易榆杰

（廣西大學(xué)法學(xué)院，南寧530004）

虐待兒童罪入刑問題探討

易榆杰

（廣西大學(xué)法學(xué)院，南寧530004）

針對(duì)目前我國出現(xiàn)的虐童事件以及兒童虐待的現(xiàn)狀，有專家學(xué)者提議刑法增設(shè)虐待兒童罪。然而，虐待兒童罪入刑并非解決此問題的最佳途徑，并且兒童罪入刑與刑法謙抑性等理念相悖，同時(shí)也有輿論綁架司法的嫌疑。因此，與其在刑法增設(shè)虐待兒童罪不如在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)解決這一問題。

虐待兒童罪；入刑；爭議

兒童虐待事件在近期頻頻見諸報(bào)端，2012年10月25日，浙江溫嶺發(fā)生的幼兒園教師用手拎住一男童的耳朵直至雙腳離地、將學(xué)生扔進(jìn)垃圾桶、用膠帶封住小孩嘴巴并拍照的事件引起了社會(huì)大眾的廣泛關(guān)注。該事件在讓社會(huì)大眾對(duì)該名女教師譴責(zé)、對(duì)孩子們受到的悲慘境遇感到憤慨和同情、對(duì)兒童生存環(huán)境心存擔(dān)憂的同時(shí)也帶來了反思。2008年，西安一家兒童防虐救助機(jī)構(gòu)曾聯(lián)合西安交通大學(xué)，對(duì)該市300名小學(xué)生進(jìn)行調(diào)查，結(jié)果顯示：60.14%的孩子曾被父母打罵、罰站，不許吃飯或睡覺等；6.52%反映曾經(jīng)被家長很重地打，鼻青臉腫；49.64%反映被家長輕微地打[1]。相應(yīng)地，針對(duì)此問題，刑法學(xué)界也在熱議虐待兒童的行為究竟該不該納入刑法進(jìn)行規(guī)制。到目前為止，這一爭議并沒有停止，換言之，學(xué)界并沒有形成統(tǒng)一的看法。而在筆者看來，虐待兒童罪的入刑與刑法的有關(guān)理念不符，而盲從輿論，用嚴(yán)厲的刑法規(guī)制這一問題更是只會(huì)讓入刑的行為蒙上司法為輿論所綁架的影子。

一、兒童虐待的界定

兒童虐待（child abuse），早在1999年，世界衛(wèi)生組織（WHO）就將其定義為：對(duì)兒童有義務(wù)撫養(yǎng)、監(jiān)管及有操縱權(quán)的人，做出足以對(duì)兒童的健康、生存、生長發(fā)育及尊嚴(yán)造成實(shí)際的、潛在的傷害的行為，包括各種形式的軀體虐待、感情虐待、性虐待、忽視以及對(duì)其進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性剝奪[2]。2000年，該組織也將每年的11月19日確定為“世界防止虐待兒童日”。

在中國，素有“不打不成器”、“棍棒底下出孝子”的傳統(tǒng)觀念，這些思想深深根植于中國的社會(huì)大眾心里。所以，在中國父母打罵兒童的事件屢見不鮮，甚至習(xí)以為常。兒童不聽話、做錯(cuò)事被家長打罵被認(rèn)為是常規(guī)的教育手段，否則就有可能被視為溺愛和放縱。對(duì)于一些經(jīng)濟(jì)水平高、社會(huì)保障和福利好的西方發(fā)達(dá)國家而言，其對(duì)兒童的保護(hù)相對(duì)也較到位。一些看似正常的對(duì)兒童的打罵行為有可能被視為兒童虐待，在其看來，兒童虐待不僅有損兒童的生理健康，同時(shí)也對(duì)兒童的心理健康有著不可估量的傷害。

