王，盛 琰

（1.江蘇聯(lián)合職業(yè)技術(shù)學(xué)院 連云港財(cái)經(jīng)分院，江蘇連云港222061；2.上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海200135）

憲法視野中的政府債務(wù)法律規(guī)制

（1.江蘇聯(lián)合職業(yè)技術(shù)學(xué)院 連云港財(cái)經(jīng)分院，江蘇連云港222061；2.上海市浦東新區(qū)人民檢察院，上海200135）

全世界許多國家的中央和地方政府都承擔(dān)著高額債務(wù)，由于缺乏健全的法律制度，債務(wù)國和債權(quán)人很難保護(hù)他們的利益，中國地方政府也不例外。為了使政府能夠及時(shí)地恢復(fù)健康發(fā)展和保護(hù)債權(quán)人的正當(dāng)權(quán)利，以及防止金融危機(jī)災(zāi)難后果，應(yīng)該考慮通過憲法轉(zhuǎn)變政府職能、規(guī)范政府行為，保障公民權(quán)利，并在經(jīng)濟(jì)法律范疇內(nèi)通過政府破產(chǎn)法規(guī)制政府債務(wù)，實(shí)現(xiàn)在債務(wù)國的主權(quán)和債權(quán)人的利益之間進(jìn)行嚴(yán)格平衡的目的。

憲法；政府；債務(wù)；破產(chǎn)；法律規(guī)制

一、引言

近年來，政府負(fù)債甚至破產(chǎn)的問題成為全球性問題，美國政府因?yàn)檎?fù)債過多而關(guān)門更讓這個(gè)問題成為公眾關(guān)注的熱點(diǎn)。2013年10月1日，美國聯(lián)邦政府的非核心部門關(guān)門。這在美國已經(jīng)不是首次，從1977年到1996年19年間，聯(lián)邦政府曾關(guān)門17次，幾乎平均每年關(guān)門一次，最短1天，最長21天。其中1995年至1996年，克林頓政府執(zhí)政時(shí)期，曾兩次關(guān)門，導(dǎo)致數(shù)十萬政府雇員被遣散回家“待業(yè)”①美國政府關(guān)門危機(jī)。百度百科[J/OL].http://baike.baidu.com/link?url=Bj_JORHLIRYUKAkGnd9LvTnu7W 3H 2uI-iz5yh8gnF_HsUgX 0zQzPWQyANQU tScAs8A7FiesOvBgJpSTom5CU rba.2013-10-16。。中國政府由于1994年分稅制的緣故，獲得了強(qiáng)大的中央財(cái)政，在目前無須擔(dān)心如同美國聯(lián)邦政府那樣因?yàn)樨?cái)政危機(jī)而關(guān)門大吉，但是地方政府的情形卻讓人不敢掉以輕心。截至今年9月，地方債規(guī)模預(yù)計(jì)突破20萬億[1],已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了地方政府的償債能力。在經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變的今天，解決地方政府負(fù)債、還債及債權(quán)人利益保護(hù)等問題，意義重大。筆者認(rèn)為，要解決這一問題，還需要法律來規(guī)制和保障，簡(jiǎn)而言之，從憲法入手，用經(jīng)濟(jì)法解決。

二、政府債務(wù)解決的憲法原理分析

中國各級(jí)政府債務(wù)為什么會(huì)產(chǎn)生，無外乎支大于收，也就是財(cái)政支出遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于收入。為什么會(huì)支大于收？筆者以為，是因?yàn)檎毮苓^于龐大和全面。因此，不轉(zhuǎn)變政府職能，是不可能從根本上解決政府債務(wù)問題的。要轉(zhuǎn)變政府職能，就需要通過憲法推動(dòng)與保障。可以說，憲法是解決政府債務(wù)問題的根本。

