(shù)情況是球客將高爾夫球打丟，一時(shí)間找不著，是非基于其本意喪失高爾夫球的占有，即此時(shí)高爾夫球的性質(zhì)應(yīng)屬遺失物，其后球客由于經(jīng)濟(jì)狀況良好，沒有時(shí)間和精力去尋找球，因此就不要球了，這可視為一種拋棄的意思表示，“遺失物得依所有權(quán)拋棄意思之附加而成為無主物”，③同注②，第128頁。之后高爾夫球由遺失物變?yōu)闊o主物。綜上，被打丟的高爾夫球的性質(zhì)應(yīng)屬無主物。

（二）無主物的先占

先占者，系以所有之意思，占有無主之動(dòng)產(chǎn)，而取得所有權(quán)之事實(shí)。④謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第233頁。通說認(rèn)為只有無主物為動(dòng)產(chǎn)時(shí)，才能被先占。關(guān)于先占之法律性質(zhì)，具有法律行為說、準(zhǔn)法律行為說和事實(shí)行為說三種學(xué)說，通說采事實(shí)行為說，認(rèn)為此乃法律對(duì)以所有之意思占有無主動(dòng)產(chǎn)的事實(shí)，賦予取得所有權(quán)之效果。⑤王澤鑒：《民法物權(quán)1：通則·所有權(quán)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年，第278頁；謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第233頁。

根據(jù)上文的分析，對(duì)無主的高爾夫球而言，高爾夫球場(chǎng)和馮書凱皆有可能對(duì)其先占而取得其所有權(quán)。于高爾夫球場(chǎng)來說，統(tǒng)一將高爾夫球打撈上來作為練習(xí)球使用，此種行為構(gòu)成先占毋庸置疑，高爾夫球場(chǎng)因此而取得高爾夫球的所有權(quán)。但當(dāng)高爾夫球尚在湖中時(shí)，高爾夫球場(chǎng)以其內(nèi)部規(guī)定不允許他人打撈，均由球場(chǎng)安全事務(wù)部負(fù)責(zé)打撈、上交為由，主張高爾夫球?yàn)槠渌袆t不無疑問。先占須以所有之意思為占有，此種所有之意思謂有與所有人為同一程度之一般的支配的意思。⑥同注②，第127頁。因此，高爾夫球所有之意思應(yīng)通過具體的打撈行為針對(duì)每一個(gè)高爾夫球而做出，而不能因?yàn)槠溆袃?nèi)部的管理制度就主張其所有的意思已經(jīng)針對(duì)球場(chǎng)上每一個(gè)打丟的高爾夫球就做出，不能主張其未盡打撈就取得高爾夫球的所有權(quán)。①[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國(guó)物權(quán)法（上）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第65頁。否則打撈的法律性質(zhì)難以界定，“人把他的意志體現(xiàn)于物內(nèi)，這就是所有權(quán)的概念?！雹赱德]黑格爾：《法哲學(xué)原理》，范揚(yáng)、張企泰譯，商務(wù)印書館1961年版，第52頁。只有高爾夫球被打撈上來，高爾夫球場(chǎng)才能實(shí)際支配高爾夫球，才能以所有的意思占有高爾夫球，才能取得高爾夫球的所有權(quán)。對(duì)無主物的先占取得，其占有的意思尤其需要通過積極的外部行為予以表示、體現(xiàn)，從而產(chǎn)生他信力，對(duì)他人發(fā)生效力。③陳增寶：《在景點(diǎn)撈取游客所拋硬幣定性分析》，《中國(guó)刑事法雜志》2004年第6期。先占作為一種事實(shí)行為，應(yīng)當(dāng)有一定的外部行為才能彰顯出其取得無主物所有權(quán)的意思和效果。高爾夫球場(chǎng)對(duì)高爾夫球所有的意思正是通過打撈行為得以體現(xiàn)，通過單方的聲明而不付出相應(yīng)的行為就主張先占取得高爾夫球的所有權(quán)無疑是荒謬的，因?yàn)槠鋯畏降穆暶髯鳛閮?nèi)部規(guī)定，并不具有相對(duì)于外部的對(duì)抗效力，其所有之意思并沒有通過適當(dāng)?shù)姆绞较蛲獠孔鞒龉_表露，因此不具有對(duì)他人的約束力。就高爾夫球而言，湖中的高爾夫球有些可能一直就沒被打撈上來，高爾夫球場(chǎng)也無法對(duì)其占有支配，也不能主張已以所有的意思占有此種高爾夫球，則當(dāng)然無法取得此種高爾夫球的所有權(quán)，這也是法院并未認(rèn)定高爾夫球?qū)儆诟郀柗蚯驁?chǎng)所有的理由。綜上所述，高爾夫球尚在湖中時(shí)，高爾夫球場(chǎng)并未先占取得高爾夫球的所有權(quán)，高爾夫球仍為無主物。