不同的學(xué)者，對(duì)于兒童虐待的概念不盡相同。美國學(xué)者M(jìn)ary Ahan認(rèn)為，兒童虐待以生理傷害作為開始或者結(jié)束，與之相伴的，是終生的感情和心理創(chuàng)傷（Child abuse does not begin or end with the physical wounds.It carries life-long emotionaland psychologicalwounds）[3]。美國學(xué)者 Kadushin認(rèn)為，在美國，兒童虐待主要包括身體虐待、營養(yǎng)不良、缺乏適當(dāng)?shù)淖∷?、衣衫襤褸、照顧和監(jiān)管不夠、忽視兒童的基本醫(yī)療照顧、剝削兒童勞力或者工作過度、致使兒童失學(xué)、讓兒童出入不健康或不道德的環(huán)境、精神虐待、性虐待和忽視等等[4]。而美國另一位被害人學(xué)家哈維·華萊士（HarveyWallace）將兒童虐待分為性虐待（sexual abuse）、身體虐待(physical abuse)、情感虐待(emotion abuse)和照管不良(neglect)四類[5]。學(xué)者John Langhorne主張兒童虐待應(yīng)包含下列幾個(gè)種類：身體虐待、照管不良、精神傷害、性虐待以及致命災(zāi)禍（The abuse these children suffer includes physicalabuse，neglect，mental injury，sexualexploitation,and fatality）[6]。

筆者贊同美國學(xué)者哈維·華萊士對(duì)兒童虐待的界定，由于兒童這一群體的特殊性，兒童利益應(yīng)該重點(diǎn)保護(hù)，故而在界定兒童虐待的概念時(shí)，對(duì)于有可能侵害兒童利益的行為應(yīng)該盡可能地涵蓋。在這一界定里，兒童虐待的分類包括四種，有身體、情感虐待，也包含了性方面的虐待以及照管不良，前三類將當(dāng)下兒童虐待的大多數(shù)情形囊括，后一類照管不良則是體現(xiàn)出對(duì)兒童特殊的關(guān)懷。這一界定可謂面面俱到。按照這一概念，很少會(huì)有出現(xiàn)虐待事實(shí)而被不認(rèn)為是虐待的情形，能夠很好地保護(hù)兒童合法利益。另一方面，這一界定也沒有將兒童虐待的概念過分夸大，防止了過猶不及的情況發(fā)生。一個(gè)反例是美國學(xué)者Kadushin在界定這一概念時(shí)將“衣衫襤褸”也納入，倘若照此概念，兒童虐待被過分夸大后，由于兒童“衣衫襤褸”而被定為虐待的事例將大大增加，而這無疑是不合適的。

二、虐待兒童是否應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)制范圍的不同觀點(diǎn)

（一）刑法應(yīng)當(dāng)增設(shè)“虐待兒童罪”的觀點(diǎn)

此觀點(diǎn)認(rèn)為，沒有此罪會(huì)讓司法機(jī)關(guān)處理此類案件時(shí)左右為難，且對(duì)兒童應(yīng)該實(shí)行特殊保護(hù)。此外，國外的立法經(jīng)驗(yàn)也值得我們借鑒。

持此觀點(diǎn)的學(xué)者指出，中國有著龐大的未成年群體，其數(shù)量幾占全國總?cè)丝诘?/4，而虐待事關(guān)兒童的生存權(quán)，這是最基本的權(quán)利之一，家長的期待和兒童作為一個(gè)國家的未來，都是充分的理由使法律對(duì)未成年的保護(hù)力度應(yīng)該大于成年人，實(shí)行特殊保護(hù)。在被發(fā)現(xiàn)的兒童虐待事件中，受虐兒童遭受了慘不忍睹的折磨。然而，刑法并沒有一個(gè)罪名完全契合此種違法行為，換言之，倘若行為人實(shí)施了虐待兒童的行為，根據(jù)目前的法律體系，并不能將其行為評(píng)價(jià)為“虐待兒童罪”加以處罰。只能在刑法中尋找符合其構(gòu)成要件的其他罪名來對(duì)虐待兒童的行為進(jìn)行規(guī)制。對(duì)于行為人實(shí)施的不能被納入刑法加以規(guī)制的行為，只能根據(jù)其他相關(guān)的法律法規(guī)進(jìn)行處理，例如《中華人民共和國治安管理處罰法》。因此，增設(shè)“虐待兒童罪”，才是破解虐童事件頻發(fā)的治本之道[7]。

