陳 暉

·走私犯罪研究·

走私犯罪未遂形態(tài)研究

陳 暉*

我國刑法總則原則規(guī)定犯罪未遂并不意味著一切個(gè)罪未遂形態(tài)都予以處罰，只有重罪未遂形態(tài)才追究刑事責(zé)任。走私罪總體上屬于重罪，12個(gè)走私個(gè)罪中未遂形態(tài)存在的范圍則需要根據(jù)法定刑具體分析。認(rèn)為走私罪是行為犯，并判斷行為犯沒有未遂的觀點(diǎn)是沒有根據(jù)的。無論是走私情節(jié)犯還是走私情節(jié)加重犯，都存在未遂。走私罪數(shù)額犯可以區(qū)分不同的數(shù)額類型，但都存在未遂。應(yīng)該根據(jù)走私罪侵害的主要法益，即以“是否逃避掉海關(guān)監(jiān)管”作為判斷走私罪未遂既遂的標(biāo)準(zhǔn)，具體標(biāo)準(zhǔn)可以根據(jù)走私行為的不同類型細(xì)化。對(duì)于多次走私未經(jīng)處理中部分既遂、部分未遂的處理應(yīng)按照累積性數(shù)額的特點(diǎn)具體分析。

走私罪；未遂；重罪；行為犯；情節(jié)犯；數(shù)額犯

二、行為犯與走私犯罪未遂

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，走私罪是行為犯，行為一經(jīng)實(shí)施即既遂，沒有未遂犯罪形態(tài)的問題。只要犯罪分子實(shí)施了逃避海關(guān)監(jiān)管的行為，就應(yīng)當(dāng)是既遂，而不應(yīng)以危害結(jié)果是否實(shí)際發(fā)生為判斷標(biāo)準(zhǔn)。在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私犯罪，只要走私行為人以偽報(bào)、瞞報(bào)方式實(shí)施了申報(bào)行為，該行為就已經(jīng)構(gòu)成既遂，而不是未遂。①海關(guān)總署走私犯罪偵查局：《關(guān)于對(duì)海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私案件不宜以未遂認(rèn)定的意見的函》（2000年第72號(hào)）。對(duì)此流行觀點(diǎn)，筆者并不同意。

我國傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，既遂的成立不以發(fā)生危害結(jié)果為條件的犯罪為行為犯，以發(fā)生結(jié)果為既遂條件的犯罪稱為結(jié)果犯。因此，行為犯是和結(jié)果犯相對(duì)而言的。立法者之所以創(chuàng)設(shè)行為犯，是因?yàn)樾袨槿穗m僅著手于未遂階段，其對(duì)法益的侵害和既遂犯對(duì)法益的侵害相當(dāng)，因而有必要將行為犯和結(jié)果既遂犯同等看待，按照既遂犯來處理。由于我國刑法條文沒有明文規(guī)定哪些是行為犯，只是刑法理論一般認(rèn)為，行為犯是以法定犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪，如強(qiáng)奸罪、奸淫幼女罪、傳播性病罪、脫逃罪等。晚近刑法理論又從行為犯中分離出舉動(dòng)犯的概念，認(rèn)為舉動(dòng)犯是行為人一著手犯罪實(shí)行行為即告犯罪完成和完全符合構(gòu)成要件，從而構(gòu)成既遂的犯罪，如參加黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪、煽動(dòng)民族仇恨民族歧視罪、傳授犯罪方法罪等。②參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2000年版，第150頁。但行為犯和舉動(dòng)犯的區(qū)分本身受到質(zhì)疑，張明楷教授就認(rèn)為行為犯與舉動(dòng)犯的關(guān)系值得推敲，在德日刑法中，行為犯和舉動(dòng)犯是一個(gè)概念，任何犯罪行為都是一個(gè)過程，即使是所謂的舉動(dòng)犯，也必然有一個(gè)過程，至于過程的長短則是另外一回事，并非一著手就既遂。③參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第224－225頁。由于理論上的分歧，行為犯或舉動(dòng)犯的范圍也不統(tǒng)一。如有學(xué)者統(tǒng)計(jì)，在現(xiàn)行刑法規(guī)定的重罪中有舉動(dòng)犯53個(gè)，根據(jù)舉動(dòng)犯行為人著手實(shí)行構(gòu)成要件的危害行為便成立犯罪既遂的特征，它們?nèi)疾淮嬖谖此旆?，這其中沒有一個(gè)走私個(gè)罪。④參見黃開誠：《論犯罪未完成形態(tài)的存在范圍》，法律出版社2011年版，第56－61頁?！皩?duì)于刑法中的犯罪，哪些是行為犯，哪些是危險(xiǎn)犯、結(jié)果犯，條文本身并未注明。我們提出行為犯等概念只是從理論上對(duì)犯罪作一劃分，而這一劃分的依據(jù)并非是唯一的條文規(guī)定，條文本身的內(nèi)容只具有一定的參考、指示作用，更重要的是結(jié)合了立法的意圖、指導(dǎo)思想、基本原則、犯罪構(gòu)成理論以及實(shí)踐中處罰犯罪的需要等因素”。⑤史衛(wèi)忠：《行為犯研究》，中國方正出版社2002年版，第77頁。我國刑法走私犯罪規(guī)定中，走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動(dòng)物及其制品罪、走私國家禁止進(jìn)出口的貨物物品罪、走私淫穢物品罪、走私毒品罪、走私制毒物品罪及走私廢物罪，由于以上行為對(duì)象均屬國家禁止進(jìn)出境之列，根據(jù)刑法規(guī)定，只要行為人一俟實(shí)施該種行為，就應(yīng)受到處罰，可以認(rèn)為是行為犯。但若認(rèn)為隨后司法解釋中規(guī)定的走私武器彈藥罪、走私假幣罪、走私淫穢物品罪定罪起刑數(shù)量下限規(guī)定和走私普通貨物物品罪偷逃稅額定罪起刑下限規(guī)定認(rèn)為是對(duì)法益侵害的一種對(duì)象結(jié)果，那么走私武器彈藥罪、走私假幣罪、走私淫穢物品罪和走私普通貨物物品罪就是結(jié)果犯。因此，走私罪到底是不是行為犯本身就存在疑問。

走私罪即使是行為犯，是否就一律定既遂，也存在爭議。我國刑法理論以往認(rèn)為行為犯行為一經(jīng)實(shí)施，即達(dá)到既遂狀態(tài)，因此沒有未遂犯罪形態(tài)的問題，但這一觀點(diǎn)逐漸受到質(zhì)疑。馬克昌教授就認(rèn)為，那種認(rèn)為行為犯都是既遂犯，沒有未遂犯的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。因?yàn)樵谶@種犯罪中，既遂形態(tài)的形成，有一個(gè)量變到質(zhì)變的過程，行為犯只有當(dāng)實(shí)行行為達(dá)到一定程度時(shí)，才過渡到既遂狀態(tài)。①參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1991年版，第473－474頁。張明楷教授也認(rèn)為：“任何犯罪行為都是一個(gè)過程，即使是所謂的舉動(dòng)犯，也必然有一個(gè)過程（當(dāng)然，過程的長短有異）。并非一經(jīng)著手就既遂”。②張明楷：《刑法學(xué)（第三版）》，法律出版社2007年版，第293頁?！凹词故切袨榉福矐?yīng)以是否發(fā)生了行為所追求或放任的、行為性質(zhì)所決定的侵害結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)，而不能以是否實(shí)施了行為為標(biāo)準(zhǔn)”。③張明楷：《刑法學(xué)（第三版）》，法律出版社2007年版，第292頁。因此，即使認(rèn)為走私罪是行為犯，也不當(dāng)然意味著走私罪一經(jīng)實(shí)施，就是既遂犯罪。走私犯罪行為的實(shí)施是一個(gè)完整的過程，包括走私犯意的產(chǎn)生、走私犯罪預(yù)備、走私犯罪著手、走私犯罪實(shí)行、走私犯罪得逞等一個(gè)行為的過程，也必然存在由于意志以外的原因沒有得逞的情形，因此簡單地講走私罪是行為犯，一俟抓獲就是既遂的觀點(diǎn)是站不住腳的。