一些觀點(diǎn)認(rèn)為馮書凱是先占無主物的行為，不是違法行為，更不能構(gòu)成犯罪。④《“撿球被判盜竊罪”值得商榷》，http://review.qianlong.com/20060/2011/10/25/4984@7442711.htm，千龍網(wǎng)，2013年5月1日訪問。筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)是值得商榷的，因?yàn)楦郀柗蚯驁?chǎng)是一個(gè)相對(duì)封閉的空間，侵犯他人的私人空間去先占無主物，難謂于法有據(jù)，更是權(quán)利的濫用，有悖民法上誠(chéng)實(shí)信用的基本原則。

在馮書凱盜竊高爾夫球案中，高爾夫球場(chǎng)是一個(gè)封閉的私人空間，高爾夫球場(chǎng)關(guān)于高爾夫球的管理制度是對(duì)占有的宣示，高爾夫球場(chǎng)打撈利用高爾夫球的行為則是對(duì)高爾夫球的先占。馮書凱等人未得到高爾夫球場(chǎng)的同意，去高爾夫球場(chǎng)“撿”高爾夫球，是對(duì)高爾夫球場(chǎng)占有的侵犯，高爾夫球場(chǎng)可以基于占有請(qǐng)求馮書凱返還高爾夫球，馮書凱也不能先占取得高爾夫球的所有權(quán)。

三、無主物作為盜竊罪犯罪對(duì)象的理論基礎(chǔ)

（一）無主物作為盜竊罪犯罪對(duì)象的爭(zhēng)論

我國(guó)《刑法》第264條規(guī)定：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！痹摋l款規(guī)定了盜竊罪的犯罪對(duì)象是公私財(cái)物，即為公共財(cái)物或者私人財(cái)物。對(duì)無主物而言，由于其上并不存在所有權(quán)，是否為公私財(cái)物，是否能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象，并無定論。

日本學(xué)界通說認(rèn)為無主物并不屬于財(cái)物，因此不能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為，不能成為所有權(quán)對(duì)象的物不是財(cái)物，對(duì)無主物而言，比如山上的鳥獸、河里的沙土等沒有成為所有權(quán)對(duì)象的時(shí)候，不是財(cái)物，捕獲這些鳥獸和采集這些沙土，均不構(gòu)成犯罪。⑤[日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第170頁。西田典之教授也持此觀點(diǎn)，空氣、自然流動(dòng)的水、海中游動(dòng)的魚等無主物并不屬于財(cái)物。⑥[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第110頁。無論是大谷實(shí)教授還是西田典之教授，在論及無主物不能盜竊時(shí)都提到了高爾夫球場(chǎng)中的棄球事件，高爾夫愛好者放棄在高爾夫球場(chǎng)的棄球，可以視為放棄了所有權(quán)之物，本來屬于無主物。⑦同注⑥。日本最高法院1987年4月10日的判決認(rèn)為被高爾夫球手擊入高爾夫球場(chǎng)內(nèi)的人工池塘的失球，只要高爾夫球場(chǎng)方面具有早晚將其收回，再加以利用的打算，該失球就應(yīng)該屬于球場(chǎng)方面所有，可以成為盜竊罪的對(duì)象。①[日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第170頁。西田典之教授進(jìn)一步指出此屬于無主物先占，或?qū)儆诟郀柗驉酆谜叩臋?quán)利的繼承性取得，從而該棄球?yàn)榍驁?chǎng)方所有。②[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第110頁。