國外為兒童虐待專門設(shè)立了特罪名的法律法規(guī)讓提倡增設(shè)“虐待兒童罪”的學(xué)者們視為一塊相當(dāng)珍貴的“他山之玉”。例如新西蘭的規(guī)定?！缎挛魈m刑事法典》中設(shè)立有“虐待未成年罪”，規(guī)定凡虐待自己監(jiān)護(hù)、照顧的未滿16周歲的未成年人或者縱容自己監(jiān)護(hù)或照顧的未滿16周歲未成年人受到虐待，就有可能面臨五年以下監(jiān)禁的處罰[8]。

（二）刑法不宜增設(shè)“虐待兒童罪”的觀點(diǎn)

刑法不宜增設(shè)“虐待兒童罪”的觀點(diǎn)認(rèn)為保護(hù)受虐兒童不止僅僅有《刑法》增設(shè)虐待兒童罪一種途徑，且《刑法》增設(shè)虐待兒童罪并不是規(guī)制虐待兒童行為的最佳方式。

就保護(hù)受虐兒童不止僅僅有《刑法》增設(shè)虐待兒童罪一種途徑而言，有學(xué)者提出擴(kuò)大虐待罪的主體范圍來代替《刑法》增設(shè)虐待兒童罪的方式。虐待兒童行為主要為家庭成員對(duì)兒童的虐待行為和教育機(jī)構(gòu)的工作人員對(duì)兒童的虐待行為。前者多為父母虐待子女，由于父母符合現(xiàn)有虐待罪構(gòu)成要件的主體要求，只要父母虐待子女情節(jié)惡劣的起刑標(biāo)準(zhǔn)，那么以虐待罪定罪處罰即可。后者多為教師虐待學(xué)生，發(fā)生在教育機(jī)構(gòu)內(nèi)。由于虐待罪的犯罪主體為特殊主體，即虐待罪的犯罪主體限定在只能與被虐待者共同生活在同一個(gè)家庭之中，具有親屬關(guān)系的成員。基于罪刑法定的基本原則，教育機(jī)構(gòu)的工作人員虐待兒童的行為不能以虐待罪定罪處罰。但是，出于既想對(duì)此行為予以刑法上的懲戒，又不欲增設(shè)新罪名的考慮，該觀點(diǎn)提出擴(kuò)大現(xiàn)有虐待罪的主體，將虐待罪規(guī)定的“家庭成員之間”改為“具有緊密的權(quán)利義務(wù)關(guān)系成員之間”[9]。因此，通過修改《刑法》將教育機(jī)構(gòu)工作人員納入到虐待罪的犯罪主體范圍內(nèi)，可以有效地維護(hù)兒童的合法權(quán)益。

就《刑法》增設(shè)虐待兒童罪并不是規(guī)制虐待兒童行為的最佳方式而言，《刑法》規(guī)定有故意傷害罪、虐待罪、猥褻兒童罪、侮辱罪、尋釁滋事罪等罪名。人民法院在審理虐待兒童案件時(shí)，應(yīng)依照虐待兒童的案件事實(shí)，判斷犯罪嫌疑人虐待兒童的行為是否符合上述罪名的犯罪構(gòu)成。假設(shè)罪嫌疑人虐待兒童的行為符合上述罪名的犯罪構(gòu)成，則完全可以將其按照相應(yīng)罪名進(jìn)行刑罰。這就沒有必要大費(fèi)周章地在《刑法》中新增“虐待兒童罪”。這是因?yàn)樵凇缎谭ā分行略鲎锩枰茖W(xué)的論證，需要根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行理性的分析和探討，立法資源和司法資源將被不必要的給浪費(fèi)掉。

在反對(duì)“虐待兒童罪”入刑的人們看來，“現(xiàn)在已經(jīng)到了防止‘刑事立法狂躁癥’的時(shí)候了，應(yīng)該糾正一有風(fēng)吹草動(dòng)就增設(shè)新罪名予以應(yīng)對(duì)的錯(cuò)誤理念”[8]。