三、情節(jié)犯④此處“情節(jié)犯”采廣義的“情節(jié)犯”概念，包括狹義情節(jié)犯和情節(jié)加重犯。與走私犯罪未遂

我國刑法和刑法修正案有關(guān)走私犯罪規(guī)定中，大量采用了“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“情節(jié)較輕”、“嚴(yán)重情節(jié)”、“特別嚴(yán)重情節(jié)”的表述。例如《刑法》第151條第1款規(guī)定：“走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。該條款前段規(guī)定中沒有情節(jié)嚴(yán)重的規(guī)定，似乎是講一俟走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，就處七年以上有期徒刑。但結(jié)合中段“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑”的規(guī)定來理解，前段規(guī)定似乎應(yīng)理解為只有“情節(jié)嚴(yán)重”才能滿足走私武器彈藥罪、走私核材料罪和走私假幣罪基本犯罪構(gòu)成。最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條具體列舉規(guī)定了《刑法》第151條規(guī)定中走私武器彈藥罪什么情況下屬于“情節(jié)較輕”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”。對(duì)處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)的列舉規(guī)定是：“（一）走私軍用槍支一支或者軍用子彈五十發(fā)以上不滿一百發(fā)的；（二）走私非軍用槍支五支以上不滿十支或者非軍用子彈五百發(fā)以上不滿一千發(fā)的；（三）走私武器、彈藥達(dá)到本條第一款規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有其他惡劣情節(jié)的?！本唧w數(shù)量規(guī)定和“情節(jié)較輕”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”相銜接，因此實(shí)際上是對(duì)刑法條文規(guī)定中沒有“情節(jié)嚴(yán)重”表述的補(bǔ)充。這里的“情節(jié)嚴(yán)重”實(shí)際上是作為構(gòu)成要件的“情節(jié)嚴(yán)重”，沒有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，就不能定罪處罰?！扒楣?jié)特別嚴(yán)重”是作為法定刑升格條件的“情節(jié)特別嚴(yán)重”，“情節(jié)較輕”是作為法定刑降格條件的“情節(jié)較輕”。⑤對(duì)于《刑法》第151條第1款、第2款這種先基本犯、后情節(jié)加重犯、再情節(jié)較輕犯的規(guī)定順序，趙秉志教授認(rèn)為不妥，未能遵循由輕到重的刑罰配置的一般邏輯順序，不利于設(shè)立恰當(dāng)?shù)男塘P適用的價(jià)值取向。他在《刑法修正案（八）》（草案）（一稿）征求意見中曾提出修改意見，建議由輕到重順序規(guī)定，但沒有被采納。參見趙秉志主編：《刑法修正案（八）理解與適用》，中國法制出版社2011年版，第225頁。類似表述還有《刑法》第151條第2款、第3款，第152條第1款、第2款，第153條第1款。對(duì)于以上情節(jié)規(guī)定和未遂的關(guān)系需要進(jìn)一步分析。

狹義上的情節(jié)犯，是指以達(dá)到一定嚴(yán)重或者惡劣程度的情節(jié)作為犯罪構(gòu)成的必要要件的犯罪形態(tài)。狹義情節(jié)犯是否存在犯罪未遂形態(tài)？對(duì)此有不同的觀點(diǎn)。否定的觀點(diǎn)認(rèn)為，情節(jié)犯以是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)惡劣”為必要條件，因而只有成立與不成立之分，而無未遂、中止、預(yù)備之停止形態(tài)。所以趙秉志教授認(rèn)為，走私廢物罪由于屬情節(jié)犯，即以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪條件因而不存在未遂問題。①趙秉志：《犯罪未遂形態(tài)研究（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第325頁。這種觀點(diǎn)實(shí)際上并不正確。判斷犯罪是否成立，即判斷特定危害行為是否具有刑事可罰性，是以是否符合犯罪構(gòu)成為基礎(chǔ)的。換言之，只要特定危害行為符合具體犯罪的犯罪構(gòu)成，即標(biāo)志著犯罪已經(jīng)成立。符合具體犯罪的犯罪構(gòu)成，既可以是符合其基本的犯罪構(gòu)成，也可以是符合其修正的犯罪構(gòu)成。進(jìn)言之，在犯罪成立的情況下，同樣可以是犯罪未遂、中止和預(yù)備形態(tài)。如果將犯罪成立和犯罪既遂等而視之，顯然是不恰當(dāng)?shù)?。②參見時(shí)延安等：《情節(jié)犯是否存在犯罪未遂》，《人民法院報(bào)》2006年1月10日第B03版。因此，不僅不能認(rèn)為走私廢物罪不存在未遂，而且應(yīng)該明確《刑法》第151條、第152條、第153條中基本犯中均存在未遂。

廣義上的情節(jié)犯除包括狹義情節(jié)犯外，還包括情節(jié)加重犯。情節(jié)加重犯，是指刑法分則規(guī)定的某種犯罪行為，由于具備了法定的嚴(yán)重情節(jié)，按照法律的特別規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依照本罪定罪，同時(shí)加重其處罰的犯罪。換句話講，即因具備嚴(yán)重情節(jié)而使法定刑升格。情節(jié)加重犯是否存在犯罪未遂的情形，有不同的觀點(diǎn)。我國權(quán)威的教科書認(rèn)為，情節(jié)加重犯，由其構(gòu)成特征所決定，不存在犯罪既遂與未遂之分，而只有是否成立加重構(gòu)成犯之分。③參見高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》（上編），法律出版社1999年版，第26頁?！啊楣?jié)加重犯’是否存在未遂犯呢？一般地說，作為‘重罪’的情節(jié)加重犯相對(duì)于基本罪而言的，如果犯罪情節(jié)不是嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重，不是惡劣或者特別惡劣，只能成立基本罪的既遂，所以‘情節(jié)加重犯’也不存在未遂犯?！雹苴w廷光：《論犯罪預(yù)備、未遂和中止在司法實(shí)踐中的價(jià)值取向》，《人民司法》2002年第12期。但這一觀點(diǎn)近來受到質(zhì)疑，如趙秉志教授原是主張情節(jié)加重犯沒有犯罪未遂形態(tài)的，但轉(zhuǎn)變?yōu)閮A向于肯定情節(jié)加重犯存在未遂形態(tài)，他認(rèn)為情節(jié)加重犯的加重情節(jié)，和結(jié)果加重犯的加重結(jié)果不同，它沒有超出基本犯的構(gòu)成要件的范圍，仍然能夠?yàn)榛痉傅臉?gòu)成要件所包容，因此其既遂形態(tài)與未遂形態(tài)仍然應(yīng)當(dāng)根據(jù)基本犯加以確定。⑤參見趙秉志：《犯罪未遂形態(tài)研究（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第269－273頁。也有折中觀點(diǎn)主張，如果將情節(jié)加重犯作為一個(gè)擁有獨(dú)立的加重構(gòu)成的犯罪形態(tài)加以考察，則情節(jié)加重犯存在未完成犯罪形態(tài)。但從刑事政策出發(fā)，在追求公正與保障人權(quán)的抉擇中，不宜輕易認(rèn)定情節(jié)加重犯的未遂形態(tài)，一般情況下，按照基本犯處罰就行了。⑥參見盧宇蓉：《加重構(gòu)成犯罪研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第67－68頁。

