任志峰

（武漢市公安局 經(jīng)濟(jì)犯罪偵查支隊，湖北 武漢430000）

2012年3月，十一屆全國人大五次會議審議通過了《刑事訴訟法》修正案。新《刑事訴訟法》正式將“電子數(shù)據(jù)”規(guī)定為法定證據(jù)種類之一。電子證據(jù)在刑事訴訟中取得了明確的地位。這是適應(yīng)當(dāng)今社會信息化的發(fā)展趨勢，也是對虛擬空間犯罪日益普遍的積極回應(yīng)，可以有效排除公安機(jī)關(guān)偵查取證中收集、轉(zhuǎn)化電子證據(jù)的法律障礙。面對計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在經(jīng)濟(jì)活動中的廣泛應(yīng)用，經(jīng)濟(jì)犯罪偵查中電子證據(jù)的搜尋、采集、固定、保全以及審查判斷等工作顯得更加重要，對經(jīng)濟(jì)犯罪偵查民警提出了新的要求和挑戰(zhàn)。

一、電子證據(jù)的概念及種類

電子證據(jù)，是指犯罪嫌疑人利用計算機(jī)或其他信息化設(shè)備，在實(shí)施犯罪過程中生成、傳輸、存儲的能夠證明犯罪事實(shí)的電磁記錄信息。電子證據(jù)可分為以下幾類：

（一）計算機(jī)證據(jù)

計算機(jī)證據(jù)是指在系統(tǒng)內(nèi)部以物理的方式存儲的各種資料和指令，包括各種文本資料、圖表、程序、運(yùn)算數(shù)據(jù)。如作為電子貨幣的數(shù)據(jù)、作為商業(yè)資料的數(shù)據(jù)等。

（二）數(shù)據(jù)電文證據(jù)

數(shù)據(jù)電文是指通過電子或光學(xué)技術(shù)手段生成、運(yùn)輸、存儲的信息。具體有電子郵件、電報、手機(jī)短信、電子資金劃撥、電子聊天記錄、電子簽章、電子公告牌記錄、電子數(shù)據(jù)交換等。

（三)數(shù)碼證據(jù)

數(shù)碼證據(jù)是指以數(shù)字化設(shè)備為基礎(chǔ)而生成的，對案件的真實(shí)情況能夠起到證明作用的電子數(shù)據(jù)資料。如數(shù)碼照片、視頻、音頻等。

二、電子證據(jù)的特點(diǎn)

電子證據(jù)與傳統(tǒng)證據(jù)一樣，都能夠證明案件真實(shí)情況。作為科學(xué)技術(shù)發(fā)展應(yīng)用到一定階段的產(chǎn)物，電子證據(jù)又具有不同于其他證據(jù)的一些特點(diǎn)：

（一）高科技性

計算機(jī)及其他數(shù)字化設(shè)備是現(xiàn)代信息科技工具，電子證據(jù)的生成必須依賴計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。在對電子證據(jù)進(jìn)行采集和審查中，也需要借助一定的科技設(shè)備和科技手段，并且隨著技術(shù)的發(fā)展相應(yīng)更新和提高。

（二）非直觀性

電子證據(jù)是按照“0”和“1”這兩個數(shù)字的不同編碼規(guī)則，經(jīng)過相關(guān)處理后記錄在磁性介質(zhì)中的信息，是無法直觀被識別的。只有將這種二進(jìn)制進(jìn)行轉(zhuǎn)化輸出，才能呈現(xiàn)出不同的證據(jù)類型。

（三）易保存、可傳輸性

作為電子證據(jù)，其保存相當(dāng)便捷，短時間內(nèi)即可完成拷貝，且可以通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行長途傳輸。

（四）可復(fù)原性

一般的證據(jù)在滅失后就難以復(fù)原，而電子證據(jù)在遭到破壞后，可以利用修復(fù)軟件將其復(fù)原，呈現(xiàn)出以前的狀態(tài)。

（五）外在表現(xiàn)多樣性

電子信息通過在計算機(jī)內(nèi)部的傳輸、運(yùn)算和處理，轉(zhuǎn)換為可讀寫的輸出，其表現(xiàn)形式呈多樣性。它通過在各種外部設(shè)備上輸出，呈現(xiàn)出傳統(tǒng)的證據(jù)的形態(tài)。有些電子證據(jù)，以多媒體的形式存在，涵蓋和綜合了文字、圖片、視頻、音頻等傳統(tǒng)表現(xiàn)形式，能直觀、生動反映事物形成發(fā)展的過程。