三、虐待兒童罪不宜入刑

法律，尤其是刑法，并非創(chuàng)設(shè)得越多，帶來的社會(huì)效益越豐厚，過多的創(chuàng)設(shè)新罪名，必然會(huì)導(dǎo)致刑法發(fā)動(dòng)的次數(shù)也相應(yīng)增多。而一旦出現(xiàn)現(xiàn)有刑法不能或不完全能規(guī)制的社會(huì)熱點(diǎn)問題（也許未必不能規(guī)制），想到的只是新增罪名倉促應(yīng)對(duì)，那將出現(xiàn)這樣一種情形——我們尚未進(jìn)入解釋的時(shí)代，事實(shí)上卻進(jìn)入了立法的時(shí)代。因此，筆者贊同第二種觀點(diǎn)，即認(rèn)為“虐待兒童罪”不宜入刑。

（一）刑法相關(guān)條文足以調(diào)整虐待兒童的行為

就虐待兒童的情形來看，現(xiàn)有的刑法條文完全足以調(diào)整。首先，我國刑法規(guī)定了虐待罪，在犯罪主體為家庭成員且其他犯罪構(gòu)成符合時(shí)，虐待罪的適用當(dāng)無疑義。其次，對(duì)于一部分人所說虐待罪主體范圍太過狹窄，不能調(diào)整發(fā)生在家庭成員之外的一些虐待行為的說法，應(yīng)當(dāng)考慮到，我國刑法尚有故意傷害罪、尋釁滋事罪、侮辱罪和猥褻兒童罪。此情形下，行為人的行為極有可能構(gòu)成這幾種罪中的某一種。思維不應(yīng)局限于有虐待情形，就非得定虐待罪。再次，“家庭成員”這一概念可有多種解釋。其是否包含同性結(jié)婚的人、事實(shí)婚姻的人，并無明確法律規(guī)定。而實(shí)踐中出現(xiàn)了雇主虐待家庭雇員（如保姆）、雇員虐待雇主（如身患疾病的老人），情節(jié)惡劣但又不構(gòu)成傷害罪的案件，如果能夠?qū)⒐蛦T評(píng)價(jià)為事實(shí)上的家庭成員的，可以虐待罪論處[10]818。由此可見，現(xiàn)有刑法足以調(diào)整虐待兒童的行為，增設(shè)新罪顯得多余。

（二）“虐待兒童罪”入刑有違刑法自由保障機(jī)能的嫌疑

眾所周知，刑法具有行為規(guī)制技能、法益保護(hù)機(jī)能和自由規(guī)制機(jī)能,自由規(guī)制機(jī)能，即刑法具有保障公民個(gè)人的人權(quán)不受國家刑罰權(quán)不當(dāng)侵害的機(jī)能[10]25。罪刑法定作為刑事司法的基本原則，猶如一把“達(dá)摩克利斯之劍”高懸于信仰法律者的頭上。在罪刑法定的束縛下，刑法才不會(huì)像一匹脫韁的野馬。而根據(jù)這一原則，倘若行為人的行為不構(gòu)成刑法規(guī)定的犯罪，那么他就不應(yīng)該被予以刑罰處罰。在這個(gè)意義上講，需要限制國家過多地發(fā)動(dòng)刑罰權(quán)，換言之，刑法的自由保障機(jī)能實(shí)際上是依靠限制刑罰的適用才得以實(shí)現(xiàn)的。動(dòng)輒對(duì)某種行為入刑，只能代表對(duì)一次又一次對(duì)刑法自由保障機(jī)能的違背。

（三）虐待兒童入刑與刑法的謙抑性相悖

必須指出的是，在刑事司法日趨理性的當(dāng)下，符合刑法的謙抑性是“虐待兒童罪”入刑的必備條件之一。刑法謙抑性，是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍與處罰程度，即凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法[11]。作為對(duì)虐待兒童行為進(jìn)行規(guī)制的最后一道屏障，“虐待兒童罪”入刑須符合刑法謙抑性原則的要求是其應(yīng)有之義。但是，此罪入刑符合刑法謙抑性了嗎？這需要打上一個(gè)大大的問號(hào)。陳興良教授認(rèn)為刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪[12]。將虐童行為入刑的做法實(shí)現(xiàn)了刑罰效益最大化嗎？顯然沒有。