（一）憲政可以推動(dòng)與保障政府轉(zhuǎn)變職能

雖然發(fā)展經(jīng)濟(jì)的最終目標(biāo)是要實(shí)現(xiàn)社會(huì)領(lǐng)域的和諧發(fā)展，但這不代表經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的和諧發(fā)展必然就能帶來社會(huì)領(lǐng)域的和諧發(fā)展。社會(huì)發(fā)展不和諧的話，就可能會(huì)發(fā)生國富民窮或貧富不均的現(xiàn)象，從而帶來社會(huì)問題，引發(fā)社會(huì)矛盾。要實(shí)現(xiàn)社會(huì)領(lǐng)域的和諧發(fā)展，就必須傾聽社會(huì)全部主體的利益訴求，維護(hù)和協(xié)調(diào)社會(huì)主體的利益。按照洛克的觀點(diǎn)，人們置身于政府之下的重大和主要的目的是保護(hù)他們的財(cái)產(chǎn)，是為了公民的和平、安全和公眾福利[1]。筆者認(rèn)為，政府存在的主要目的不是事必躬親地去發(fā)展經(jīng)濟(jì)，而應(yīng)該是為全社會(huì)的成員提供公共服務(wù)，發(fā)展民生。相比普通企業(yè)與公民，政府力量強(qiáng)大。要確保政府積極地去提供公共服務(wù)，發(fā)展民生，而不是與民爭(zhēng)利甚至侵犯人權(quán)，就需要憲法的保障。唯有用憲法去規(guī)范政府行為，保障公民權(quán)利尤其是監(jiān)督與約束政府的權(quán)利，方能避免政府在財(cái)政支出時(shí)的恣意和浪費(fèi)，從而在根本上減少政府負(fù)債的可能性。同時(shí)，唯有憲法先賦予政府破產(chǎn)的權(quán)利，才有在經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域制定政府破產(chǎn)法之可能，從而在法律上給予政府壓力，避免政府不在乎負(fù)債并最終破產(chǎn)的發(fā)生。

（二）轉(zhuǎn)變政府職能可以確保開源節(jié)流

改革開放后，政府把GDP增長作為自己最主要的工作目標(biāo)和工作業(yè)績衡量指標(biāo)。自從1992年黨的“十四大”提出建立社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制后，政府依然直接領(lǐng)導(dǎo)經(jīng)濟(jì)建設(shè)，親自參與經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，就明顯不合時(shí)宜，甚至可以說在開時(shí)代的倒車。何為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)就應(yīng)該由市場(chǎng)進(jìn)行資源配置，實(shí)現(xiàn)市場(chǎng)主體的優(yōu)勝劣汰。政府是市場(chǎng)主體嗎，政府應(yīng)該像企業(yè)一樣參與市場(chǎng)的運(yùn)營、以追求經(jīng)濟(jì)效益最大化為目標(biāo)嗎，政府可以做到在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中優(yōu)勝劣汰嗎，顯然這不應(yīng)該是政府的職責(zé)?？梢哉f，現(xiàn)在政府之所以出現(xiàn)這么多的債務(wù)問題，與政府錯(cuò)誤的角色定位是分不開的。政府以GDP增長作為自己最主要的工作目標(biāo)和政績衡量指標(biāo)，現(xiàn)實(shí)中自然會(huì)成為投資的主力軍，投資是需要錢的，而投資的結(jié)果卻未必是盈利。同時(shí)，政府全面主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，加強(qiáng)社會(huì)管制，使得政府部門越來越龐大，公務(wù)人員越來越多，導(dǎo)致維持政府運(yùn)轉(zhuǎn)的成本也越來越高，這也是政府財(cái)政支出嚴(yán)重不足的重要原因。中共中央黨校研究室副主任周天勇指出：“中國實(shí)際由國家財(cái)政供養(yǎng)的公務(wù)員和準(zhǔn)公務(wù)員性質(zhì)的人員超過7 000萬人，官民比例高達(dá)1：18?！狈粗?，假如政府只做好服務(wù)工作，為市場(chǎng)主體創(chuàng)造出一個(gè)公平、公正的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境，完全由市場(chǎng)主體來參與市場(chǎng)經(jīng)營，繁榮市場(chǎng)，必然會(huì)擴(kuò)大稅收，從而減少財(cái)政支出，增加財(cái)政收入，避免政府負(fù)債。

