王勝華

（中國政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088）

近年來，一些人明知自己患有艾滋病仍向他人提供賣淫服務(wù)，這種現(xiàn)象屢見不鮮。各地司法機(jī)關(guān)為維護(hù)社會秩序，消除人們的隱憂，對此類涉嫌犯罪的行為人大都追究了刑責(zé)。比如，2008年艾滋病毒攜帶者陸某從事賣淫活動被重慶市永川區(qū)法院以傳播性病罪判處有期徒刑一年零六個(gè)月，并處罰金兩千元。[1]2011年3月艾滋病患者熊某因賣淫被柳州市柳南區(qū)法院以傳播性病罪判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金三千元。[2]2012年9月艾滋病患者李萍向他人賣淫被民警當(dāng)場抓獲，后被浙江建德市法院以傳播性病罪判處有期徒刑十個(gè)月，并處罰金一千元。[3]這三個(gè)案例具有一些共同點(diǎn)：行為人已被確診是艾滋病患者；行為人對自己患有艾滋病仍從事賣淫活動是明知的；行為人均被法院以傳播性病罪判處較輕的刑罰。對司法機(jī)關(guān)的處理方式，筆者持否定態(tài)度，因?yàn)檫@有違刑法、國務(wù)院的法規(guī)、衛(wèi)生行政部門的規(guī)章以及我國的防艾政策。

一、該行為依罪刑法定原則不符合傳播性病罪的構(gòu)成要件

我國刑法第三百六十條規(guī)定：“明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病賣淫、嫖娼的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！痹撟镆笮袨槿酥饔^上明知自己患有梅毒、淋病等嚴(yán)重性病，客觀上與他人從事了賣淫、嫖娼活動。本罪是行為犯，不要求發(fā)生實(shí)際后果。對明知患有艾滋病而從事賣淫活動的人，法院認(rèn)定構(gòu)成傳播性病罪的理由有二：一是艾滋病是一種嚴(yán)重性病；二是行為人主觀上明知，客觀上實(shí)施了賣淫，主客觀達(dá)到了相統(tǒng)一。筆者不同意第一個(gè)理由，因?yàn)榘滩∧壳耙巡辉谛圆≈小?/p>

（一）艾滋病與性病有本質(zhì)區(qū)別

艾滋病和性病都屬于傳染病，但兩者不能同日而語。艾滋病，全稱是“獲得性免疫缺陷綜合征”（AIDS），是一種由HIV病毒感染所引起的疾病。HIV是一種能攻擊人體免疫系統(tǒng)的病毒，破壞人的免疫平衡，使人體成為各種疾病的載體。HIV本身并不會引發(fā)任何疾病，而是當(dāng)免疫系統(tǒng)被HIV破壞后，人體由于抵抗能力過低，喪失復(fù)制免疫細(xì)胞的機(jī)會，并感染其它的疾病導(dǎo)致各種疾病復(fù)合感染而死亡。[4]簡言之，艾滋病就是指人類免疫缺陷病毒（HIV）引起的獲得性免疫缺陷綜合征。性病，全名是“性傳播疾病”（STD）。性病主要有直接性接觸傳染、間接接觸傳染、胎盤產(chǎn)道感染、醫(yī)源性傳播和日常生活接觸等五種傳播途徑。據(jù)統(tǒng)計(jì)，90%以上的性病是通過性交而直接傳染的。[5]因此，性病又稱生殖系統(tǒng)的疾病，主要反映是生殖器的病變以及周邊皮膚的潰爛。性病不僅可損害人的生殖器官，導(dǎo)致不育，有些性病還可損害心臟、腦等人體的重要器官，甚至導(dǎo)致死亡。由此可知，艾滋病與性病有本質(zhì)區(qū)別。