根據(jù)前文的分析，高爾夫球場(chǎng)將高爾夫球收回再加以利用的打算是所有高爾夫球的意思，但此種意思需通過收回的行為針對(duì)每個(gè)高爾夫球表現(xiàn)出來，才能構(gòu)成先占，因此高爾夫球場(chǎng)將高爾夫球收回前，高爾夫球仍屬無主物。若說高爾夫球場(chǎng)基于高爾夫愛好者的權(quán)利的繼承性取得，從而取得高爾夫球的所有權(quán)，則更于法無據(jù)。高爾夫愛好者放棄在高爾夫球場(chǎng)的高爾夫球，屬于無主物，高爾夫愛好者對(duì)此種拋棄的高爾夫球本身就無任何權(quán)利可言，高爾夫球場(chǎng)又怎能基于高爾夫球愛好者的權(quán)利繼承性取得高爾夫球的所有權(quán)。只有當(dāng)高爾夫愛好者將高爾夫球打丟后，高爾夫球僅為遺失物而非無主物時(shí)，高爾夫愛好者作出將高爾夫球贈(zèng)與給高爾夫球場(chǎng)的意思表示，此時(shí)高爾夫球場(chǎng)將高爾夫球收回再加以利用的打算可視為承諾時(shí)，高爾夫球場(chǎng)基于占有改定才能取得高爾夫球的所有權(quán)。高爾夫球場(chǎng)單方的意思并不能約束高爾夫愛好者，更不能藉此主張屬于高爾夫愛好者的權(quán)利的繼承性取得，并獲得高爾夫球的所有權(quán)。綜上，高爾夫愛好者放棄在高爾夫球場(chǎng)的棄球，并不因高爾夫球場(chǎng)方面具有早晚將其收回，再加以利用的打算，從而變成有主物，其性質(zhì)上仍屬于無主物。日本最高法院的判決則證明無主物一定條件下也是能成為盜竊罪犯罪對(duì)象的，盡管其理由并不是如此。

基于盜竊罪的犯罪對(duì)象是盜竊罪的法益的物質(zhì)表現(xiàn)形式，要探討無主物能否成為盜竊罪的犯罪對(duì)象，必須要對(duì)盜竊罪的法益做一分析，下文將就此展開論述。

（二）盜竊罪的法益

在盜竊罪的法益上，學(xué)界存在重大的分歧，并沒有達(dá)成共識(shí)，司法實(shí)踐中也沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界通說認(rèn)為盜竊罪侵犯的法益是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，但已經(jīng)遭到越來越多的質(zhì)疑和批評(píng)。持此說的學(xué)者往往以我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定為依據(jù)，《刑法》第264條規(guī)定盜竊罪的對(duì)象是公私財(cái)物，而《刑法》第91條和92條又分別對(duì)公共財(cái)產(chǎn)和私人財(cái)產(chǎn)做出了規(guī)定。③高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年版，第557頁。陳興良：《刑法學(xué)（第2版）》，復(fù)旦大學(xué)出版社2009年版，第370頁。

學(xué)者們對(duì)上述條文的援引更多只是象征意義的，而并沒有從法解釋學(xué)上加以更深入的闡述，現(xiàn)有的判例中直接援引這兩條的判例也不多見，因此《刑法》第91條和92條的實(shí)際意義大打折扣。從規(guī)范意義上分析，《刑法》第91條只是從兩個(gè)主體(國(guó)家、集體)和一個(gè)目的（扶貧和其他公益事業(yè)）來界定公共財(cái)產(chǎn)，至于何為財(cái)產(chǎn)則避而不談?！缎谭ā返?2條則結(jié)構(gòu)極其混亂，沒有任何邏輯。第一項(xiàng)列出公民的生活資料，第二項(xiàng)舉出個(gè)人、家庭的生產(chǎn)資料，生活資料和生產(chǎn)資料為一對(duì)范疇，但公民與個(gè)人、家庭卻不為一對(duì)范疇。第三項(xiàng)則從特殊主體（個(gè)體戶和私營(yíng)企業(yè)）的角度來闡述，卻沒有對(duì)合法財(cái)產(chǎn)的內(nèi)涵和外延作出界定，實(shí)質(zhì)上此合法財(cái)產(chǎn)應(yīng)為生產(chǎn)資料，生活資料當(dāng)屬公民個(gè)人所有的生活消費(fèi)品。第四項(xiàng)則是兜底條款，但股份、股票、債權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)除了公民個(gè)人所有外，家庭、個(gè)體戶和私營(yíng)企業(yè)也可所有，個(gè)人表述為私人應(yīng)該更加合適?，F(xiàn)行《刑法》第91條、第92條并不具有規(guī)范意義，不足以為侵犯財(cái)產(chǎn)罪的財(cái)產(chǎn)概念提供清晰的指引。④周璇：《“公私財(cái)物”之內(nèi)涵分析——以侵犯財(cái)產(chǎn)罪司法適用為中心》，華東政法大學(xué)2010年博士論文。根據(jù)上文的分析，從盜竊罪的犯罪對(duì)象是公私財(cái)物推斷出盜竊罪侵犯的法益是公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，進(jìn)而認(rèn)為無主物上由于不存在所有權(quán)而不能成為盜竊罪犯罪對(duì)象的觀點(diǎn)是站不住腳的。事實(shí)上，我國(guó)司法實(shí)踐中已經(jīng)不再采取所有權(quán)說。⑤張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第838頁。