（六）客觀真實(shí)性

電子證據(jù)雖然容易損毀和被篡改，但是如果能在采集過程中加以排除，保存最初的形態(tài)，那么就能夠客觀真實(shí)反映事物形成的過程，不受主觀因素的影響。

（七）分散性

由于電子證據(jù)具有拷貝、保存、傳輸便捷的特性，因此其生成地與存儲地往往是分離的，這與傳統(tǒng)證據(jù)是完全不同的。通過網(wǎng)絡(luò)傳輸，電子證據(jù)可分散留存在多個不同的電子終端。

除以上特點(diǎn)之外，電子證據(jù)還有存儲容量大、容易保存、容易復(fù)制、便于傳輸、便于審查等特點(diǎn)，同時也是傳統(tǒng)證據(jù)很好的補(bǔ)充和印證。

三、電子證據(jù)在經(jīng)濟(jì)犯罪偵查中的作用

電子證據(jù)在偵查辦案中的重要性日益增強(qiáng)。案偵工作已部分從陸地轉(zhuǎn)到了網(wǎng)上，計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)世界已成為公安機(jī)關(guān)同經(jīng)濟(jì)犯罪分子較量的新戰(zhàn)場。

（一）定罪量刑的關(guān)鍵證據(jù)

目前涉及到電子證據(jù)較多的經(jīng)濟(jì)犯罪案件類型有網(wǎng)絡(luò)傳銷、網(wǎng)絡(luò)銷售假冒偽劣商品、金融票據(jù)詐騙、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、合同詐騙等。在這些經(jīng)濟(jì)犯罪活動中，犯罪嫌疑人利用計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)，能夠打破時空的限制，通過網(wǎng)絡(luò)遠(yuǎn)程操控就能實(shí)施侵害。他們通過網(wǎng)上銀行進(jìn)行轉(zhuǎn)賬支付，通過網(wǎng)絡(luò)即時通訊進(jìn)行信息交流和數(shù)據(jù)交換，運(yùn)用軟件對財務(wù)和經(jīng)營進(jìn)行管理。因此，電子證據(jù)已逐漸成為主要證據(jù)和核心證據(jù)，對定罪量刑起著至關(guān)重要的作用。

（二）為案件偵破提供線索

由于信息和交通的發(fā)達(dá)，犯罪嫌疑人穿梭于虛擬空間與現(xiàn)實(shí)之中。工作中，經(jīng)偵民警越來越感到依靠傳統(tǒng)的手段難以找到線索，而網(wǎng)絡(luò)電子世界中留有犯罪嫌疑人大量的痕跡和信息，成為案件偵破的主要線索來源。

（三）為審訊工作提供依據(jù)和支撐

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動中犯罪嫌疑人掩蓋了真實(shí)的身份，在面對審訊人員的時候，抗拒心理非常嚴(yán)重。將犯罪嫌疑人已知的信息輸入公安情報信息平臺進(jìn)行搜尋、比對、串并，可以獲得大量的電子情報信息，這些情報信息在一定程度上也能反映犯罪動機(jī)和犯罪事實(shí)。另外，電子證據(jù)的分散性與關(guān)鍵證據(jù)形成多點(diǎn)印證，能有效識別犯罪嫌疑人口供的真?zhèn)?，及時掌握犯罪嫌疑人的心態(tài)、情緒和態(tài)度，準(zhǔn)確把握犯罪嫌疑人的心理弱點(diǎn)，為預(yù)審工作提供支撐。

（四）形成完整的證據(jù)鏈

電子證據(jù)的數(shù)量較多，而且呈現(xiàn)多點(diǎn)分散的狀態(tài)，這正好是傳統(tǒng)證據(jù)的補(bǔ)充。電子證據(jù)如果沒有經(jīng)過篡改，一般是客觀真實(shí)的，而且準(zhǔn)確度很高，在時間和空間上能夠?qū)鹘y(tǒng)證據(jù)形成印證，從而形成一個完整的證據(jù)鏈。反過來說，如果這兩者之間存在沖突和矛盾，就應(yīng)進(jìn)行重新審查，這為突破案件找到新的思路和方法。當(dāng)所有證據(jù)形成統(tǒng)一指向，形成同一認(rèn)定，犯罪的真相也就顯現(xiàn)。這種多點(diǎn)印證相對于傳統(tǒng)證據(jù)較為單一的情況，能更準(zhǔn)確地還原犯罪事實(shí)。