三、國家破產(chǎn)與政府破產(chǎn)之商榷

到2012年，以希臘為代表的歐美多國已經(jīng)破產(chǎn)或?yàn)l臨破產(chǎn)的邊緣?？梢钥隙ǎ澜绲钠飘a(chǎn)國數(shù)目在今后一段時(shí)間內(nèi)還會(huì)增加，原因是許多發(fā)展中甚至發(fā)達(dá)國家經(jīng)濟(jì)運(yùn)營不善，政府政策失誤以及經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)方面的缺陷等。破產(chǎn)國的增加不僅會(huì)給其自己制造動(dòng)蕩，也損害了諸多債權(quán)國和債權(quán)人的利益，甚至?xí)绊懭虻慕?jīng)濟(jì)安全，震驚全世界的阿根廷與希臘破產(chǎn)就是典型的例子。為了解決這個(gè)問題，國際貨幣基金組織和世界銀行決定采取“宣布國家破產(chǎn)”的方式。國際貨幣基金組織第一執(zhí)行副總裁女妮庫魯依格對(duì)此是這樣闡述的，如果一國覺得已經(jīng)處于無力償還貸款的地步，就需要一種機(jī)制來保護(hù)債務(wù)國，使其在一定期限內(nèi)避開與債權(quán)國的法律糾紛，通過談判實(shí)現(xiàn)債務(wù)重組。就這樣，備受爭(zhēng)議的國家破產(chǎn)（Sovereign State Insolvency）制度誕生了。

我國理論界也非常重視對(duì)這一問題的研究，然而只關(guān)注國家破產(chǎn)法，卻鮮有人關(guān)注政府破產(chǎn)的問題，大家似乎認(rèn)為國家破產(chǎn)更有價(jià)值。筆者認(rèn)為只關(guān)注國家破產(chǎn)，也就是中央政府破產(chǎn)的問題，忽視了地方政府的破產(chǎn)問題，是嚴(yán)重偏頗的。對(duì)于中國來說，中央政府擁有龐大的財(cái)政收入和償債能力，未來破產(chǎn)的幾率微乎其微?？墒呛芏嗟胤秸畢s債臺(tái)高筑，瀕臨破產(chǎn)。國家不等于各級(jí)政府，只等于中央政府。因此，筆者認(rèn)為無論從未來立法名稱科學(xué)規(guī)范的角度，還是從調(diào)整范圍合理設(shè)定的角度，研究政府破產(chǎn)法都遠(yuǎn)比只研究國家破產(chǎn)法，對(duì)中國法學(xué)界和正在轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的各級(jí)政府來說都更有意義和價(jià)值。所以，筆者主張政府破產(chǎn)包含國家破產(chǎn)，國家破產(chǎn)屬于政府破產(chǎn)中的中央政府破產(chǎn)，未來制定的機(jī)關(guān)破產(chǎn)法應(yīng)該叫《政府破產(chǎn)法》而非《國家破產(chǎn)法》。

四、制定政府破產(chǎn)法的必要性

國際貨幣基金組織所想啟動(dòng)的國家破產(chǎn)制度是指陷入金融危機(jī)的國家在喪失償還外債的能力后，可以宣布破產(chǎn)保護(hù)，其后國際貨幣基金組織可以強(qiáng)制債權(quán)人參加談判，給予破產(chǎn)國更加寬松的還款條件。這說明國際貨幣基金組織無意充當(dāng)全球“最后貸款人”的角色，而是希望國家破產(chǎn)機(jī)制能夠鼓勵(lì)那些貧窮落后的債務(wù)國和債權(quán)國自己協(xié)商解決問題[2]。顯然，這是國際貨幣基金組織在“撂擔(dān)子”，推卸自己應(yīng)負(fù)的責(zé)任。國際貨幣基金組織所主張的“國家破產(chǎn)機(jī)制”不過是其為自己開脫責(zé)任的工具，政府一旦破產(chǎn)，指望國際上的援助是不可能的，指望國際法能夠提供一套完整規(guī)范的政府破產(chǎn)法律制度也是不現(xiàn)實(shí)的。所以，雖然國內(nèi)學(xué)者的主流觀點(diǎn)認(rèn)為國家破產(chǎn)制度屬于國際法的范疇，對(duì)此筆者卻不敢茍同。筆者認(rèn)為，真正完整意義的政府破產(chǎn)制度應(yīng)該包括兩方面內(nèi)容，即國際法意義上的與國內(nèi)法意義上的，不應(yīng)局限于國內(nèi)法。從國際法意義上來說，如果不實(shí)行國家（中央政府）破產(chǎn)制度，一旦債務(wù)國資不抵債，由于國家財(cái)產(chǎn)豁免制度的存在，出于維護(hù)國家主權(quán)的需要，債權(quán)人很難真的去強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)國的財(cái)產(chǎn)，難道真的如美國對(duì)付伊拉克那樣為了維護(hù)本國利益就大打出手嗎！既然國際法已經(jīng)無法提供法律依據(jù)，那么在憲法指導(dǎo)下研究和制定國內(nèi)法范疇的政府破產(chǎn)法律制度，就是十分必要的。