綜合大陸法中的理論學(xué)說，關(guān)于盜竊罪的法益主要有三種學(xué)說，即本權(quán)說、占有說和中間說。本權(quán)說認(rèn)為盜竊罪的法益是財(cái)物的所有權(quán)及其他本權(quán)，盜竊罪保護(hù)的是他人具有合法理由的所有物，本權(quán)是指合法占有的權(quán)利（如擔(dān)保物權(quán)、抵押權(quán)、租賃權(quán)等）。①張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第834頁。占有說認(rèn)為盜竊罪的法益是他人對(duì)財(cái)物事實(shí)上的占有本身，盜竊犯罪的作用在于通過保護(hù)財(cái)物的占有來維持社會(huì)的財(cái)產(chǎn)秩序。由于本權(quán)說和占有說都有缺陷，②黎宏：《日本刑法精義》，中國(guó)檢察出版社2004年版，第346頁?，F(xiàn)在絕大多數(shù)學(xué)者，或者從被修正的本權(quán)說角度出發(fā)，或者從被修正的占有說角度出發(fā)，考慮盜竊罪的法益問題，在此基礎(chǔ)上形成了中間說，既不擴(kuò)大也不縮小盜竊罪的處罰范圍。③張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第835頁。在大陸刑法學(xué)理論上，盜竊罪的法益已不再限于以所有權(quán)為代表的本權(quán)，而往往將一定條件下的占有也包括在內(nèi)。

在英美法理論中，并不存在“本權(quán)說”、“占有說”及此基礎(chǔ)上的“中間說”之類的概念。然而，在是否構(gòu)成盜竊罪的判斷中，也存在諸如此類學(xué)說的主張。依照英國(guó)《1968年盜竊罪法》和香港地區(qū)《盜竊罪條例》的規(guī)定，任何人懷有永久剝奪他人財(cái)產(chǎn)的故意，不誠(chéng)實(shí)地將他人財(cái)產(chǎn)據(jù)為己有的，構(gòu)成盜竊罪。然而英國(guó)法上的他人財(cái)產(chǎn)并不等同于大陸法中他人所有財(cái)產(chǎn)的概念。根據(jù)英國(guó)《1968年盜竊罪法》第5條和香港地區(qū)《盜竊罪條例》第6條的特別的法律解釋，任何人占有或控制財(cái)產(chǎn)，或者對(duì)財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)或權(quán)益，財(cái)產(chǎn)即屬于該人所有。這就意味著，“他的財(cái)產(chǎn)”不限于他人對(duì)財(cái)產(chǎn)享有所有權(quán)的情形，其范圍被延伸至他人對(duì)財(cái)產(chǎn)享有占有權(quán)或控制權(quán)的場(chǎng)合。④趙秉志：《英美刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2010年版，第337、342頁。在英國(guó)法上，“當(dāng)你在使用與產(chǎn)權(quán)有關(guān)的‘所有權(quán)’一詞而發(fā)現(xiàn)它純粹是作為占有的對(duì)應(yīng)詞時(shí)，你大可不必驚訝”。⑤[英]F.H.勞森、B.拉登：《財(cái)產(chǎn)法》，施天濤、梅慎實(shí)、孔祥俊譯，中國(guó)大百科全書出版社1998年版，第114頁。在美國(guó)法上，“偷盜罪指從另一個(gè)人占有的狀態(tài)下侵害性地拿走私人財(cái)物，所有權(quán)并非關(guān)鍵”。⑥[美]約書亞．德雷斯勒：《美國(guó)刑法精解》（第4版），王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第512頁。偷盜罪是侵犯他人對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有權(quán)的犯罪。對(duì)于偷盜罪的成立而言，重要的不是在被告人實(shí)施偷盜時(shí)誰對(duì)財(cái)物有“所有權(quán)”,或者誰有“保管權(quán)”或“控制權(quán)”，而是誰有法律所承認(rèn)的占有權(quán)。⑦趙秉志：《英美刑法學(xué)》，科學(xué)出版社2010年版，第349頁。綜上英美法中盜竊罪所保護(hù)的他人財(cái)物，強(qiáng)調(diào)的是他人對(duì)財(cái)物的占有或控制，他人對(duì)財(cái)物是否享有所有權(quán)并不是關(guān)鍵。