四、電子證據(jù)運(yùn)用中存在的問題

當(dāng)前電子證據(jù)的法律界定模糊，取證程序沒有規(guī)范和統(tǒng)一，取證人員素質(zhì)參差不齊，沒有統(tǒng)一培訓(xùn)。這些問題嚴(yán)重影響了電子證據(jù)在實(shí)踐中的采集和運(yùn)用。

（一）電子證據(jù)的法律證明效力問題

長期以來，司法界對電子證據(jù)的分類和地位存在不同的認(rèn)識和意見，在《刑事訴訟法》、《刑法》、《合同法》等法律法規(guī)中也存在不一致、甚至矛盾之處，這些分歧阻礙了電子證據(jù)在工作中的運(yùn)用。2013年施行的新《刑事訴訟法》已將“電子數(shù)據(jù)”納入法定證據(jù)，為解決電子證據(jù)證明力問題提供了法律支持。我們期待電子證據(jù)的法律證明力在案件偵查工作中得到充分體現(xiàn)和發(fā)揮。

（二）電子證據(jù)的司法審查標(biāo)準(zhǔn)問題

在對電子證據(jù)的歸類問題上，有的將其歸于視聽資料；有的將其歸類于一般證據(jù)，如書證或物證；有的認(rèn)為不能作為有效證據(jù)，只能起到參考作用。這種認(rèn)識上的不統(tǒng)一，導(dǎo)致在對其審查時沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，不僅影響法院的公正判決，也嚴(yán)重阻礙了公安機(jī)關(guān)的偵查辦案。

（三）電子證據(jù)的不穩(wěn)定性阻礙了在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

在不同計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，電子證據(jù)具有易變性和不穩(wěn)定性，并且極易被篡改、損毀，所以在司法實(shí)踐中，要確認(rèn)電子證據(jù)的穩(wěn)定性和原始性也是不容易的，這一點(diǎn)也影響了電子證據(jù)在法庭中的廣泛使用。

（四）取證過程沒有法定的程序和規(guī)則

電子取證在經(jīng)偵實(shí)踐中已越來越廣泛，但國家在這方面沒有統(tǒng)一規(guī)范和程序。為促進(jìn)工作的開展，一些地方出臺了一些地方性規(guī)范，但這些規(guī)范較為泛化，操作性不強(qiáng)。這是實(shí)踐工作中首先需要解決的問題。

（五）沒有規(guī)范的電子取證培訓(xùn)

經(jīng)偵工作的發(fā)展已經(jīng)有十五年了，通過對經(jīng)偵民警的基本狀況和基本素質(zhì)調(diào)查，人員結(jié)構(gòu)老化是一個普遍的現(xiàn)象，這也導(dǎo)致經(jīng)偵民警的整體計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)知識比較缺乏，在實(shí)踐中電子證據(jù)不能及時采集、固定或損毀的情況也時有發(fā)生。由于國家在電子取證方面沒有統(tǒng)一的規(guī)范，因此也制約了相關(guān)培訓(xùn)的開展。目前幾乎沒有比較權(quán)威的電子取證培訓(xùn)機(jī)構(gòu)。

五、電子證據(jù)的取證要求

證據(jù)能否被采信，必須經(jīng)過關(guān)聯(lián)性、合法性與真實(shí)性的檢驗(yàn)。從我國現(xiàn)行的證據(jù)制度來看，電子證據(jù)予以采信必須滿足以下條件：

（一）必須經(jīng)過授權(quán)的法定人員取證

如前文所述，電子證據(jù)具有易受破壞性，很容易被人為篡改或因其他非人為因素遭到破壞，因而應(yīng)由具有取證資格且具有一定計算機(jī)技術(shù)水平的司法人員來搜集。

（二）必須嚴(yán)格依法進(jìn)行

應(yīng)嚴(yán)格按照我國《刑事訴訟法》和《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行，保證由兩人以上提取，并由犯罪嫌疑人、證人或見證人在被提取到的電子證據(jù)上簽名確認(rèn)。見證人要求兩人或兩人以上。制作相應(yīng)的搜查筆錄及扣押物品清單，完整記錄提取電子證據(jù)的過程以及扣押數(shù)據(jù)信息的內(nèi)容、數(shù)量等。對于作為關(guān)鍵性證據(jù)的電子證據(jù)，取證人員要將取證過程進(jìn)行拍照、攝像，以增強(qiáng)證據(jù)的原始證明力。