虐待兒童的行為并非全然不由刑法規(guī)制，此種行為在特定情形下是有可能構(gòu)成虐待罪或傷害罪的，只是在主體不符或者傷害程度不夠的時(shí)候才不能由刑法規(guī)制。既如此，對(duì)前一部分予以刑罰處罰，對(duì)后一部分由《治安管理處罰法》予以懲戒即可?！吨伟补芾硖幜P法》能夠很好地保護(hù)相應(yīng)的法益，放棄刑罰是最佳的選擇。籠而統(tǒng)之施加刑罰的做法，就與刑法部門法律的補(bǔ)充性的性質(zhì)偏離，也讓“刑罰是保護(hù)法益的最后手段”成了一句空話。

四、結(jié)語

耶林曾經(jīng)指出：“刑罰如同一把雙刃劍，用之不得其當(dāng)，則國家和個(gè)人兩受其害?！狈蓱?yīng)當(dāng)不斷順應(yīng)社會(huì)生活的變化，但這種順應(yīng)并不是僅僅體現(xiàn)為法律的創(chuàng)設(shè)與社會(huì)生活的變化同步。法律并不是萬能的，試圖以法律來解決一切社會(huì)問題的做法很顯然是不切實(shí)際的。作為一種保守力量，法律不可能全面預(yù)知未來。在法律存在空白地帶的時(shí)候，與其挖空心思設(shè)立新的罪名將此類行為用刑法來遏制，不如將其留給其他法律法規(guī)或者社會(huì)習(xí)俗和道德輿論去調(diào)控。與嚴(yán)厲的刑法相較，這些規(guī)范的調(diào)整更有威懾力[13]。

［1］北方網(wǎng).中國約四成兒童曾遭受過虐待［EB/OL］.http://n ews.enorth.com.cn./system/2012/10/30/010202819.shtm l.

［2］許維素.對(duì)兒童虐待研究分析的綜述［J］.社會(huì)心理科學(xué)，2004，（2）.

［3］Mary Ahan.A Road to Hope:The Path to Defining Child Torture to Protect the Children［J］.Criminal Law Brief，2009，（16）.

［4］李環(huán).建立兒童虐待的預(yù)防和干預(yù)機(jī)制—從法律和社會(huì)福利的角度［J］.青年研究，2007，（4）.

［5］張鴻巍.兒童福利法論［M］.北京:中國民主法制出版社，2012:115.

［6］John Langhorne.Child Abuse Legislation:Three Developmentsin The Law［J］.W illamette Law Review，1990.

［7］曹迪娟.“虐童罪”該入刑了［N］.人民日報(bào)海外版，2012-11-01（4）.

［8］劉憲權(quán).“虐童案”處理應(yīng)納入法制軌道［N］.法制日報(bào)，2012-11-13（10）.

［9］黎小軍.從虐童事件說開去：虐待罪須擴(kuò)大主體范圍［N］.檢察日報(bào)，2012-11-03（03）.

［10］張明楷.刑法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2011.

［11］張明楷.論刑法的謙抑性［J］.法商研究，1995，（4）.

［12］陳興良.刑法的價(jià)值構(gòu)造［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2006:56.

［13］志靈.處理虐童案：也可以輕輕放下刑法［N］.人民法院報(bào)，2012-11-22（02）.

［責(zé)任編輯：李鳳琴］

Tentative Study of Penalty for Child Abuse

YIYu-jie

According to the status quo of child abuse and the current child abuse events in our country,some experts suggest that child abuse should be added into the law as crime.However,penalty is not the best way to solve this problem,and it is inconsistent with the Chinese traditional philosophy towards people.Besides,there is suspicion of judicial kidnapping by public opinion.Therefore,the better solution to child abuse is to solve this problem in the existing legal framework rather than adding it as crime.

child abuse；penalty；dispute

DF62

A

1008-7966（2013）06-0045-03

2013-08-13

易榆杰（1990-），男，湖南邵陽人，2012級(jí)刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。