對(duì)國內(nèi)法來說，傳統(tǒng)意義上的破產(chǎn)法是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足需要的。目前，國內(nèi)只有一部《企業(yè)破產(chǎn)法》，其缺陷突出表現(xiàn)在對(duì)破產(chǎn)主體破產(chǎn)能力的限制方面，不僅非法人企業(yè)、公民不能破產(chǎn)，政府也一樣無破產(chǎn)能力，主體的范圍太狹窄。司法實(shí)踐中，由于很多地方政府未能轉(zhuǎn)變職能，經(jīng)常親自參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，擴(kuò)大政府財(cái)政支出，導(dǎo)致背上了太多的財(cái)政負(fù)擔(dān)，其實(shí)很容易資不抵債，這點(diǎn)已經(jīng)為實(shí)踐所證明。假如政府資不抵債，由于作為債務(wù)人的政府手中掌握著強(qiáng)大的行政資源，甚至還擁有作為統(tǒng)治工具的暴力機(jī)構(gòu)，如警察、法庭和軍隊(duì)，如果沒有政府破產(chǎn)法這一法律制度作為保障，試問讓作為普通公民或經(jīng)濟(jì)組織的債權(quán)人如何請(qǐng)求如此強(qiáng)勢(shì)的債務(wù)人履行債務(wù)？這可真的是“黃世仁”與“楊白勞”的地位調(diào)換位置了。有鑒于此，中國社科院副院長李揚(yáng)表示，地方政府若要獲得發(fā)債權(quán)利，并且權(quán)利要受到社會(huì)力量的約束，必須建立相應(yīng)的體制[3]。因此，立法者所要考慮的并不是需不需要制定《政府破產(chǎn)法》，而是應(yīng)考慮如何制定一部完善可行的《政府破產(chǎn)法》?？梢酝ㄟ^完善立法技術(shù)來克服政府破產(chǎn)的缺陷，從而使政府破產(chǎn)制度在我國切實(shí)可行，一旦遇到政府嚴(yán)重負(fù)債時(shí)也不至于無法可依，束手無策。

五、政府破產(chǎn)法優(yōu)缺點(diǎn)之評(píng)析

（一）制定政府破產(chǎn)法的優(yōu)點(diǎn)

制定政府破產(chǎn)法的優(yōu)點(diǎn)顯而易見。從國際法角度來說，有利于保護(hù)債務(wù)國的利益。一旦債務(wù)國中央政府宣告破產(chǎn)，其就可以不再支付到期對(duì)外債務(wù)及利息，而是通過與債權(quán)人進(jìn)行談判來達(dá)到債務(wù)重組的目的。目前全世界有數(shù)十個(gè)國家宣告破產(chǎn)，假如引入這一制度的話就可以避免國家因?yàn)橘Y不抵債而經(jīng)濟(jì)崩潰，甚至國家命脈為外國政府或組織所控制。這一制度也有利于保護(hù)債權(quán)人的利益，畢竟比現(xiàn)行的國家財(cái)產(chǎn)豁免制度對(duì)債權(quán)人要有利些，而且試想假如債務(wù)國由于資不抵債而導(dǎo)致中央和地方政府癱瘓，社會(huì)秩序動(dòng)蕩，就像2001年的阿根廷，債權(quán)人又如何可能收回投資或去占有債務(wù)國的財(cái)產(chǎn)來抵債呢！