筆者同意情節(jié)加重犯也存在未遂形態(tài)的觀點(diǎn)，因?yàn)榍楣?jié)加重犯實(shí)際上是“基本犯＋加重情節(jié)＝情節(jié)加重犯”這一結(jié)構(gòu)。加重的犯罪構(gòu)成并未改變?cè)械幕痉缸飿?gòu)成性質(zhì)，它與基本犯仍屬于同一犯罪構(gòu)成性質(zhì)，罪名仍是同一的。因此情節(jié)加重犯的成立，固然取決于加重情節(jié)要件具備與否，但是情節(jié)加重犯是否存在既遂、未遂問題，則是由基本犯的犯罪形態(tài)決定的。例如持槍搶劫或者在交通工具上搶劫，卻未能搶到財(cái)物的；又如在公共場所強(qiáng)奸婦女但是未遂的，雖然行為人已經(jīng)具備了加重處罰情節(jié)，但是其搶劫、強(qiáng)奸行為并未得逞，因此這兩種情況均屬情節(jié)加重犯視野中的未遂情形。⑦參見于志剛：《犯罪停止形態(tài)中基本犯與加重犯的關(guān)系》，《中國刑事法雜志》2009年第1期。我國《刑法》第151條規(guī)定的走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動(dòng)物及其制品罪、走私禁止進(jìn)出口貨物物品罪，第152條規(guī)定的走私淫穢物品罪、走私廢物罪，第153條走私普通貨物物品罪都存在情節(jié)加重犯的情形，也都存在未遂形態(tài)。

四、數(shù)額犯與走私犯罪未遂

數(shù)額犯是指以一定的經(jīng)濟(jì)價(jià)值量或者物理計(jì)算量作為基本犯罪構(gòu)成要件的犯罪。我國刑法走私犯罪規(guī)定和司法解釋中幾乎所有的走私個(gè)罪都有數(shù)額的規(guī)定。例如走私普通貨物物品罪有偷逃稅稅額經(jīng)濟(jì)價(jià)值量的規(guī)定，走私武器彈藥罪、走私文物罪、走私淫穢物品罪、走私毒品罪有物理計(jì)算單位的數(shù)量規(guī)定，走私珍貴動(dòng)物及其制品罪、走私廢物罪既有物理計(jì)算單位的數(shù)量規(guī)定，也有衡量經(jīng)濟(jì)價(jià)值的數(shù)額規(guī)定。因此，可以講所有的走私罪都是數(shù)額犯。

數(shù)額犯是否存在未遂有一個(gè)逐步認(rèn)識(shí)的過程。最初我國刑法理論不承認(rèn)數(shù)額犯有未遂，主要理由是：第一，在基本犯中，數(shù)額的功能在于出罪，將不具備數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的行為作為未遂犯處理違背立法宗旨。第二，承認(rèn)數(shù)額基本犯處罰未遂行為，與我國刑法改革的方向存在矛盾。相當(dāng)部分?jǐn)?shù)額犯是為了明確犯罪與違法界限由情節(jié)犯修改而來。情節(jié)犯沒有未遂，修改為數(shù)額犯后，如果對(duì)數(shù)額犯處罰未遂，不符合改革的方向。第三，盡管總則有未遂的一般性規(guī)定，但是并不是所有犯罪不分情況都處罰未遂，不能得出我國刑法不分輕重一概處罰未遂行為的結(jié)論。第四，作為結(jié)果犯的數(shù)額犯也不應(yīng)當(dāng)處罰未遂行為。一般的結(jié)果犯，以結(jié)果是否發(fā)生為既遂條件，結(jié)果不發(fā)生就是未遂，而數(shù)額犯的結(jié)果犯則不同，數(shù)額是對(duì)結(jié)果的限制，因而沒有達(dá)到數(shù)額要求時(shí)即使發(fā)生財(cái)產(chǎn)被占有的結(jié)果，也不能作為犯罪處理。①參見唐世月：《數(shù)額犯論》，法律出版社2005年版，第117－119頁。但這一觀點(diǎn)隨著對(duì)盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、生產(chǎn)銷售偽劣商品罪未遂犯罪也要定罪處罰的司法解釋出臺(tái)，刑法理論開始逐步深化對(duì)數(shù)額犯的研究，漸漸承認(rèn)數(shù)額犯未遂犯罪形態(tài)。最初肯定的觀點(diǎn)認(rèn)為，刑法規(guī)定某種犯罪以一定數(shù)量的危害結(jié)果的實(shí)際發(fā)生為構(gòu)成要件，犯罪數(shù)額就是認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，如果由于犯罪人意志以外的原因，犯罪數(shù)額未達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)，就是未遂。②參見張勇：《犯罪數(shù)額研究》，中國方正出版社2004年版，第92頁。晚近的觀點(diǎn)則認(rèn)為，數(shù)額是數(shù)額犯中獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件，數(shù)額犯是否構(gòu)成犯罪，以數(shù)額的大小作為唯一標(biāo)準(zhǔn)。數(shù)額犯是否構(gòu)成未遂，以構(gòu)成犯罪為前提，以犯罪未得逞為標(biāo)準(zhǔn)。③參見于志剛：《數(shù)額犯未遂問題的反思》，《刑法論叢》2010年第1卷。

關(guān)于數(shù)額犯犯罪未遂形態(tài)存在的范圍，也有不同的觀點(diǎn)：如認(rèn)為數(shù)額基本犯不存在未遂、數(shù)額加重犯中持有型數(shù)額加重犯、生產(chǎn)經(jīng)營型數(shù)額加重犯不存在未遂、侵財(cái)性數(shù)額加重犯可能存在未遂；④參見唐世月：《數(shù)額犯論》，法律出版社2005年版，第117－126頁。數(shù)額犯分為結(jié)果數(shù)額犯和行為數(shù)額犯，結(jié)果數(shù)額犯因?yàn)橹挥邪l(fā)生符合法定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果才構(gòu)成犯罪，因而不存在未遂。犯罪未遂只存在行為數(shù)額犯中。⑤參見劉之雄：《犯罪既遂論》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第133頁。由于對(duì)數(shù)額在犯罪構(gòu)成中的地位和作用認(rèn)識(shí)不同，因此以上觀點(diǎn)也不無爭論，有的學(xué)者則認(rèn)為不僅數(shù)額基本犯也存在未遂，結(jié)果數(shù)額犯中也有犯罪未遂形態(tài)。⑥參見于志剛：《數(shù)額犯未遂問題的反思》，《刑法論叢》2010年第1卷。有的認(rèn)為生產(chǎn)經(jīng)營型數(shù)額加重犯也存在犯罪未遂。⑦參見馬曉柯：《論數(shù)額犯未遂》，華東政法大學(xué)碩士學(xué)位2012年論文。