我國(guó)《刑法》第264條規(guī)定盜竊罪的犯罪對(duì)象時(shí)，使用的是“公私財(cái)物”一詞。張明楷教授認(rèn)為，從語詞上看，公私財(cái)物即可以理解為公私所有的財(cái)物，也可以理解為公私占有的財(cái)物。⑧張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第839頁。筆者認(rèn)為這是值得贊同的，無論是從比較法的角度出發(fā)，還是從我國(guó)的司法實(shí)踐來看，都已經(jīng)將占有納入到盜竊罪的法益中來，將公私財(cái)物解釋為公私所有的財(cái)物已經(jīng)經(jīng)不起推敲，保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的前提是有效地保護(hù)對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有本身，占有是所有人行使對(duì)財(cái)產(chǎn)的其他權(quán)利的前提，沒有這個(gè)前提，便無所謂使用、收益和處分。⑨張俊浩：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第363頁。只有將占有也納入到盜竊罪的保護(hù)范圍之內(nèi)，才能更好地保護(hù)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，更好地維護(hù)財(cái)產(chǎn)秩序。

綜上，盜竊罪的客體不僅包括財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也包括對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有。⑩[日]大冢仁：《刑法概說》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第185頁。對(duì)無主物而言，既然所有權(quán)并不是成為盜竊罪法益的必要要件，在無主物被他人占有的情況下，完全可能因?yàn)閷?duì)占有的侵害而使無主物成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。下文將對(duì)無主物成為盜竊罪犯罪對(duì)象的條件做一分析闡述。

四、無主物成為盜竊罪犯罪對(duì)象的條件

（一）無主物須為他人占有

從其表現(xiàn)形式來看，刑法是一種保護(hù)利益的法律。①[德]李斯特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，法律出版社2006年版，第10頁。就無主物本身而言，并不必然成為盜竊罪的犯罪對(duì)象，必須在無主物上存在為法律保護(hù)的利益，即針對(duì)無主物的行為必須侵犯了盜竊罪的法益，無主物才能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象，針對(duì)無主物的盜竊才能構(gòu)成盜竊罪。

在馮書凱案中，海淀法院認(rèn)為不論球?qū)儆诳腿诉€是球場(chǎng)，均系被告人之外的“他人”，四人竊取他人財(cái)物，符合盜竊罪構(gòu)成要件。②《兩名男子球場(chǎng)內(nèi)“撿”1600粒高爾夫球被判盜竊》，http://www.bjnews.com.cn/news/2011/10/22/ 159212.html，新京報(bào)網(wǎng)，2013年5月1日訪問。在騰彩榮案中，貴陽市中級(jí)人民法院終審認(rèn)為會(huì)員打出而未找回的球，在其放棄找球并已退出球場(chǎng)后，此類球應(yīng)為會(huì)員的拋棄物，故被告人騰彩榮撿拾會(huì)員拋棄物高爾夫球的行為并未侵犯高爾夫度假中心的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，也未侵犯會(huì)員個(gè)人的財(cái)物所有權(quán)，騰彩榮的行為不具有社會(huì)危害性。③《終審判決:撿球無罪!騰彩榮龔連平段貴友重獲清白》，http://news.163.com/10/0324/09/ 62HG5SN1000146BC.html，網(wǎng)易新聞，2013年5月1日訪問。無論是在馮書凱案，還是在騰彩榮案中，法院都是從盜竊罪的法益——所有權(quán)是否受到侵犯出發(fā)，進(jìn)而判斷是否構(gòu)成盜竊罪。前文已提及，就盜竊罪的法益而言，并不僅僅是所有權(quán)，還包括一定條件下的占有。案件中的高爾夫球?yàn)闊o主物，并不存在所有權(quán)，但在被他人占有的情況下也存在刑法上所保護(hù)的利益，從而成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。此處需要區(qū)分的是無主物和無占有物的概念。有為占有物而為無主物者，例如侵害他人之獨(dú)占的先占權(quán)，其先占之物為占有物，而仍為無主物。有為無占有物而非無主物者，例如尚未經(jīng)拾得之遺失物。④史尚寬：《物權(quán)法論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第124頁。無主物只有在非為無占有物，即在是占有物，被他人占有的情況下，在其上存在為刑法保護(hù)的占有法益，才能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。⑤[美]約書亞．德雷斯勒：《美國(guó)刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第510頁。對(duì)無占有物而言，雖然不能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象，但若在其上存在所有權(quán)，如遺失物可基于其所有權(quán)成為侵占罪的犯罪對(duì)象，從而納入刑法的保護(hù)范圍。