（三）必須是真實(shí)的

一般來說，以下的電子證據(jù)可以認(rèn)定為真實(shí)可靠：1.技術(shù)人員提交的，有相關(guān)書證提供佐證的電子證據(jù)。2.提交給公證機(jī)關(guān)證明有效的電子證據(jù)。3.能夠證明運(yùn)行正常和良好的系統(tǒng)生成或儲存的電子證據(jù)。4.通過專家鑒定為有效的電子證據(jù)。5.采用了安全保護(hù)措施的電子證據(jù)。6.當(dāng)事人雙方無異議的電子合約及其他電子證據(jù)。7.中間商或網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的存儲或轉(zhuǎn)存的電子證據(jù)。

六、電子證據(jù)的取證程序

（一）取證前的準(zhǔn)備工作

一是從人員上配備熟悉計算機(jī)業(yè)務(wù)知識的技術(shù)人員，爭取網(wǎng)絡(luò)監(jiān)察部門的合作。二是從裝備上配備便攜式計算機(jī)設(shè)備、計算機(jī)勘查箱、專用克隆機(jī)、數(shù)碼相機(jī)和攝影機(jī)、“干凈”U盤。三是從軟件上配備常用操作系統(tǒng)、系統(tǒng)測試、磁盤編輯、硬盤掃描、壓縮及解壓縮、備份、修復(fù)、解密、病毒、破壞性程序檢測、格式轉(zhuǎn)換、反匯編、易失性數(shù)據(jù)提取、在線勘查等軟件。四是通過網(wǎng)絡(luò)管理人員預(yù)先了解整個網(wǎng)絡(luò)的結(jié)構(gòu)、終端分布、接入網(wǎng)絡(luò)設(shè)備、線路、使用的操作系統(tǒng)、應(yīng)用軟件、數(shù)據(jù)庫、使用人員及權(quán)限、密匙等情況。

（二）計算機(jī)犯罪現(xiàn)場的保護(hù)

一是要進(jìn)行人機(jī)隔離，將犯罪嫌疑人帶離現(xiàn)場，確保其不接觸使用的計算機(jī)設(shè)備。二是迅速切斷計算機(jī)的各種網(wǎng)絡(luò)連接，防止有人運(yùn)用遠(yuǎn)程控制破壞、修改電子證據(jù)。三是迅速終止正在運(yùn)行的所有程序，防止電子證據(jù)的篡改；對于無法終止程序的，要進(jìn)行鏡像備份，保存計算機(jī)的原始運(yùn)行狀態(tài)。四是取證和偵查人員要按照規(guī)范操作，避免無意中損壞電子證據(jù)。

（三）對涉案計算機(jī)和相關(guān)資料進(jìn)行封存

一是在對各種磁盤、CD-ROM、工作目標(biāo)文檔、系統(tǒng)日記、應(yīng)用軟件和數(shù)據(jù)備份完后，要對涉案數(shù)字設(shè)備和計算機(jī)進(jìn)行封存，確保電子證據(jù)的原始和完整，保證電子證據(jù)的訴訟效力。二是要詳細(xì)記錄電子證據(jù)所在的存儲設(shè)備的型號、位置、文件名等客觀真實(shí)情況。三是必要時采用鏡像備份，以保持計算機(jī)當(dāng)時的真實(shí)客觀狀態(tài)。四是對計算機(jī)中一些易失性數(shù)據(jù)進(jìn)行檢查保存，如瀏覽歷史、最近訪問網(wǎng)址、最近瀏覽的網(wǎng)頁文件、登錄郵箱、用戶名、最近打開和編輯的文檔、圖片等。

（四）審查工作

一是對原始書面記錄進(jìn)行審查。二是對業(yè)務(wù)過程中形成的書面證明材料進(jìn)行審查。三是對計算機(jī)系統(tǒng)的運(yùn)行功能進(jìn)行審查。四是對計算機(jī)運(yùn)行中的各種留存信息之間的關(guān)系進(jìn)行比對、審查。五是在詢問當(dāng)事人時，要及時掌握系統(tǒng)密碼、口令等相關(guān)計算機(jī)系統(tǒng)信息。