筆者認(rèn)為，數(shù)額是獨(dú)立的犯罪構(gòu)成要件，是除犯罪構(gòu)成要件外衡量數(shù)額犯是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)額犯存在犯罪未遂形態(tài)。判斷數(shù)額犯犯罪未遂形態(tài)，首先要肯定數(shù)額在數(shù)額犯犯罪是否成立上發(fā)揮判斷標(biāo)準(zhǔn)作用。數(shù)額犯是否構(gòu)成未遂，判斷標(biāo)準(zhǔn)是犯罪是否得逞，犯罪是否得逞不是看犯罪構(gòu)成要件是否齊備，而是看該犯罪侵犯的法益是否受到實(shí)質(zhì)性損害。因此，刑法規(guī)定的走私武器彈藥罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私珍貴動(dòng)物及其制品罪、走私禁止進(jìn)出口貨物物品罪、走私廢物罪、走私淫穢物品罪、走私普通貨物物品罪有數(shù)額規(guī)定的犯罪，都存在未遂犯罪形態(tài)。

仔細(xì)分析這些走私數(shù)額犯罪，可以區(qū)分幾種不同的類型來認(rèn)定未遂存在的范圍：

1.純正數(shù)額犯和不純正數(shù)額犯。純正數(shù)額犯，是指根據(jù)刑法的規(guī)定，實(shí)施某種行為，必須達(dá)到法定的數(shù)額才能成立該種犯罪的數(shù)額犯。走私武器彈藥罪、走私假幣罪、走私文物罪、走私珍貴動(dòng)物及其制品罪、走私禁止進(jìn)出口貨物物品罪、走私廢物罪、走私淫穢物品罪，盡管刑法分則沒有規(guī)定是數(shù)額犯，但根據(jù)司法解釋，都要求一定數(shù)額才能構(gòu)成，而且該數(shù)額是唯一的標(biāo)準(zhǔn)，因此這些犯罪是純正數(shù)額犯。不純正數(shù)額犯，是指刑法規(guī)定某些犯罪，在其構(gòu)成要件中，數(shù)額因素是選擇性要件，具備數(shù)額要件可以獨(dú)立成立該犯罪，不具備數(shù)額要件，但具備其他要件也能夠構(gòu)成該種犯罪的數(shù)額犯。走私普通貨物物品罪刑法原來規(guī)定是純正的數(shù)額犯，只有偷逃稅額在5萬元以上才構(gòu)成，但《刑法修正案》（八）將其修改為偷逃應(yīng)繳稅額較大或者一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，也就是除數(shù)額較大構(gòu)成外，一年內(nèi)曾因走私被給予二次行政處罰后又走私的，即使數(shù)額沒有達(dá)到較大，也構(gòu)成走私普通貨物物品罪。因此走私普通貨物物品罪變成為不純正的數(shù)額犯。①構(gòu)成走私普通貨物物品罪由偷逃應(yīng)繳稅額“5萬元”修改為“數(shù)額較大”，也意味著該罪從封閉性數(shù)額犯變成開放型數(shù)額犯。前者被認(rèn)為符合罪刑法定的原則，后者雖被認(rèn)為適應(yīng)社會(huì)發(fā)展需要，但隨意性和不確定性破壞了法制。這反映了立法者已經(jīng)關(guān)注到“水客走私”、“螞蟻搬家式走私”這類走私次數(shù)頻繁，但每次走私數(shù)額小的行為危害性，明顯帶有規(guī)制走私犯罪的目的。純正數(shù)額犯和不純正數(shù)額犯的區(qū)分不影響未遂的成立，不論是純正走私數(shù)額犯和不純正走私數(shù)額犯都存在未遂。

2.犯罪指向型數(shù)額犯和犯罪所得型數(shù)額犯。犯罪指向型數(shù)額，也有稱為犯罪行為數(shù)額，是指犯罪行為所指向?qū)ο蟮臄?shù)額。犯罪所得型數(shù)額，也稱犯罪結(jié)果數(shù)額，是指行為人實(shí)際獲取的數(shù)額。刑法中規(guī)定的走私罪都是犯罪指向型數(shù)額，也就是走私行為所指對(duì)象的數(shù)額，通常表現(xiàn)為走私偷逃的應(yīng)繳稅額、走私的數(shù)量等，該數(shù)額具有客觀性，偷逃的應(yīng)繳稅額有客觀的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和計(jì)算公式，走私的數(shù)量更是客觀存在的事實(shí)。犯罪指向型數(shù)額比較好地反映了行為的社會(huì)危害性，即使走私罪中可能涉及到犯罪所得型數(shù)額的情形，刑法也規(guī)定按犯罪指向型數(shù)額來計(jì)算。例如《刑法》第155條第1款第1項(xiàng)規(guī)定，直接向走私人非法收購國家禁止進(jìn)口物品的，或者直接向走私人非法收購走私進(jìn)口的其他貨物、物品，數(shù)額較大的，依照“走私罪”一節(jié)的有關(guān)規(guī)定處罰。這里，將本可以按照“銷售收入”犯罪所得型數(shù)額定罪處罰的，規(guī)定為按照走私的對(duì)象所涉及的犯罪指向型數(shù)額定罪處罰。有觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪行為數(shù)額存在未遂，而犯罪結(jié)果數(shù)額不存在未遂，顯然該觀點(diǎn)把結(jié)果數(shù)額作為是否構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果數(shù)額沒有達(dá)到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然就沒有構(gòu)成犯罪，因而更談不上未遂的問題。但即使按照該觀點(diǎn)，也承認(rèn)走私指向型數(shù)額犯罪存在未遂。

3.持有型數(shù)額。犯罪行為分為作為和不作為，持有是犯罪行為的第三種形態(tài)。持有型犯罪，是指法律規(guī)定以行為人持有一定數(shù)額的非法財(cái)物或者物品而構(gòu)成的犯罪，例如巨額財(cái)產(chǎn)來源不明罪、非法持有毒品罪、非法持有假幣罪等，非法持有型犯罪一般根據(jù)非法持有行為這種狀態(tài)的社會(huì)危害性來定罪處罰，判斷的標(biāo)準(zhǔn)就是非法持有的數(shù)額。我國《刑法》第155條第1款第2項(xiàng)規(guī)定，在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖，運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止進(jìn)出口物品的，或者運(yùn)輸、收購、販賣國家限制進(jìn)出口貨物、物品，數(shù)額較大，沒有合法證明的，以走私罪論處。這里實(shí)際上規(guī)定的就是持有型走私犯罪。對(duì)于持有型走私犯罪，當(dāng)行為人已經(jīng)著手實(shí)施了“持有”行為之后，就因?yàn)橐欢ǚ欠ǖ钠鹗夹袨?，使行為人?shí)現(xiàn)了事實(shí)上對(duì)特定物的控制或者支配狀態(tài)。一旦抓獲，持有狀態(tài)本身即既遂，不按照未遂處理。