從國內(nèi)法角度來說，這一制度也有利于保護(hù)普通債務(wù)人的利益。政府是可以作為平等的民事主體參與市場(chǎng)交易的，例如政府為了建造辦公大樓而與建筑公司簽訂建筑工程合同。大樓建好了，政府財(cái)政困難無力支付建筑費(fèi)，卻可以憑借強(qiáng)勢(shì)地位強(qiáng)行搬進(jìn)建好的辦公大樓，使債權(quán)人連扣押和暫緩交付的機(jī)會(huì)都沒有。此時(shí)作為債權(quán)人的建筑公司該怎么辦呢，向法院起訴嗎？且不說很多法院會(huì)不敢或不愿意受理案件，即使受理后判決債務(wù)人該向建筑公司履行義務(wù)，由于政府確實(shí)無錢，判決又怎么執(zhí)行呢？與美國不同，恐怕中國哪個(gè)法院也不敢去查封黨委、政府大樓把黨政領(lǐng)導(dǎo)們趕到大街上去辦公吧！所以，允許政府破產(chǎn)可以在法律上保障債權(quán)人的利益，同時(shí)也使政府在市場(chǎng)交易中失去特權(quán)，做到與其他民事主體真正平等，從而在交易時(shí)更加慎重，減少出現(xiàn)決策失誤的幾率。

1.制定政府破產(chǎn)法的缺點(diǎn)

政府破產(chǎn)制度的缺點(diǎn)也有。在國際法方面，若實(shí)行國際貨幣基金組織所主張的國家破產(chǎn)機(jī)制會(huì)極大地?fù)p害債權(quán)人的利益，這意味著債務(wù)國無須申請(qǐng)就可自動(dòng)取得債務(wù)重組的權(quán)利，債權(quán)人只能平等與債務(wù)國協(xié)商具體方案而無權(quán)否決債務(wù)重組，不能像國內(nèi)破產(chǎn)那樣申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行債務(wù)國的財(cái)產(chǎn)，從而為債務(wù)國逃避債務(wù)，為損害債權(quán)人利益提供了操作空間。實(shí)行這一制度的結(jié)果很可能是有大批的無賴國家借破產(chǎn)的機(jī)會(huì)來逃避外債。中國作為世界上最大的債權(quán)國之一，在全世界都有諸多直接或間接的投資。很多債務(wù)國是還不起中國的外債的，如非洲的國家，甚至連美國這樣的世界第一強(qiáng)國也到了快支付不起中國外債利息的地步。甚至有一些國家是不愿意還中國外債想盡辦法來逃避還債的，美國又是這樣的典型。一旦允許實(shí)行國家破產(chǎn)制度，等于為這些國家提供了逃避中國外債的“合法”途徑，作為全球最大的債權(quán)國之一的中國將損失慘重。法律本身是公正的，政府破產(chǎn)制度雖然會(huì)損害債權(quán)人利益，卻會(huì)偏向保護(hù)債務(wù)國利益，可這種好處中國卻偏偏很難享受到。目前中國政府外匯儲(chǔ)備為世界第一，國際支付能力強(qiáng)勁，發(fā)生資不抵債的機(jī)會(huì)微乎其微，根本無須政府破產(chǎn)制度來保護(hù)。同時(shí)這一制度的實(shí)施可能會(huì)嚇跑外國政府、社會(huì)組織與公民個(gè)人的在華投資。