在馮書凱案和騰彩榮案中，判斷是否構(gòu)成盜竊罪的關(guān)鍵在于高爾夫球場(chǎng)是否占有了高爾夫球，當(dāng)然此處的占有為刑法意義上的占有，而不是民法上的占有。刑法上對(duì)占有的規(guī)定，一方面是對(duì)民法上的占有及其背后的利益和財(cái)產(chǎn)秩序進(jìn)行保護(hù)，⑥[德]鮑爾、施蒂爾納：《德國(guó)物權(quán)法（上）》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第105頁。所以兩者存在不可分割的聯(lián)系；另一方面由于刑法和民法在制度功能上存在明顯的差異，因此刑法上的占有和民法上的占有又有一些不同。民法上的占有制度主要在于確定占有人的地位,并以此明確占有人與其他人(包括本權(quán)人)的權(quán)利義務(wù)界限,占有本身構(gòu)成財(cái)產(chǎn)歸屬與控制秩序的一部分,是對(duì)財(cái)產(chǎn)持續(xù)穩(wěn)定的、明確的控制與支配。而刑法上的占有,只在于確認(rèn)財(cái)產(chǎn)被現(xiàn)實(shí)控制支配的事實(shí),因此一時(shí)的控制支配也可構(gòu)成。⑦周光權(quán)、李志強(qiáng)：《刑法上的財(cái)產(chǎn)占有概念》，《法律科學(xué)》2003年第2期。

（二）占有的認(rèn)定

德國(guó)刑法學(xué)者威爾策爾認(rèn)為，占有包括三個(gè)要素:一是現(xiàn)實(shí)的要素,即事實(shí)上支配著財(cái)物；二是規(guī)范的、社會(huì)的要素,即事實(shí)支配應(yīng)根據(jù)社會(huì)生活的原則進(jìn)行判斷；三是精神的要素,即占有的意思。⑧[日]大冢仁：《刑法概說》（各論），馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第185頁?？偟恼f來，前兩個(gè)要素強(qiáng)調(diào)的是占有的客觀要素，即占有的事實(shí)；第三個(gè)要素強(qiáng)調(diào)的是占有的客觀要素，即占有的意思。大谷實(shí)教授認(rèn)為盜竊罪中的占有，意味著對(duì)財(cái)物的實(shí)際支配。成立實(shí)際支配，客觀上，必須具有排除他人支配的狀態(tài)即排他性支配，主觀上，必須具有排他性支配的意思即占有的意思。①[日]大谷實(shí)：《刑法各論》，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第186頁。綜上，刑法上的占有具有客觀和主觀兩個(gè)方面的要件，只有同時(shí)符合這兩個(gè)要件才能構(gòu)成刑法上的占有。刑法上占有的客觀要件強(qiáng)調(diào)對(duì)財(cái)物事實(shí)上的支配狀態(tài)，這個(gè)是刑法上占有的關(guān)鍵因素，是判斷占有存在與否的關(guān)鍵。只有對(duì)財(cái)物擁有排他性的支配權(quán)，才能真正控制財(cái)物，從而實(shí)現(xiàn)占有。當(dāng)然此種對(duì)財(cái)物事實(shí)上的支配狀態(tài)并不僅僅指對(duì)財(cái)物物理上的支配和控制，物理上的支配構(gòu)成占有毋庸置疑，依社會(huì)上一般人的通常觀念也可認(rèn)定此種事實(shí)上的支配狀態(tài)存在。“除了財(cái)物存在于占有者的物理性支配力所及的場(chǎng)所內(nèi)之情形外，當(dāng)財(cái)物處于在社會(huì)觀念上能夠推知該財(cái)物的支配者之一定狀態(tài)時(shí)，也認(rèn)為存在對(duì)財(cái)物的事實(shí)的支配?！雹赱日]大冢仁：《刑法概說》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第185頁。

當(dāng)財(cái)物處于支配性領(lǐng)域內(nèi)的場(chǎng)合，即財(cái)物處于占有人物理的支配力量所及的場(chǎng)所之內(nèi)時(shí)，處于該排他性支配領(lǐng)域之內(nèi)的財(cái)物，即使占有人沒有通過身體如拿在手上或放在身邊等方式直接支配，依據(jù)社會(huì)通常觀念也可以認(rèn)定其占有，如處在車內(nèi)、住宅內(nèi)、私人辦公室內(nèi)的財(cái)物，即使該支配人不在或者忘記了財(cái)物的存在，該財(cái)物依然屬于支配人占有，旅客將賓館提供的睡衣穿在身上，該睡衣依然由賓館占有。當(dāng)財(cái)物處于支配性領(lǐng)域外的場(chǎng)合，若依據(jù)社會(huì)一般觀念能推定事實(shí)性支配的存在，亦可認(rèn)定財(cái)物為他人占有。如在自家門前停放的自行車可認(rèn)定為他人占有，旅客將背包放在座位上，然后去上廁所，背包依然為旅客所占有。