五、走私犯罪未遂形態(tài)區(qū)分之標(biāo)準(zhǔn)

我國刑法通說認(rèn)為判斷既遂的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪構(gòu)成要件齊備說，即認(rèn)為具備了刑法分則某一條文犯罪構(gòu)成的全部要件是犯罪既遂，不完全具備犯罪構(gòu)成的全部要件的是犯罪未完成形態(tài)，或稱修改的犯罪構(gòu)成。但這一學(xué)說沒有說明沒有齊備犯罪構(gòu)成要件是怎么構(gòu)成犯罪的問題，理論上存在邏輯缺陷。筆者同意侵害法益的學(xué)說，即“未遂與既遂的區(qū)分，歸根到底是行為對(duì)法益的侵犯程度之分，故從法益的關(guān)系來看，區(qū)分未遂與既遂的基本標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，行為是否發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的法益侵害結(jié)果”。①參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第223頁。走私罪的本質(zhì)是逃避海關(guān)監(jiān)管，侵害的法益主要是海關(guān)監(jiān)管制度。因此，判斷走私罪既遂未遂的總體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是是否逃避掉海關(guān)監(jiān)管。如果走私行為已經(jīng)嚴(yán)重侵害海關(guān)監(jiān)管制度，具體表現(xiàn)為逃避掉海關(guān)監(jiān)管，偷逃掉應(yīng)繳稅款或禁止限制貨物物品已經(jīng)脫離海關(guān)監(jiān)管，就是既遂。反之，是未遂。具體走私罪未遂判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以區(qū)分不同類型的走私行為進(jìn)一步細(xì)化：

1.通關(guān)走私

通關(guān)走私未遂認(rèn)定爭議最大的問題是在海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私案件是定既遂還是未遂。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以是否逃避掉海關(guān)監(jiān)管為判斷標(biāo)準(zhǔn)，成功逃避的為既遂，沒有成功逃避的為未遂；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，在通關(guān)走私中，行為人實(shí)施了虛假申報(bào)行為的，為既遂。尚未申報(bào)被海關(guān)查獲的，為未遂；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)2000年最高人民法院研究室《關(guān)于對(duì)海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私犯罪案件認(rèn)定既遂、未遂問題的函》的規(guī)定，在通關(guān)走私的情況下，若走私貨物、物品到達(dá)海關(guān)查驗(yàn)區(qū)域，或者進(jìn)入海關(guān)專設(shè)的監(jiān)管場所而被查獲的，認(rèn)定為走私既遂。

筆者認(rèn)為上述不同的觀點(diǎn)反映了不同的未遂論立場。第一種觀點(diǎn)反映了客觀的未遂論立場，而第二、三種觀點(diǎn)反映的則是主觀的未遂論立場?？陀^的未遂論認(rèn)為，未遂犯處罰的根據(jù)在于發(fā)生了法益侵害的客觀危險(xiǎn)性，即使存在犯罪的意思，但如果沒有發(fā)生法益侵害的客觀危險(xiǎn)性，也不能作為未遂犯予以處罰。主觀的未遂論認(rèn)為，未遂犯處罰的根據(jù)在于顯示出犯罪人的性格危險(xiǎn)性、與法敵對(duì)的犯罪思想。如果某種行為已將這種犯罪意思表現(xiàn)在外部，則未遂犯的意思與既遂犯的意思沒有差異，未遂犯應(yīng)當(dāng)與既遂犯受到同等處罰。第二、三種觀點(diǎn)之所以主張?jiān)诤ｊP(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲的走私案件定既遂，是認(rèn)為通關(guān)走私未逃避掉海關(guān)監(jiān)管認(rèn)定為未遂予以從寬處罰，將大大放縱走私犯罪，不符合立法本意。顯然這種觀點(diǎn)沒有考慮通關(guān)走私對(duì)法益的侵害程度，而考慮的是打擊走私的需要或走私行為人的人身危險(xiǎn)性，盡管第二種觀點(diǎn)也認(rèn)為海關(guān)監(jiān)管現(xiàn)場查獲的一律定既遂不妥，以是否申報(bào)為節(jié)點(diǎn)做了區(qū)分，但仍堅(jiān)持的是主觀未遂論立場。筆者同意第一種觀點(diǎn)，因?yàn)槿魣?jiān)持罪刑法定原則，就應(yīng)徹底地堅(jiān)持客觀未遂論。從《刑法》第20條未遂的規(guī)定來看，實(shí)質(zhì)上采取的是客觀的未遂論。①張明楷教授認(rèn)為，盡管我國刑法沒有規(guī)定未遂的存在范圍，但事實(shí)上絕大多數(shù)犯罪的未遂都沒有作為未遂犯處罰；盡管在德、日刑法中，處罰未遂犯屬于例外情形，但其對(duì)未遂犯的處罰范圍實(shí)際上比我國寬得多。這說明我國刑法采取了客觀的未遂論。參見張明楷：《刑法的基本立場》，中國法制出版社2002年版，第203－207頁。既然我國刑法采取的客觀的未遂論立場，對(duì)走私罪未遂采取主觀未遂論的解釋就是不恰當(dāng)?shù)?，司法?shí)踐中應(yīng)堅(jiān)持法益侵害的程度為標(biāo)準(zhǔn)，通關(guān)走私中逃避掉海關(guān)監(jiān)管的是既遂，未逃避掉海關(guān)監(jiān)管的是未遂。

2.繞關(guān)走私

關(guān)于繞關(guān)走私，日本刑法理論在討論走私毒品入境時(shí)形成了五種不同的觀點(diǎn)：一是領(lǐng)海、領(lǐng)空說。即船舶或航空器進(jìn)入本國領(lǐng)海或領(lǐng)空時(shí)為既遂，否則為未遂；二是登陸說。即將毒品從船舶中轉(zhuǎn)移到本國領(lǐng)土內(nèi)時(shí)，或者將毒品從航空器中轉(zhuǎn)移到地面時(shí)為既遂，否則為未遂；三是關(guān)稅線說。即在毒品經(jīng)由保稅區(qū)等海關(guān)支配、管理的地域或場合，轉(zhuǎn)移到保稅區(qū)等之外才是既遂，否則是未遂；四是搬出可能說。即裝載毒品的船舶或航空器在本國港口?？炕蛟跈C(jī)場著陸后，出現(xiàn)可能將毒品轉(zhuǎn)移到船舶或航空器外的狀態(tài)時(shí)為既遂，否則是未遂；五是到達(dá)說。即裝載毒品的船舶到達(dá)本國港口或航空器到達(dá)本國領(lǐng)土內(nèi)時(shí)為既遂，否則為未遂。張明楷教授認(rèn)為我國應(yīng)采用第五種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)將既遂時(shí)間過于提前，而且也不現(xiàn)實(shí)。第二至第四觀點(diǎn)則將既遂標(biāo)準(zhǔn)過于推后，有的標(biāo)準(zhǔn)不易掌握，不利于打擊毒品犯罪，也不符合司法實(shí)踐。第五種觀點(diǎn)標(biāo)準(zhǔn)適中，而且容易認(rèn)定。②張明楷：《刑法學(xué)（第三版）》，法律出版社2007年版，第830－831頁。