在國內(nèi)法方面，建立政府破產(chǎn)制度的缺點(diǎn)就是可能真的會(huì)使政府破產(chǎn)。雖然中央政府不會(huì)破產(chǎn)，但是地方政府要是破產(chǎn)了也會(huì)帶來許多法律和社會(huì)問題。地方政府破產(chǎn)了之后由誰來履行地方政府的職權(quán)，萬一造成社會(huì)混亂甚至動(dòng)蕩怎么辦？而且政府破產(chǎn)后怎么處理，撤銷這一級(jí)政府嗎？總不能永遠(yuǎn)沒有政府吧，上級(jí)政府還是要重建地方政府的，那么破產(chǎn)還有什么意義，白白增加破產(chǎn)費(fèi)用而已。還有個(gè)缺陷就是會(huì)使政府信譽(yù)掃地，使人民不敢再信任政府，今后履行職權(quán)會(huì)受很大影響，這還只是實(shí)體上的問題。在程序上規(guī)定地方政府破產(chǎn)也很困難，究竟如何適用級(jí)別管轄，破產(chǎn)的界限，破產(chǎn)管理人的人選和職權(quán)如何確定，是否允許和解與重整等問題都很難做出恰當(dāng)?shù)囊?guī)定。

可見反對(duì)建立國家破產(chǎn)制度的意見確實(shí)還是有道理的，不解決上述問題，政府破產(chǎn)法就沒有制定的意義和價(jià)值。

2.幾個(gè)主要理論問題的探討

制定政府破產(chǎn)法的首要任務(wù)是弄清政府破產(chǎn)制度的法律內(nèi)涵，解決好關(guān)鍵性的幾個(gè)理論分歧，做到趨利避害。首先，政府破產(chǎn)法應(yīng)該不僅僅局限于國際法范疇，同時(shí)也應(yīng)屬于國內(nèi)法。目前國內(nèi)所有研究國家破產(chǎn)的觀點(diǎn)近乎一致，就是把國家破產(chǎn)的條件僅僅局限于中央政府對(duì)外債的資不抵債，而忽視了地方政府對(duì)內(nèi)債的資不抵債問題，這樣的觀點(diǎn)是不全面的，后果將使政府在國內(nèi)法上被排除在破產(chǎn)主體之外，他們的理由是政府無破產(chǎn)能力。什么是破產(chǎn)能力，政府真的無破產(chǎn)能力嗎？有破產(chǎn)原因之債務(wù)人，有無法律上之資格為破產(chǎn)程序之進(jìn)行，此乃破產(chǎn)能力之問題[4]。破產(chǎn)能力是指是否具有可被宣告破產(chǎn)的資格[5]。無破產(chǎn)能力的人，法院不得宣告其破產(chǎn)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》只承認(rèn)企業(yè)法人有破產(chǎn)能力，認(rèn)為公民、非企業(yè)法人以及政府都無破產(chǎn)能力，這是非常不合理的。政府可以作為平等的民事主體進(jìn)行市場(chǎng)交易，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，也要享有民事權(quán)利履行民事義務(wù)，憑什么就可以不承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任呢？法律為什么不能給予政府和公民、社會(huì)組織等其他民事主體以平等的法律保護(hù)呢。所以，筆者認(rèn)為政府破產(chǎn)法中的破產(chǎn)條件應(yīng)該加上政府對(duì)內(nèi)債的資不抵債，規(guī)定各級(jí)政府也可以是破產(chǎn)主體，擁有破產(chǎn)能力。其次，出于社會(huì)政策、歷史文化以及維護(hù)社會(huì)秩序的考慮，可以限制政府破產(chǎn)的條件，賦予政府以和解權(quán)，因?yàn)楦骷?jí)政府都有固定的財(cái)政收入，和解足以保證債權(quán)人的債權(quán)得以履行。關(guān)鍵在于通過行政和司法手段督促各級(jí)地方政府領(lǐng)導(dǎo)積極償還債務(wù)，避免通過舉新債來做政績工程，制造虛假繁榮，將負(fù)債和債務(wù)償還情況與其政績和仕途掛鉤。再次，關(guān)于如何切實(shí)保護(hù)債權(quán)人投資利益的保護(hù)問題。這里的債權(quán)人的投資利益既包括外國政府、組織和個(gè)人在華投資利益，也包括我國政府、社會(huì)組織及個(gè)人在外國的投資利益?？紤]到國際貨幣基金組織所提出的國家破產(chǎn)制度等于強(qiáng)行賦予債務(wù)國和解權(quán)，這就意味著債務(wù)國完全可能利用國家破產(chǎn)制度來逃避或減免自己所應(yīng)履行的債務(wù)，因此法律應(yīng)該嚴(yán)格限制債務(wù)國宣告國家破產(chǎn)的條件，尤其應(yīng)該像國內(nèi)破產(chǎn)法那樣給予債權(quán)人與債務(wù)國平等的和解權(quán)，而不應(yīng)該過于偏向債務(wù)國。最后，政府破產(chǎn)制度最容易為人詬病之處在于其可能會(huì)損害一國的主權(quán)。持這種觀點(diǎn)的人從國際法傳統(tǒng)的主權(quán)觀念出發(fā)，認(rèn)為主權(quán)是國家的一種特殊屬性，并且不容分割和轉(zhuǎn)讓[6]。這是目前實(shí)施政府破產(chǎn)制度的最大阻力，但是這并非無法解決的。筆者認(rèn)為政府破產(chǎn)法與企業(yè)破產(chǎn)法最關(guān)鍵的不同在于兩點(diǎn)：第一，在實(shí)體法方面，政府破產(chǎn)法嚴(yán)格限定破產(chǎn)條件而不像企業(yè)破產(chǎn)法那樣只需債務(wù)人資不抵債即可，而且政府破產(chǎn)法絕對(duì)不允許債權(quán)人取得對(duì)債務(wù)國國內(nèi)財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，這樣就不可能侵犯?jìng)鶆?wù)國的主權(quán)。第二，在程序法上，需對(duì)破產(chǎn)程序加以修改以體現(xiàn)政府破產(chǎn)的特點(diǎn)，不規(guī)定可能會(huì)侵犯國家主權(quán)的程序?？傊?，政府破產(chǎn)法既要維護(hù)主權(quán)，絕不允許債權(quán)人借債務(wù)國破產(chǎn)之機(jī)損害債務(wù)國主權(quán)、干涉?zhèn)鶆?wù)國內(nèi)政甚至控制債務(wù)國政府，也要注意保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益。所以，維護(hù)國家主權(quán)不是制定政府破產(chǎn)法不可逾越的障礙。

