解 飛

（青海民族大學(xué) 法學(xué)院，青海 西寧810007）

替代責(zé)任又被稱為被強加的責(zé)任、優(yōu)勢責(zé)任、間接責(zé)任，責(zé)任人基于跟侵權(quán)人的特殊關(guān)系，如監(jiān)護、雇傭等而對其侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。顧名思義，雇主替代責(zé)任即雇主基于雇傭關(guān)系對雇員一定范圍的行為負責(zé)的替代責(zé)任。雇主替代責(zé)任來源于英美法系早期的歸責(zé)至上理論，主要是指雇主或使用人對其雇傭或使用的工作人員在行使職務(wù)范圍、過程中的行為承擔(dān)責(zé)任的原則。目前，英美法系與大陸法系對此都有規(guī)定。我國一直沒有明確的雇傭關(guān)系的界定。由于長期實行計劃經(jīng)濟，在我國的相關(guān)勞動立法甚至勞動力市場中，對雇主或勞動力的使用者一直采用“用人單位”一詞。而在經(jīng)濟全球化迅猛發(fā)展的今天，僅僅在經(jīng)濟模式上接軌已遠遠不夠，我們的立法也要不斷進步。目前，立法區(qū)分不同主體規(guī)定用人者責(zé)任，較以前有很大進步，但如何科學(xué)立法、系統(tǒng)地引入雇主替代責(zé)任并更好地應(yīng)用，仍值得我們探討。

一、雇主替代責(zé)任之法理依據(jù)與歷史沿革

替代責(zé)任的實質(zhì)在于為他人的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。這個責(zé)任是一般侵權(quán)責(zé)任的例外。在傳統(tǒng)侵權(quán)法上，行為人只對自己的侵權(quán)行為或過錯行為承擔(dān)責(zé)任。而在雇主替代責(zé)任中，行為人所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任在事實上不同于侵權(quán)人應(yīng)該承擔(dān)的獨立的責(zé)任。此時，雇主承擔(dān)的替代責(zé)任是基于雇傭關(guān)系，因其雇員實施了侵權(quán)行為而對受害人承擔(dān)的間接責(zé)任，在侵權(quán)法性質(zhì)上屬于為了受害人的利益而由法律強加給雇主的責(zé)任。我們通常所說的個人責(zé)任則是指侵權(quán)人僅對自己實施的侵權(quán)行為承擔(dān)的責(zé)任[1]，從侵權(quán)法意義上講就是直接責(zé)任。目前，各國對替代責(zé)任的種類與適用范圍還存在許多爭議，但英美法系以及包括我國在內(nèi)的大陸法系都已經(jīng)承認了雇主替代責(zé)任。

（一）雇主替代責(zé)任之法理依據(jù)

雇主替代責(zé)任的特殊之處在于雇主要為雇員在行使職務(wù)過程中的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任。如果沒有這種雇傭關(guān)系，雇主無須為他人的獨立行為承擔(dān)這種間接責(zé)任。因此，雇主替代責(zé)任的前提是雇傭關(guān)系或使用關(guān)系的存在。這就需要通過相關(guān)民法、勞動法的規(guī)定加以確定。“雇傭”這個詞在經(jīng)濟、法律等領(lǐng)域具有不同的范圍與含義。在法律意義上，雇傭關(guān)系不僅指雇用、控制，還可能是一種默示許可，甚至涉及由義務(wù)幫忙引發(fā)的問題。因此，只有清楚地界定“雇傭”，才有可能釋明雇主替代責(zé)任。