（五）證據(jù)的分析固定

一是對于文檔、計算機(jī)硬件、指紋等物證，可以拍照或復(fù)印的方法固定。二是對于計算機(jī)系統(tǒng)產(chǎn)生的測試結(jié)果、運(yùn)算過程、相關(guān)程序代碼、危害后果等做出勘驗(yàn)檢查筆錄。三是對于相關(guān)的犯罪程序代碼、病毒代碼、偽造的信用卡等，按照法律程序請相關(guān)專業(yè)機(jī)構(gòu)做出鑒定結(jié)論。四是采用多種直觀方式固定同一電子證據(jù)，以多種形式表現(xiàn)出來，適應(yīng)各司法部門不一致的證據(jù)要求。

七、經(jīng)偵部門加強(qiáng)電子證據(jù)運(yùn)用的思考

在經(jīng)濟(jì)與信息技術(shù)快速發(fā)展的同時，經(jīng)偵部門應(yīng)加強(qiáng)情報技術(shù)基礎(chǔ)工作，主動適應(yīng)新形勢新要求，切實(shí)提高發(fā)現(xiàn)、獲取和運(yùn)用電子證據(jù)的能力。

（一）完善機(jī)制

2011年，公安部制定了《經(jīng)偵部門情報技術(shù)機(jī)構(gòu)建設(shè)應(yīng)用指導(dǎo)意見》，要求各級經(jīng)偵部門在2012年底建成情報技術(shù)中心或情報技術(shù)室，承擔(dān)電子證據(jù)提取和固定的任務(wù)。因此，經(jīng)偵部門應(yīng)該結(jié)合工作實(shí)際，成立電子證據(jù)取證機(jī)構(gòu)投入實(shí)戰(zhàn)。要積極引進(jìn)國內(nèi)外先進(jìn)的軟硬件設(shè)備，不斷完善電子證據(jù)取證機(jī)制，切實(shí)提高發(fā)現(xiàn)、獲取、運(yùn)用電子證據(jù)的能力并服務(wù)于案件偵辦實(shí)踐。

（二）規(guī)范流程

在電子證據(jù)取證過程中，檢材易被破壞，取證結(jié)果也易受到質(zhì)疑。不同的取證方法和取證程序都可能影響取證結(jié)果。只要按照規(guī)定的程序，使用科學(xué)的方法，就可以提高電子證據(jù)的法庭采信率，減少各部門因?yàn)閷彶闃?biāo)準(zhǔn)不一致造成的損耗。目前，國內(nèi)還沒有電子證據(jù)取證方法和程序的規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)偵部門應(yīng)該在大量實(shí)踐的基礎(chǔ)上，制定符合法律規(guī)定的取證流程，確保電子證據(jù)的法律效力。

（三）培養(yǎng)人才

在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)犯罪中，犯罪主體一般受教育程度較高，熟練掌握專業(yè)的計算機(jī)技術(shù)，其利用經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)存在的漏洞實(shí)施犯罪和逃避監(jiān)管，犯罪后又利用信息技術(shù)手段毀滅證據(jù)。電子物證檢驗(yàn)是法學(xué)、刑事偵查學(xué)和計算機(jī)科學(xué)的交叉科學(xué)，從事電子證據(jù)取證工作的人員，不但要熟練掌握計算機(jī)及網(wǎng)絡(luò)、數(shù)據(jù)庫等信息技術(shù)，而且要具備一定的法律知識和熟悉刑事取證程序。目前國內(nèi)電子取證人員比較缺乏，公安經(jīng)偵部門應(yīng)有針對性地吸納社會和地方高等院校計算機(jī)、經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融、財稅等專業(yè)的人才，對在崗的經(jīng)偵民警要定期進(jìn)行輪訓(xùn)，聘請公安院校、金融系統(tǒng)及發(fā)達(dá)地區(qū)公安機(jī)關(guān)的專家、教授、學(xué)者進(jìn)行理論知識與業(yè)務(wù)技能的培訓(xùn)，培養(yǎng)一批既懂電子信息技術(shù)，又懂偵查和法律程序的電子取證人才，提高打擊和防范經(jīng)濟(jì)犯罪的能力，維護(hù)地區(qū)和國家經(jīng)濟(jì)安全。

[1]趙建國.經(jīng)濟(jì)犯罪案件司法介入程序與立案偵查取證適用全書[M].合肥:安徽音像出版社,2007.

[2]公安部經(jīng)濟(jì)犯罪偵查局.經(jīng)濟(jì)犯罪業(yè)務(wù)基礎(chǔ)訓(xùn)練手冊[M].北京:群眾出版社,2006.

[3]樊學(xué)勇.新刑事訴訟法公安民警適用讀本[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2012.