刑法上占有的主觀要件強(qiáng)調(diào)的是占有的意思。所謂占有的意思，是事實(shí)上支配財(cái)物的愿望或意思，但不是發(fā)生法律上效果的意思。③同注①，第189頁。因此不具有行為能力的幼兒或精神病人，也可以成為占有者。此種意思也不要求具有持續(xù)不斷的支配意識(shí)，即使人在睡眠中，依然具有占有的意思。刑法上占有的意思，通常并不要求是對(duì)特定財(cái)物的專門的、具體的支配的意思?！爸灰哂幸詫⒋嬖谟谧约褐涞膱?chǎng)所內(nèi)的一般財(cái)物為對(duì)象的包括的、抽象的意思，通常就夠了?！雹芡ⅱ?，第188頁。在自己支配范圍之內(nèi)的財(cái)物，只要沒有放棄該財(cái)物的意思，即使忘記其存在，仍能推定存在占有的意思。⑤林山田：《刑法各罪論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第219、220頁。當(dāng)然在財(cái)物置于非支配性的場(chǎng)所，比如放置于咖啡廳桌上的筆記本電腦之類的實(shí)際支配難以明確的場(chǎng)合，只有在明確的占有意思支配下，占有才能被認(rèn)可。如果沒有此種明確的意思，難謂存在實(shí)際支配，占有也無法被承認(rèn)。

“為了取得占有，必須與占有對(duì)象和世界上的其他人有一種特定的物理關(guān)系，并且必須有一個(gè)特定的意圖”。⑥[美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第190頁。因此需從客觀和主觀兩方面去認(rèn)定刑法上的占有。根據(jù)前文的分析，在馮書凱案中，高爾夫球場(chǎng)實(shí)際上占有了高爾夫球。從客觀上看，高爾夫球場(chǎng)是一個(gè)封閉的場(chǎng)所，對(duì)此排他性支配領(lǐng)域內(nèi)的高爾夫球，高爾夫球?qū)ζ鋼碛信潘缘闹錂?quán)。從主觀上看，高爾夫球場(chǎng)有定期打撈回收高爾夫球的行為和管理制度，可以認(rèn)定其具有占有的意思，當(dāng)然此種意思是概括的抽象的，并沒有達(dá)到先占所要求的具體的所有意思之標(biāo)準(zhǔn)，故還不能先占取得高爾夫球場(chǎng)的所有權(quán)。因此馮書凱等人撈走高爾夫球的行為，實(shí)際上侵犯了高爾夫球場(chǎng)的占有，構(gòu)成盜竊罪。據(jù)此分析，騰彩榮案中騰彩榮撿高爾夫球的行為也侵犯了高爾夫球場(chǎng)的占有，故應(yīng)該也構(gòu)成盜竊罪，但被法院終審判決無罪。⑦郭曉紅：《刑事審判中的“同案異判”與民意》，《法制日?qǐng)?bào)》2012年1月4日。騰彩榮被判決無罪的一個(gè)重要因素在于其撿的部分高爾球并非由高爾夫球場(chǎng)占有。占地1400多畝的貴陽高爾夫球場(chǎng)內(nèi)，有兩片林地的產(chǎn)權(quán)至今屬于三元村村民。騰彩榮申辯自己不是盜竊的理由之一是，球并非在高爾夫球場(chǎng)的土地上拾得，而是在屬于三元村一組的集體林地里撿到。高爾夫球處在三元村一組的集體林地上，高爾夫球場(chǎng)自然無法主張對(duì)其的占有，騰彩榮撿這部分高爾夫球也不構(gòu)成盜竊。騰彩榮案中，騰彩榮所撿的高爾夫球哪些是在集體林地?fù)斓降?，哪些是在高爾夫球?chǎng)的土地上拾得，在高爾夫球場(chǎng)的土地上拾得的高爾夫球在數(shù)額上能否構(gòu)成盜竊罪，不無疑問。從這個(gè)角度上來看，筆者認(rèn)為法院以事實(shí)不清、證據(jù)不足認(rèn)定騰彩榮無罪是合適的。