筆者認(rèn)為，張明楷教授的認(rèn)識(shí)并不正確，并沒有堅(jiān)持他所主張的侵害法益作為判斷既遂未遂標(biāo)準(zhǔn)的觀點(diǎn)。走私罪的本質(zhì)是逃避海關(guān)監(jiān)管，侵害的主要法益是國家海關(guān)監(jiān)管制度，因此應(yīng)該以是否逃避掉海關(guān)監(jiān)管來判斷繞關(guān)走私情形下既遂未遂。盡管繞關(guān)走私是繞越設(shè)立的海關(guān)進(jìn)行走私，但海關(guān)監(jiān)管空間依然存在，其實(shí)質(zhì)是逃避了海關(guān)監(jiān)管。上述的第一、二、四、五種觀點(diǎn)均混淆了國家貨物物品海關(guān)監(jiān)管制度和國家公民一般出入境管理制度的區(qū)別，將國家主權(quán)“領(lǐng)土”概念和“關(guān)境”概念等同。按照世界海關(guān)組織《關(guān)于簡化和協(xié)調(diào)海關(guān)手續(xù)的國際公約》（簡稱《京都公約》）的定義，關(guān)境是“指國家之海關(guān)法或者海關(guān)同盟或者經(jīng)濟(jì)同盟之海關(guān)法全面適用的領(lǐng)土”。對(duì)于繞越海關(guān)進(jìn)出境走私，由于繞越關(guān)境線本身即是逃避海關(guān)監(jiān)管，可以按照“關(guān)稅線說”或“關(guān)境標(biāo)準(zhǔn)說”來區(qū)分既遂未遂，因此第三種觀點(diǎn)是恰當(dāng)?shù)摹＿@里需要說明的是，日本的“保稅”的含義不同于我國。它是指外國進(jìn)口的貨物在海關(guān)還沒有發(fā)出進(jìn)口許可前暫緩征收關(guān)稅的狀態(tài)。它不僅包括我國海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域或場所、還包括正常的進(jìn)出口通關(guān)。③參見何力：《日本海關(guān)法原理與制度》，法律出版社2010年版，第130－141頁。因此，第三種觀點(diǎn)實(shí)際上是主張是以關(guān)稅線為界限，以是否逃避海關(guān)監(jiān)管為既遂未遂的標(biāo)準(zhǔn)。以關(guān)境線為標(biāo)準(zhǔn)，在走私入境的情況下，對(duì)于越過關(guān)境線，不論是通過陸路、水路還是空路，進(jìn)入我國境內(nèi)查獲，均認(rèn)為是既遂。在走私出境的情況下，可以參照國外立法例不區(qū)分既遂未遂，因?yàn)槿粢躁P(guān)境線為標(biāo)準(zhǔn)，在境內(nèi)查獲的繞關(guān)走私都是未遂。但從侵害法益的程度來看，此種出境繞關(guān)走私的危害性境內(nèi)境外沒有本質(zhì)差異，可以按照同一標(biāo)準(zhǔn)處罰。

3.后續(xù)走私

在后續(xù)走私的情形下，未經(jīng)海關(guān)批準(zhǔn)擅自銷售保稅貨物和特定減免稅貨物銷售牟利的行為如何定既遂未遂？一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)從貨物交付給買方起成立，①參見錢舫、許道明：《走私罪的認(rèn)定與處理》，中國檢察出版社1998年版，第97頁。筆者原來認(rèn)為不妥，理由是該罪強(qiáng)調(diào)銷售牟利，非牟利不能定罪，因而，從主客觀一致的角度，應(yīng)以是否實(shí)際牟利為既遂未遂的標(biāo)準(zhǔn)。但考慮到該罪侵害的法益主要是“海關(guān)監(jiān)管制度”，且“銷售牟利”目的犯從理論上講僅具有“銷售目的”即可，實(shí)際是否牟利并不影響該罪的構(gòu)成，因此，該罪的既遂與未遂判斷標(biāo)準(zhǔn)依然是貨物是否脫離海關(guān)監(jiān)管，脫離海關(guān)監(jiān)管一剎那就是既遂。

4.準(zhǔn)走私

在準(zhǔn)走私的情況下，對(duì)于所謂的“販私”行為，若直接向走私人收購走私貨物物品，應(yīng)以貨物物品交付給買方為標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)檫@時(shí)實(shí)現(xiàn)了真正意義上的販私行為。對(duì)于“持有型走私”，即在內(nèi)海、領(lǐng)海、界河、界湖運(yùn)輸、收購、販賣國家禁止、限制進(jìn)出口貨物物品，無合法證明的，無合法證明持有狀態(tài)本身就是既遂，抓獲即為既遂。

六、多次走私未經(jīng)處理之未遂形態(tài)的認(rèn)定處理

我國《刑法》第153條第3款規(guī)定，對(duì)多次走私未經(jīng)處理的，按照累計(jì)走私貨物、物品的偷逃應(yīng)繳稅額處理。實(shí)踐中，對(duì)于多次走私中部分既遂、部分未遂，既遂數(shù)額和未遂數(shù)額是否累計(jì)，全案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂還是未遂等問題，不無爭議。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既遂數(shù)額與未遂數(shù)額應(yīng)一起累計(jì)，全案認(rèn)定為既遂，以累計(jì)的數(shù)額定罪處罰；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，既遂數(shù)額與未遂數(shù)額應(yīng)分別累計(jì)，全案認(rèn)定為既遂，以累計(jì)的既遂數(shù)額定罪處罰；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，既遂數(shù)額與未遂數(shù)額不能簡單累計(jì)，且不應(yīng)全案認(rèn)定為既遂，既不能以既遂未遂的累計(jì)數(shù)額對(duì)走私分子進(jìn)行處罰，也不能一味以累計(jì)的既遂數(shù)額對(duì)走私分子進(jìn)行處罰。應(yīng)分以下情況作不同的處理：（1）如果多次走私中，既遂走私的累計(jì)偷逃應(yīng)繳稅額在五萬元以上，而未遂的累計(jì)數(shù)額不滿五萬元的，全案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為既遂，未遂數(shù)額不應(yīng)累計(jì)在犯罪數(shù)額中，但應(yīng)作為從重處罰情節(jié)加以考慮；（2）如果多次走私中，未遂走私的累計(jì)數(shù)額在五萬元以上，既遂數(shù)額不足五萬元，全案應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂，既遂數(shù)額不能累計(jì)在犯罪數(shù)額中，但可以作為從重處罰情節(jié)加以考慮；（3）如果多次走私中，既遂累計(jì)數(shù)額、未遂累計(jì)數(shù)額均在五萬元以上，原則上全案應(yīng)認(rèn)定為既遂，未遂數(shù)額作為從重處罰的情節(jié)考慮；但是如果既遂的累計(jì)數(shù)額雖達(dá)到法定入罪標(biāo)準(zhǔn)，但與未遂的累計(jì)數(shù)額相差懸殊，如前者為五萬元，后者為一百萬元，考慮到既遂與未遂累計(jì)數(shù)額相加才達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)，全案應(yīng)認(rèn)定為未遂；（4）如果多次走私中，既遂的累計(jì)數(shù)額和未遂的累計(jì)數(shù)額均不滿五萬元，但二者相加在五萬元以上，則應(yīng)將二者相加累計(jì)，但全案應(yīng)認(rèn)定為犯罪未遂。②參見趙鐵英：《走私普通貨物、物品罪既遂未遂如何認(rèn)定》，《檢察日?qǐng)?bào)》2007年11月6日第3版。