（二）經(jīng)典性病不包括艾滋病

性病包括的疾病沒有一個(gè)完全統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，它是一個(gè)動態(tài)發(fā)展的過程。從概念上說，當(dāng)某種傳染病主要通過性接觸傳染時(shí)，它就是性病，但受到疾病本身的發(fā)展趨勢，或在某一地區(qū)、某一國家的實(shí)際情況所限制。有人說艾滋病是性病的一種，理由是艾滋病能通過性傳播。這種推理邏輯是有問題的，比如乙肝病毒也能通過性傳播，但從來沒有人說乙肝是性病。以前人們對艾滋病和性病的認(rèn)識不夠本質(zhì)，導(dǎo)致將艾滋病認(rèn)為是性病，這有認(rèn)識能力、歷史傳統(tǒng)和醫(yī)學(xué)水平等方面的制約因素。但隨著醫(yī)學(xué)研究的深入，目前醫(yī)學(xué)界普遍認(rèn)為經(jīng)典性病只有5種，即梅毒、淋病、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、腹股溝肉芽腫，也分別稱第一、二、三、四、五性病。[6]

（三）我國刑法從來沒有規(guī)定艾滋病是性病

刑法第三百六十條只列舉了梅毒、淋病等嚴(yán)重性病，沒有列舉艾滋病。很多人認(rèn)為該條中的“等”字可以將艾滋病解釋進(jìn)來。持此觀點(diǎn)的人采取的是當(dāng)然解釋的方法“入罪舉輕以明重”，認(rèn)為梅毒和淋病與艾滋病相比，前者大多可以治愈，而艾滋病基本不能治愈，因此社會對艾滋病的恐懼更高。既然梅毒、淋病都可以入罪，艾滋病當(dāng)然應(yīng)在入罪之列。此種解釋貌似有理，實(shí)際上犯了偷換概念的錯(cuò)誤。因?yàn)榘滩∨c梅毒、淋病不屬一個(gè)層次，且不具有同質(zhì)性。只有與梅毒、淋病處于同一層次，具有同質(zhì)性的相關(guān)疾病才能用“等”字將其解釋為“性病”。試想，如果立法者認(rèn)為艾滋病是嚴(yán)重性病，那為什么不把艾滋病列舉到刑法第三百六十條中？顯然，立法者不傾向把艾滋病界定為性病。于是，根據(jù)刑法的鐵則——罪刑法定原則之“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”，對明知患有艾滋病而賣淫的人至少不能定傳播性病罪。

（四）衛(wèi)生部已將艾滋病從性病的分類中刪除

1991年8月12日衛(wèi)生部發(fā)布的《性病防治管理辦法》第二條對性病的分類作了規(guī)定。性病包括艾滋病、淋病、梅毒、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、非淋菌性尿道炎、尖銳濕疣和生殖器皰疹八種。法院在辦理明知患有艾滋病而賣淫的案件時(shí)，就是以此作為辦案依據(jù)的。但是，2006年以后仍以此為依據(jù)可能就不合適了。2006年3月1日生效的《艾滋病防治條例》第十二條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在開展艾滋病、性病等相關(guān)疾病咨詢、診斷和治療過程中，應(yīng)當(dāng)對就診者進(jìn)行艾滋病防治的宣傳教育?！焙苊黠@，條文中對艾滋病、性病的表述是并列的，兩者之間顯然沒有從屬關(guān)系。如果說2006年《艾滋病防治條例》還不能否定1991年《性病防治管理辦法》的效力，那么，更有說服力的是，衛(wèi)生部于2012年11月23日通過了新的《性病防治管理辦法》，自2013年1月1日起開始實(shí)施，1991年的《性病防治管理辦法》同時(shí)廢止。新規(guī)第二條已將艾滋病從性病的分類中刪除，并且重申“艾滋病防治管理工作依照《艾滋病防治條例》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行”?？梢姡滩〔粚儆谛圆∫延辛斯俜揭罁?jù)。