六、立法建議

憲法首先應(yīng)該賦予政府破產(chǎn)與債權(quán)人向政府追償?shù)臋?quán)利，然后經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域可以考慮參照《企業(yè)破產(chǎn)法》制定政府破產(chǎn)法，在此基礎(chǔ)上，考慮政府破產(chǎn)的特點(diǎn)，在法案中增加如下條款。

（一）實(shí)體方面

1.債務(wù)人只能是各級(jí)政府，且應(yīng)僅限于政府，不能包括非法人的事業(yè)單位、社會(huì)組織及公民個(gè)人。債權(quán)人則可以是國家、非法人組織和公民個(gè)人。

2.破產(chǎn)申請(qǐng)人應(yīng)該包括債權(quán)人與作為債務(wù)人的政府，兩者都有申請(qǐng)破產(chǎn)的權(quán)利才符合公平原則，有利于兼顧雙方的利益。

3.破產(chǎn)條件應(yīng)限定于當(dāng)政府資不抵債又無其他財(cái)產(chǎn)可以提供擔(dān)保時(shí)，破產(chǎn)后果應(yīng)為政府與債權(quán)人進(jìn)入和解程序進(jìn)行資產(chǎn)重組，規(guī)定政府的償債計(jì)劃和期限，不得規(guī)定債權(quán)人取得強(qiáng)制執(zhí)行政府財(cái)產(chǎn)甚至解散政府的權(quán)利。

4.政府要申請(qǐng)破產(chǎn)必須征得同級(jí)立法機(jī)關(guān)與其上級(jí)行政機(jī)關(guān)的同意，由其負(fù)責(zé)人提出，并且不得以企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定否定政府破產(chǎn)法。