由以上分析可知，對雇傭關(guān)系的判斷是雇主替代責(zé)任的必要前提。一般來說，勞動合同或雇傭合同即雇傭契約的存在是最顯著的判斷標(biāo)準(zhǔn)，我們可以清楚地判斷權(quán)利義務(wù)存在與否。但在實際生活中，很多勞動力的使用不一定有契約。正如馮·巴爾所說，有時候判斷雇傭關(guān)系存在與否的關(guān)鍵并不在于是否在技術(shù)上存在一份雇傭合同。即使在英美等發(fā)達國家，也存在大量的口頭合同，甚至只是一種事實上的勞動關(guān)系。由于他們擁有非常強大的工會組織和集體談判力量，大量集體契約的存在在一定程度上淡化了個人合同的重要性。而我國卻恰恰相反，工會等力量薄弱，勞動者難以用契約來保護自己的權(quán)益。除了通常的契約標(biāo)準(zhǔn)，對于臨時幫工、志愿者活動等也可以以控制監(jiān)督權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與利益歸屬及公平標(biāo)準(zhǔn)等來判斷。

從法理學(xué)意義上講，雇主為雇員的行為承擔(dān)責(zé)任是基于一定的社會公正性，在司法制度上是一個特殊原則。法律的基本作用之一就是維護社會公正。實踐中出現(xiàn)了大量的雇員工作侵權(quán)事件，但受害人很難從雇員個人處獲賠。傳統(tǒng)的侵權(quán)法原則顯然不能解決這一問題。而從某種程度上講，雇員的行為是受雇主支配或控制的，為了不確定多數(shù)人的安全與利益，雇主或使用人應(yīng)該采取一定措施以防范或減少風(fēng)險。因此，雇主替代責(zé)任的產(chǎn)生具有一定的法律正當(dāng)性基礎(chǔ)。

（二）雇主替代責(zé)任的歷史沿革

1.早期法律中的替代責(zé)任

雇主對雇員的職務(wù)侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任的現(xiàn)象由來已久，甚至能追溯到原始習(xí)慣階段。當(dāng)時，不僅是仆人、奴隸的侵權(quán)行為，甚至妻子、家中那些無生命的物體造成侵權(quán)，主人或使用勞動力的人都是有責(zé)任的。此時，主人所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任是一種嚴格責(zé)任，不以他們的過錯為必要前提。發(fā)展到后來，此種嚴格責(zé)任逐漸轉(zhuǎn)向過錯侵權(quán)責(zé)任。在羅馬法時代，法律就承認，基于某種關(guān)系，一個人可因另一人的侵權(quán)行為而承擔(dān)替代責(zé)任[2]。早期的替代責(zé)任對后世立法產(chǎn)生了重大影響：第一，1804年的《法國民法典》直接規(guī)定了替代責(zé)任，對法國的侵權(quán)法學(xué)說提供了重要的理論基礎(chǔ)，產(chǎn)生了深遠的影響，為大陸法系豐富了理論內(nèi)容。第二，為構(gòu)建具體的替代責(zé)任構(gòu)成要件提供了基礎(chǔ)。羅馬法的替代責(zé)任學(xué)說認為，雇主對仆人、傭人、雇員的行為承擔(dān)法律責(zé)任，除了要具備其他構(gòu)成要件之外，還應(yīng)當(dāng)具備一個構(gòu)成要件——仆人、傭人的致害行為要同他們的職務(wù)行為存在某種關(guān)系。后來，英、美、法、德、甚至采折中說的日本都對雇主替代責(zé)任作出了相關(guān)規(guī)定，值得我們學(xué)習(xí)借鑒。

2.我國的雇主替代責(zé)任

中華法系主要受封建思想與制度的影響，沒有關(guān)于該責(zé)任的規(guī)定。直至清末修律，才依日本法照搬了一些關(guān)于雇主替代責(zé)任的條文。臺灣地區(qū)的法律將雇主替代責(zé)任的歸責(zé)原則由過錯推定轉(zhuǎn)化為無過錯責(zé)任，以更好地保護受害人的權(quán)益。1949年后，由于大陸地區(qū)長期實行計劃經(jīng)濟，不便直接承認雇傭關(guān)系的存在，導(dǎo)致立法存在很多空白之處。直至改革開放，越來越多私人企業(yè)的出現(xiàn)和外企的入資使得實踐中產(chǎn)生了大量的雇員職務(wù)侵權(quán)問題。由于法官在實際操作中難以取舍，不能實質(zhì)性解決問題，后來逐漸通過侵權(quán)法、司法解釋等認可了雇主替代責(zé)任，在一定程度上確立了我國的雇主替代責(zé)任制度體系，但仍有很多不足之處，需要我們不斷研究完善。