二、以傳播性病罪對行為人實(shí)際科處的刑罰有悖罪刑相適應(yīng)原則

罪刑相適應(yīng)原則是刑法的基本原則之一，是指刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。刑法第三百六十條對傳播性病罪只規(guī)定了一檔法定刑，且最高不超過五年有期徒刑。立法者之所以這樣規(guī)定是因?yàn)樾袨槿速u淫而可能傳播的性病雖對人的健康有重大危害，但這種疾病大多可以治愈，隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)達(dá)，完全治愈的可能性更大，加之被害人自身也存在重大過錯(cuò)，所以對本罪配置了較低的法定刑。艾滋病是傳染性極強(qiáng)的疾病，在可預(yù)測的將來仍不能完全治愈，公眾對艾滋病的恐懼肯定高于對梅毒、淋病等性病的恐懼。如果艾滋病是嚴(yán)重性病，明知患有艾滋病的人向他人賣淫就是很嚴(yán)重的犯罪行為，由此帶來的社會危害性是巨大的，那么，按照我國刑法的罪刑相適應(yīng)原則，行為人理當(dāng)被判處較重的刑罰。但事實(shí)上各地法院對行為人實(shí)際判處的刑罰都是較輕的，宣告刑基本都在一年左右，上文談及的三個(gè)案例就是明證。如果行為人長期在多地多次進(jìn)行賣淫，造成了嚴(yán)重社會影響，法院仍以傳播性病罪定罪，即使不考慮法定和酌定量刑情節(jié)，最多也只能對行為人判處五年有期徒刑，這顯然有悖于罪刑相適應(yīng)原則，公眾也難以認(rèn)同。易言之，傳播性病罪對明知患有艾滋病的人進(jìn)行賣淫的行為根本評價(jià)不了，對此行為一律定傳播性病罪顯然已不合適。

三、以傳播性病罪對行為人追究刑責(zé)有違我國艾滋病的防治政策

我國于2006年制定了《艾滋病防治條例》，艾滋病的防治工作堅(jiān)持預(yù)防為主、防治結(jié)合的方針，實(shí)行政府領(lǐng)導(dǎo)、部門負(fù)責(zé)和全社會共同參與的原則，采取行為干預(yù)和關(guān)懷救助等措施，加強(qiáng)宣傳教育，倡導(dǎo)綜合防治。筆者認(rèn)為，對明知患有艾滋病的人實(shí)施的賣淫行為以傳播性病罪追究刑事責(zé)任很有可能出現(xiàn)兩個(gè)極端：一是加劇行為人的負(fù)擔(dān)，令行為人倍受歧視，還會牽累社會上其他的艾滋病患者和艾滋病毒攜帶者；二是放縱行為人的罪行，獲刑較輕反而會使他們變得有恃無恐，大眾的不安感加重。

（一）對行為人定傳播性病罪并不能有效避免艾滋病毒的傳播

當(dāng)明知患有艾滋病的人實(shí)施賣淫活動被司法機(jī)關(guān)查處后，司法人員首先考慮的是行為人可能在傳播艾滋病毒，有侵害他人健康和破壞社會秩序的高風(fēng)險(xiǎn)，因而需要追究刑事責(zé)任予以制裁?，F(xiàn)實(shí)情況是，司法人員在辦理案件時(shí)對行為人實(shí)施賣淫的真正心理動機(jī)和行為樣態(tài)并不做過多考慮，即便考慮也只在量刑時(shí)稍有體現(xiàn)。有的行為人僅從事了一兩次賣淫，并且主動采取安全措施或者要求對方采取安全措施也被定罪處罰。這種不區(qū)別對待而一律用刑法加以干涉的做法違反了刑法的謙抑性和最后手段性。司法人員囿于我國刑法沒有規(guī)定“傳播艾滋病毒罪”，認(rèn)為如果不定罪則是對行為人傳播艾滋病毒的放任，而以“傳播性病罪”給行為人治罪可以實(shí)現(xiàn)法律效果、政治效果和社會效果的統(tǒng)一。在筆者看來，這種做法具有迫不得已性和有罪類推性。事實(shí)上，沒有什么證據(jù)顯示對此類行為進(jìn)行刑事處罰可以使一個(gè)人改變以至可以避免他們在將來實(shí)施有傳播風(fēng)險(xiǎn)的行為。他們之中有相當(dāng)一部分人并沒有傳播艾滋病的故意或過失，大部分傳播的案件與性活動和藥物使用有關(guān)，這些都是人類復(fù)雜的和非常難以通過刑事處罰這種鈍器改變的行為。[7]