這里實(shí)際上涉及到對(duì)數(shù)額犯中累積型數(shù)額的認(rèn)識(shí)問題。累積性數(shù)額犯是指行為人多次實(shí)施性質(zhì)相同的、但都未經(jīng)處理的犯罪或違法行為。刑法之所以規(guī)定累積性數(shù)額，是考慮到這種行為發(fā)生的頻繁性和對(duì)社會(huì)的危害性，例如多次貪污未經(jīng)處理的，按照累積的數(shù)額處罰，再如多次盜竊等。走私行為也是如此，對(duì)于那些螞蟻搬家式的走私，盡管每次走私偷逃應(yīng)繳稅額不是很大，但多次走私未經(jīng)處理的，按照累積的數(shù)額處理，能比較好地打擊和預(yù)防該類行為的發(fā)生。對(duì)于這種累積性數(shù)額犯，刑法是作為一個(gè)整體來看待，不再考慮單次行為的法律意義，盡管每次數(shù)額可能不大，但累積的數(shù)額達(dá)到較大，則按較大定罪處理，達(dá)到巨大，則按巨大定罪處理。

對(duì)于《刑法》第153條第3款規(guī)定的理解，首先是按照累積性數(shù)額來認(rèn)定是否構(gòu)成走私罪，累積性數(shù)額沒有達(dá)到數(shù)額較大的，不考慮未遂問題。只有達(dá)到數(shù)額較大的，再考慮既遂未遂的問題；其次，對(duì)于定罪而言，不能對(duì)既遂和未遂分別計(jì)算數(shù)額，然后按照既遂的數(shù)額定罪處罰，而應(yīng)累積既遂和未遂的數(shù)額定罪處罰。有觀點(diǎn)認(rèn)為，如果走私分子在多次走私中，既遂數(shù)額與未遂數(shù)額均不是很大，但是對(duì)其按累計(jì)數(shù)額處罰可能會(huì)使法定刑上升一個(gè)檔次，從而造成不當(dāng)加重走私分子的刑罰，因此主張分別計(jì)算。這種觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的，錯(cuò)誤在于混淆了定罪和處罰；再次，根據(jù)筆者重罪存在未遂的分析，偷逃稅額較大，即參照目前偷逃應(yīng)繳稅額5萬元以上15萬元以下的，由于判處3年以下有期徒刑或拘役，屬輕罪，因此在累積數(shù)額中不用細(xì)分?jǐn)?shù)次中既遂和未遂次數(shù)，直接以既遂判處；最后，對(duì)于累積偷逃稅額巨大，應(yīng)判處3年以上的重罪，一般也不用具體區(qū)分既遂和未遂的次數(shù)，但在處罰時(shí)將未遂的偷逃稅額作為量刑情節(jié)考慮。對(duì)于極端情況，如未遂偷逃稅額100萬，而既遂偷逃稅額5萬元的情形，可以全案認(rèn)定為未遂來定罪處罰。

（責(zé)任編輯 鄭志軍）

一、走私犯罪未遂形態(tài)的個(gè)罪存在范圍

我國《刑法》第23條規(guī)定“已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂”。按照刑法總則適用于刑法分則的原則，這也意味著刑法分則規(guī)定的12個(gè)走私個(gè)罪都存在犯罪未遂形態(tài)的問題，但是這個(gè)結(jié)論卻并不符合刑法理論和立法意圖?！皩?duì)我國刑法中處罰犯罪未遂的概括規(guī)定，不能機(jī)械地理解為是要對(duì)一切故意犯罪的未遂形態(tài)都定罪判刑，而應(yīng)對(duì)之辯證的理解?！雹仝w秉志：《犯罪未遂形態(tài)研究（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第67頁?！俺?3條‘但書’外，我國刑法還采用許多其他手段對(duì)未遂犯的處罰范圍進(jìn)行了限制。盡管我國刑法總則對(duì)未遂犯的處罰沒有規(guī)定以分則有明文規(guī)定為限，但事實(shí)上絕大多數(shù)犯罪的未遂形態(tài)都沒有作為未遂犯處罰?！雹趶埫骺骸缎谭ǖ幕玖觥罚袊ㄖ瞥霭嫔?002年版，第203頁?！氨砻嫔峡矗覈谭]有像德國、日本等國刑法那樣規(guī)定未遂犯處罰的例外性，但仔細(xì)比較就會(huì)發(fā)現(xiàn)，德國、日本刑法對(duì)未遂犯的處罰范圍實(shí)際上寬于我國刑法?！雹蹚埫骺骸缎谭▽W(xué)（第三版）》，法律出版社2007年版，第284頁。對(duì)一切犯罪未遂行為都加以犯罪化，將導(dǎo)致犯罪范圍寬泛化、公民權(quán)利和自由受到很大的限制，也不利于一般違法犯罪行為人的社會(huì)回歸。處罰過寬也將導(dǎo)致監(jiān)獄人滿為患、司法承受巨大壓力，更重要的是還將在觀念上導(dǎo)致過于迷信刑罰，不利于刑罰的輕緩化。