5.重組協(xié)議必須為政府與債權(quán)人平等協(xié)商一致的結(jié)果，政府不得私下與少數(shù)債權(quán)人達(dá)成合意，以防損害其他債權(quán)人的利益。這里的一致指的是參與的一致性，而非表決的一致性，表決可以參照少數(shù)服從多數(shù)的原則進(jìn)行。為了保護(hù)債權(quán)人利益，可以規(guī)定政府應(yīng)支付從破產(chǎn)之日至債務(wù)還清之日的主債權(quán)利息。

6.通過制定相關(guān)的行政與司法督促程序，來督促破產(chǎn)政府執(zhí)行和解或重組協(xié)議，使用政府的財(cái)政收入積極償還債務(wù)。

（二）程序方面

1.外國政府破產(chǎn)申請(qǐng)的批準(zhǔn)主體應(yīng)為國際法院，最高人民法院民事審判庭作為國內(nèi)政府破產(chǎn)申請(qǐng)的批準(zhǔn)主體。破產(chǎn)申請(qǐng)一旦批準(zhǔn)，應(yīng)立即凍結(jié)債務(wù)人除了財(cái)政轉(zhuǎn)移支付收入外的所有財(cái)產(chǎn)，如稅收和行政事業(yè)性收費(fèi)等，考慮到政府轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的便利性及快捷性，這點(diǎn)對(duì)政府破產(chǎn)尤為重要。

2.破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理人應(yīng)該由受理法院的法官組成，在最大限度上保證公平與公正，可以考慮設(shè)立破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)管理委員會(huì)專門負(fù)責(zé)主持破產(chǎn)程序，清算破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，監(jiān)督和解談判，審查重組協(xié)議。

七、結(jié)語

建立政府破產(chǎn)制度是必要的，我們需要一部《中華人民共和國政府破產(chǎn)法》在全球的經(jīng)濟(jì)往來中保護(hù)國家利益，保護(hù)我國對(duì)外投資者的合法權(quán)益，同時(shí)在國內(nèi)市場(chǎng)交易中規(guī)范政府的市場(chǎng)行為，從而使法律能真正地為政府轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式與我國的經(jīng)濟(jì)社會(huì)的協(xié)調(diào)發(fā)展保駕護(hù)航。

［1］王冠.地方債規(guī)模預(yù)計(jì)突破20萬億，政府信用評(píng)級(jí)將啟動(dòng)［N］.21世紀(jì)經(jīng)濟(jì)報(bào)道，2013-09-17（01）.

［2］［英］約翰·洛克.政府論［M］.葉啟芳，瞿菊農(nóng)，譯.北京：商務(wù)印書館，1964：76.

［3］鐘偉.IMF的國家破產(chǎn)機(jī)制［J］.外匯理論與政策，2003，（1）.

［4］陳榮宗.破產(chǎn)法［M］.臺(tái)北：三民書局，1986：39.

［5］申麗鳳.商合伙破產(chǎn)程序與實(shí)體問題研究［J］.河北法學(xué)，2004，（12）.

［6］李雙元，曾煒.國家破產(chǎn)——主權(quán)債務(wù)重組研究［J］.時(shí)代法學(xué)，2003，（1）.

［責(zé)任編輯：杜 娟］

The Legal Regulating of Government Debt in the Constitutional View

WANG Jun1，SHEN Yan2

The central and local governments in many countries all over the world take the high debt, for lacking of a perfect legal system, the debtors and creditors are difficult to protect their interests. China's local governments are no exception. In order that the government could restore health development and protect the legitimate rights of the creditor, and prevent the disaster consequences of financial crisis, Constitution should be given to transform government functions, standardize the government behavior, safeguard the rights of citizens,and use government bankruptcy laws to regulation on government debt in the economic law category. It can realize the purpose of strict balance between the Sovereignty of the debtor and the interests of creditors.

Constitution；Government；Debt；Bankruptcy；Legal regulation

DF2

A

1008-7966（2013）06-0008-04

2013-09-25

2012年國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“行政法律責(zé)任的理論與實(shí)踐研究”（12BFX 041）；2012年連云港市社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目“經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式轉(zhuǎn)變中的法制保障研究”（12LKT05）

王（1979-），男，江蘇連云港人，法學(xué)碩士，講師，從事法理學(xué)研究；盛琰（1966-），女，上海人，反瀆局副局長。