（二）對情節(jié)嚴(yán)重的行為人定傳播性病罪起不到應(yīng)有的社會效果

現(xiàn)實(shí)中存在少數(shù)報(bào)復(fù)社會的艾滋病患者，他們也許受到家庭的拋棄或者社會的歧視后產(chǎn)生了仇視心理，進(jìn)而選擇以賣淫的方式希望或放任艾滋病的傳播，更有甚者在多個(gè)地區(qū)對不特定的多人長期提供賣淫服務(wù)。當(dāng)他們被司法機(jī)關(guān)查處曝光后，公民的不安感和恐懼感會迅速膨脹。因?yàn)閺睦碚撋险f每個(gè)人都有被感染的可能。那些不知情的、已被感染上艾滋病毒的嫖娼者很可能傳染給他的家人，他的家人又可能不經(jīng)意地傳染給其他人，以致形成連鎖感染。再者，艾滋病毒一般有十年左右的潛伏期，那些疑似被感染的人長期在擔(dān)心和恐懼的煎熬中生活，幸福感蕩然無存。筆者不禁要問，對諸如此類的行為人用傳播性病罪判處不超過五年有期徒刑能對犯罪人起到威懾的特殊預(yù)防效果嗎？能對民眾起到警惕的一般預(yù)防效果嗎？很顯然，這是不可能的。

（三）對情節(jié)輕微的行為人定傳播性病罪不利于對艾滋病的宣傳和預(yù)防

1.妨礙教育公眾關(guān)于艾滋病是如何傳播的努力

將那些偶爾實(shí)施賣淫的艾滋病患者置入司法程序，對他們使用過于寬泛的刑事法律，實(shí)際上會有增加人們錯(cuò)誤理解艾滋病傳播途徑的風(fēng)險(xiǎn)。眾所周知，艾滋病的傳播途徑主要有性傳播、母嬰傳播和血液傳播三種。社會的義務(wù)不是判處刑罰，而是為安全行為選擇權(quán)的全國性和可期待性創(chuàng)造條件。鈍化地直接適用與艾滋病有關(guān)的刑法和訴訟將會適得其反。把犯罪情節(jié)輕微的行為人過多地卷入“傳播性病罪”的訴訟必將污名化艾滋病，這恰恰給人一種誤解，似乎艾滋病只能通過性傳播，而忽略了其他的傳播途徑，這對艾滋病的宣傳和預(yù)防是極為不利的。

2.侵蝕艾滋病患者的治療信心和生活勇氣

假如對艾滋病的污名化以及對艾滋病患者的歧視仍然存在，刑事制裁就有可能直接地不成比例地用在這些社會上或者經(jīng)濟(jì)上邊緣化的群體。我國政府和社會大力倡導(dǎo)關(guān)愛艾滋病患者，對他們的關(guān)注和關(guān)懷不斷深入，社會對他們的認(rèn)同和理解不斷增強(qiáng)。司法機(jī)關(guān)對偶爾實(shí)施賣淫行為的艾滋病患者動用刑罰會使他們認(rèn)為是“二次摧殘”，消極墮落思想會油然而生。不去看醫(yī)生、不保存病歷、不在身邊攜帶藥具、掩蓋自己的病、不交流預(yù)防措施等對抗行為會愈演愈烈。因?yàn)椤懊髦笔怯凶锏?，而一旦被人發(fā)覺“明知”，這些信息可能會被刑事正義體系用來反對他們。[8]