無主物是否由他人占有是無主物成為盜竊罪犯罪對(duì)象的核心要件，若無主物不為他人占有，則不存在侵害占有的情形，無主物也不能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。在李向陽、張生歡盜竊硬幣案中，2001年9月1日，被告人李向陽、張生歡至浙江省杭州市西湖區(qū)三潭映月島，在島內(nèi)潛伏至深夜，然后采用繩子系住吸鐵石吸取硬幣的手段，撈取平時(shí)由游客拋入的硬幣共計(jì)人民幣1276.5元，后兩人在現(xiàn)場(chǎng)附近藏匿休息時(shí)被管理人員發(fā)現(xiàn)并扭送公安機(jī)關(guān)。①陳增寶：《在景點(diǎn)撈取游客所拋硬幣定性分析》，《中國(guó)刑事法雜志》2004年第6期。該案中，游客將硬幣拋入西湖的行為是拋棄行為，拋入西湖的硬幣是無主物并無疑問。案件的關(guān)鍵是該硬幣是否處于園林管理部門的占有下，能夠成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。從客觀要件上看，公園為一開放的公共場(chǎng)所，人來人往，出入頻繁，園林管理部門對(duì)硬幣無法進(jìn)行事實(shí)上的支配，不具有排他性的支配權(quán)，實(shí)現(xiàn)對(duì)硬幣的控制。從主觀要件上看，雖然園林管理部門對(duì)游客拋入湖中的硬幣實(shí)行定期打撈并上交財(cái)務(wù)，即園林管理部門存在占有的意思，但認(rèn)定占有時(shí)，占有的意思只是起著補(bǔ)充作用，最終只是為了對(duì)事實(shí)性支配作補(bǔ)充。②[日]西田典之：《日本刑法各論》，劉明祥、王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第113頁。綜上，園林管理部門并沒有占有湖中的硬幣，李向陽、張生歡的行為不構(gòu)成盜竊罪，檢察機(jī)關(guān)撤回起訴的做法是值得肯定的。

五、結(jié) 論

馮書凱盜竊高爾夫球案在社會(huì)上引起了較大的爭(zhēng)議，法院認(rèn)為不論球?qū)儆诳腿诉€是球場(chǎng)，均系被告人之外的“他人”，四人竊取他人財(cái)物，符合盜竊罪構(gòu)成要件。筆者認(rèn)為法院在高爾夫球的性質(zhì)尚未界定清楚就作出判決，不可不謂之牽強(qiáng)，高爾夫球的性質(zhì)關(guān)系到其上是否存在刑法上保護(hù)的利益，針對(duì)高爾夫球的盜竊行為是否侵犯了盜竊罪的法益，對(duì)確定罪與無罪至關(guān)重要。

綜合全文分析，馮書凱案中的高爾夫球?yàn)闊o主物，但學(xué)界通說無主物不能盜竊的主張已不合時(shí)宜，因?yàn)槠鋸?qiáng)調(diào)盜竊罪的法益僅限于所有權(quán)，但無論是國(guó)外的學(xué)說理論和國(guó)內(nèi)的司法實(shí)踐，都已將一定條件下的占有納入盜竊罪的法益之內(nèi)?！案`盜罪的刑法條款為了達(dá)成對(duì)于物的保護(hù)目的，其可罰性的范圍，不能只局限于民法上的所有權(quán)的概念；況且，刑法上對(duì)于物的竊取行為的核心概念乃在于對(duì)物的持有支配關(guān)系的破壞”。③林山田：《刑法各罪論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第209頁。刑法的任務(wù)是保護(hù)人類社會(huì)的共同生活秩序，④[德]漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第1頁。刑法并不僅保護(hù)所有權(quán)，更重要的是保護(hù)所有權(quán)為代表的財(cái)產(chǎn)秩序，而占有正屬于此財(cái)產(chǎn)秩序的范疇。因此馮書凱構(gòu)成盜竊罪的理由在于其侵犯了高爾夫球場(chǎng)對(duì)高爾夫球的占有，而非抽象的所有權(quán)。

無主物能否成為盜竊罪的犯罪對(duì)象，關(guān)鍵在于無主物上是否存在盜竊罪的保護(hù)法益。若無主物被先占而成為有主物，則不存在無主物的盜竊問題，但先占本身須通過一定行為為之，亦不能侵犯他人的先占權(quán)，高爾夫球場(chǎng)在打撈高爾夫球前但未先占取得高爾夫球所有權(quán)，馮書凱也因侵犯高爾夫球場(chǎng)的先占權(quán)不能先占取得高爾夫球所有權(quán)。無主物只有在被他人占有，即此時(shí)無主物上存在盜竊罪的保護(hù)法益——占有時(shí)，才能成為盜竊罪的犯罪對(duì)象。占有包括兩個(gè)要件，強(qiáng)調(diào)事實(shí)性支配狀態(tài)的客體要件和強(qiáng)調(diào)占有意思的主觀要件。當(dāng)財(cái)物處于排他的支配性領(lǐng)域時(shí)，可以推定占有；當(dāng)財(cái)物處于諸如公共場(chǎng)所等非支配性領(lǐng)域時(shí)，則需結(jié)合具體情形認(rèn)定占有的有無。

（責(zé)任編輯：丁亞秋）

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1674-9502(2013)05-133-08

天津市人民檢察院

2013-08-24