如果刑罰的對(duì)象主要是犯罪實(shí)行行為，且主要是已經(jīng)具備全部犯罪構(gòu)成要件，犯罪已經(jīng)得逞的行為，那么對(duì)于一些犯罪未遂形態(tài)進(jìn)行處罰的一定是實(shí)行行為雖未得逞，但危害性和那些已經(jīng)得逞的另外一些犯罪實(shí)行行為相當(dāng)?shù)姆缸?，換句話講，刑法對(duì)犯罪未遂形態(tài)追究刑事責(zé)任的一定是“重罪”，只有是“重罪”的未遂形態(tài)和已經(jīng)既遂的“輕罪”的社會(huì)危害性相當(dāng)，刑罰才處罰。從總體上看，走私罪屬于重罪的范圍。因?yàn)椋?.從刑事政策考察，走私罪是刑法重點(diǎn)打擊的對(duì)象。我國自改革開放以來，經(jīng)歷了東南沿海走私、法人走私、基層地方政府縱容走私等幾個(gè)階段，2000年前后廈門、湛江大規(guī)模走私達(dá)到高峰，近年來又出現(xiàn)螞蟻搬家式走私、網(wǎng)絡(luò)代購走私、洋垃圾走私等。國家先后成立打擊走私專門辦公室、組建緝私警察，多次召開全國打私工作會(huì)議，組織專項(xiàng)打私行動(dòng)。刑事政策上的從嚴(yán)態(tài)度影響到立法，1997年全國人大常委會(huì)在審議刑法修正案的報(bào)告中，特別指出走私、毒品案件等犯罪日益嚴(yán)重，必須重新立法。①參見王漢斌在第八屆全國人大第五次會(huì)議上《關(guān)于〈中華人民共和國刑法（修正案）〉的說明》。全國人大常委會(huì)法工委刑法室主任郎勝也指出，一些傳統(tǒng)的犯罪出現(xiàn)了新的情況，需要調(diào)整對(duì)策，加大打擊力度，如毒品犯罪、腐敗犯罪、走私犯罪等。參見郎勝：《在構(gòu)建和諧社會(huì)的語境下談我國刑法立法的積極與謹(jǐn)慎》，《法學(xué)家》2007年第5期。2.從法定刑分析，走私罪總體上屬于重罪。一般認(rèn)為輕罪是指刑法規(guī)定的法定最低刑為3年以下有期徒刑的犯罪，重罪是指法定最低刑為3年以上有期徒刑的犯罪。②參見高銘暄、王作富等：《中國刑法詞典》，學(xué)林出版社1989年版，第410頁。以此作為標(biāo)準(zhǔn)，仔細(xì)分析《刑法》第151條到153條及第347條的規(guī)定，走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪的基本刑為7年以上有期徒刑，走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動(dòng)物罪及其制品罪的基本刑為5年以上有期徒刑，走私淫穢物品罪的基本刑為3年以上10年以下有期徒刑，只有走私珍稀植物及其制品罪的基本刑為5年以下有期徒刑或拘役，走私普通貨物、物品罪區(qū)別數(shù)額較大、巨大、特別巨大，法定刑分別對(duì)應(yīng)為3年以下、3至10年有期徒刑、10年以上有期徒刑或無期徒刑。因此，總體上看走私罪法定最低刑基本上在3年以上，屬于重罪。3.從犯罪構(gòu)成要件分析，走私罪也屬于重罪。從走私行為來看，可以分為通關(guān)走私、繞關(guān)走私、后續(xù)走私和準(zhǔn)走私四種形態(tài)，通關(guān)走私、繞關(guān)走私和后續(xù)走私直接逃避海關(guān)監(jiān)管，是典型的走私，但刑法將直接購買私貨的行為，即所謂“販私”的行為，以及無合法證明運(yùn)輸、收購、販賣走私貨物物品的行為，實(shí)際上是將走私的預(yù)備行為也以走私論處③此種無合法證明運(yùn)輸、收購、販賣走私貨物物品以走私論處的行為，也是一種持有型犯罪。刑法中持有型犯罪都是重罪，如非法持有毒品罪、非法持有武器彈藥罪等。，反映了立法者對(duì)走私罪從嚴(yán)的態(tài)度。4.從各國立法來看，走私罪屬于重罪。走私犯罪由于直接危及國家政治、經(jīng)濟(jì)安全，對(duì)國家影響重大，各國一般作為重罪予以規(guī)定。如美國將走私罪列為聯(lián)邦犯罪，不同于各州所規(guī)定的犯罪，有優(yōu)先適用的權(quán)利。俄羅斯刑法規(guī)定的走私犯罪最高刑期是12年，并處沒收財(cái)產(chǎn)（有組織的團(tuán)伙走私）。韓國海關(guān)法規(guī)定的最高刑期是10年（逃避關(guān)稅的行為）。古巴、巴西等國的刑法典規(guī)定的走私罪最高刑期分別是3年和4年。

上海海關(guān)學(xué)院。本文為作者主持的上海市教委科研創(chuàng)新項(xiàng)目（人文社科類）“從罪刑均衡的實(shí)證分析看走私普通貨物物品罪的立法完善”（項(xiàng)目編號(hào)：2312039）的階段性成果。

走私罪總體上屬于重罪，存在未遂犯罪形態(tài)。但由于刑法分則對(duì)走私個(gè)罪區(qū)分了情節(jié)較輕、情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重，并規(guī)定了對(duì)應(yīng)的法定刑。因此對(duì)刑法分則規(guī)定的12個(gè)走私個(gè)罪中基本罪的未遂存在范圍，則需要一一分析。

走私罪規(guī)定中存在未遂的情形有：

1.《刑法》第151條第1款：“走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金”。走私武器彈藥罪、走私核材料罪和走私假幣罪的基本罪法定最低刑3年以上，即使情節(jié)較輕，法定刑也在3年以上。因此，走私武器彈藥罪、走私核材料罪、走私假幣罪都是重罪，存在未遂形態(tài)。

2.《刑法》第151條第2款：“走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進(jìn)出口的珍貴動(dòng)物及其制品的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處五年以下有期徒刑，并處罰金”。走私文物罪、走私貴重金屬罪和走私珍貴動(dòng)物及其制品罪的基本罪法定最低刑在5年以上，是重罪，存在未遂形態(tài)。

3.《刑法》第152條第1款：“以牟利或者傳播為目的，走私淫穢的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他淫穢物品的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)；情節(jié)較輕的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！弊咚揭x物品罪的基本罪法定最低刑在3年以上，是重罪，存在未遂形態(tài)。

4.《刑法》第153條第1款第2、3項(xiàng)：“走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金”、“走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。”走私貨物物品罪數(shù)額巨大，法定最低刑在3年以上，數(shù)額特別巨大，法定最低刑在10年以上，是重罪，存在未遂形態(tài)。

5.《刑法》第347條第2款規(guī)定的“走私鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數(shù)量大的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，第3款規(guī)定的“走私鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數(shù)量較大的，處七年以上有期徒刑?！狈ǘㄗ畹托谭謩e是15年和7年，是重罪，存在未遂形態(tài)。

6.《刑法》第350條后段規(guī)定，違反國家規(guī)定，非法運(yùn)輸、攜帶醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料或者配劑進(jìn)出境的，數(shù)量大的，處三年以上十年以下有期徒刑。法定最低刑3年，是重罪，存在未遂形態(tài)。

走私罪規(guī)定中不存在未遂的情形有：

1.《刑法》第151條第3款：“走私珍稀植物及其制品等國家禁止進(jìn)出口的其他貨物、物品的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金”。走私禁止進(jìn)出口貨物物品罪基本罪法定刑5年以下，不屬于重罪，①有學(xué)者將現(xiàn)行刑法和刑法修正案中的罪刑階梯共分為6等37級(jí)，其中將法定最高刑為5年有期徒刑的，統(tǒng)稱為“罪刑較輕”，列為輕罪范圍。參見黃開誠：《論犯罪未完成形態(tài)的存在范圍》，法律出版社2011年版，第23－28頁。不存在未遂形態(tài)。

2.《刑法》第152條第2款：“逃避海關(guān)監(jiān)管將境外固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物運(yùn)輸進(jìn)境，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。”走私廢物罪基本罪法定刑5年以下，不屬于重罪，不存在未遂形態(tài)。

3.《刑法》第153條第1款第3項(xiàng)規(guī)定：“走私貨物、物品偷逃應(yīng)繳稅額在五萬元以上不滿十五萬元的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處偷逃應(yīng)繳稅額一倍以上五倍以下罰金”。該項(xiàng)規(guī)定法定刑3年以下，不屬于重罪，不存在未遂形態(tài)。