四、對明知患有艾滋病而賣淫的行為的處理建言

有人會反問，如果司法機(jī)關(guān)對明知自己患有艾滋病而賣淫的人不再定傳播性病罪，那么應(yīng)該定什么罪呢？難道放任不管嗎？我認(rèn)為對此類行為要區(qū)別對待。

（一）對情節(jié)輕微的行為不追究刑責(zé)，給予行政處理

刑法的作用是有限的而不是無限的，我們應(yīng)對刑法功能所謂的最優(yōu)化進(jìn)行祛魅與還原。明知患有艾滋病而賣淫的行為人如果系初犯、被利誘、被脅迫、未成年人，或者僅對特定的極少數(shù)人提供賣淫并且采取安全措施的，或者雖沒有上述情形但有證據(jù)證明行為人主觀惡性和人身危險(xiǎn)性較輕，公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)后視情節(jié)可按《中華人民共和國治安管理處罰法》的規(guī)定給予警告或者少量罰款。而后，應(yīng)帶領(lǐng)或督促他們到衛(wèi)生行政部門指定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行免費(fèi)治療。同時(shí)，公安機(jī)關(guān)還要謹(jǐn)守保密義務(wù)。這樣處理可以充分體現(xiàn)黨和國家對艾滋病患者的特殊保護(hù)，教育他們反躬自省，積極配合進(jìn)一步的檢測和輔助治療，從而起到防艾作用。

（二）對情節(jié)嚴(yán)重的行為則“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”定罪處罰

刑法的機(jī)能是法益保護(hù)和人權(quán)保障的統(tǒng)一。當(dāng)前者的價(jià)值明顯高于后者時(shí)，刑法應(yīng)當(dāng)優(yōu)先體現(xiàn)法益保護(hù)。明知患有艾滋病的人如果跨地區(qū)長期向不特定的多數(shù)人提供賣淫服務(wù)的，或者向未成年人賣淫的，或者主觀惡性和人身危險(xiǎn)性大并給社會公眾造成極度恐慌的，司法機(jī)關(guān)應(yīng)果斷“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”對行為人定罪處罰。由于我國刑法沒有規(guī)定“傳播艾滋病毒罪”，用“以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”評價(jià)行為人的嚴(yán)重賣淫行為能夠很好地實(shí)現(xiàn)定罪與處罰的契合，從而符合罪刑相適應(yīng)原則，彰顯寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，有力維護(hù)社會公共秩序，實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防和一般預(yù)防的有機(jī)統(tǒng)一。當(dāng)然，使用此罪務(wù)必從嚴(yán)把握、杜絕濫用。另外，司機(jī)機(jī)關(guān)對行為人在偵查、起訴、審判、執(zhí)行過程中要積極采取相應(yīng)措施，防止艾滋病傳播，并要配合衛(wèi)生行政部門對行為人提供進(jìn)一步的檢測和輔助治療，從而體現(xiàn)刑法“剛性”與防艾“柔性”的完美結(jié)合。

[1]汪君,林虹.明知患艾滋仍未采取安全措施賣淫女子被判刑[N].重慶商報(bào),2008-10-15.

[2]楊建林,楊卉.賣淫女明知身患艾滋病仍與嫖客皮肉交易被判刑[N].南國今報(bào),2011-03-01.

[3]吳海婕,林思文.建德一艾滋女賣淫被判傳播性病罪[N].青年時(shí)報(bào),2012-12-28.

[4]中國疾控中心.艾滋病[EB/OL].http://www.chinaids.org.cn/n16/n1118/n2961/164629.html.

[5][6]百度百科.性病[EB/OL].http://baike.baidu.com/view/14516.htm.

[7][8]萬延海.刑事化艾滋病暴露或傳播行為不是一個(gè)好的公共政策的十個(gè)理由[EB/OL].http://blog.sina.com.cn/s/blog_4b87e3950100wzyi.html.