二、雇主承擔(dān)替代責(zé)任的本質(zhì)

雇主替代責(zé)任屬于間接責(zé)任，責(zé)任人涉及實際侵權(quán)行為人與雇主。雇主與雇員之間是連帶責(zé)任還是先行賠償而后追償，在理論界一直爭議不斷，目前世界各國及地區(qū)的規(guī)定不一。德國法將此種責(zé)任形態(tài)規(guī)定為連帶責(zé)任，并且首創(chuàng)了關(guān)于共同危險行為、共同侵權(quán)以及連帶責(zé)任的理論。后日本法承襲其規(guī)定，我國臺灣地區(qū)的史尚寬先生也同意此觀點。結(jié)合目前現(xiàn)狀，筆者認為，雇主替代責(zé)任實際上是一種不真正連帶責(zé)任[3]，基本特征是為了保護受害人的合法權(quán)益，在共同侵權(quán)人之間先行實現(xiàn)賠償義務(wù)，但這是一種不真正連帶，過錯方可以要求劃分責(zé)任，無過錯方可以追償。

我國最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第9條規(guī)定，如果雇員在代表雇主執(zhí)行職務(wù)時實施了故意侵權(quán)行為或者嚴重的過失行為，他們就要為個人的故意侵權(quán)行為或者嚴重的過失行為與雇主一起對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。此條存在明顯的漏洞：如果雇員在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)的行為僅存在一般的過失，他們并不對受害人承擔(dān)直接的個人責(zé)任，也不與雇主一起對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。只有在執(zhí)行職務(wù)時實施了故意侵權(quán)行為或者存在嚴重過失，他們才對受害人承擔(dān)直接責(zé)任，或者與雇主一起對受害人承擔(dān)連帶責(zé)任。這種立法顯然是不公平的。替代責(zé)任作為被強加的優(yōu)勢責(zé)任，是一種次要責(zé)任而非首要責(zé)任，存在的根本意義在于彌補受害人得不到的償付?，F(xiàn)行立法恰恰混淆了這一目的，也與替代責(zé)任的間接特征相悖。

因此，借鑒大陸法系與英美法系關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的規(guī)定，針對雇員執(zhí)行職務(wù)中實施的侵權(quán)行為，雇主對受害人應(yīng)該承擔(dān)的共同侵權(quán)連帶責(zé)任是指：只要雇員在執(zhí)行職務(wù)范圍內(nèi)實施了侵權(quán)行為，不論是故意、重大過失還是一般過失，雇主就要就其雇員的侵權(quán)行為承擔(dān)替代責(zé)任，雇員也應(yīng)對受害人承擔(dān)直接責(zé)任，雇主和雇員之間是不真正連帶責(zé)任。

三、對我國雇主替代責(zé)任立法的反思

（一）立法現(xiàn)狀

我國沒有民法典，《民法通則》中也沒有關(guān)于雇主替代責(zé)任的確切規(guī)定，只是簡單規(guī)定了企業(yè)法人在一定范圍內(nèi)對其工作人員職務(wù)行為承擔(dān)的民事責(zé)任和在國家機關(guān)工作人員職務(wù)損害時的單位責(zé)任。這就造成現(xiàn)實中存在大量的法律漏洞。為了解決這些問題，《人身損害賠償解釋》第9條首次明確規(guī)定了雇主替代責(zé)任：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇員因故意或重大過失致人損害的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，此時為不真正連帶責(zé)任，雇主可以向雇員追償。不可否認，《人身損害賠償解釋》的出現(xiàn)填補了侵權(quán)法上有關(guān)侵權(quán)類型的空白，是我國侵權(quán)立法的一大進步。

隨著改革開放的不斷深入和市場經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，各種經(jīng)濟形式相繼出現(xiàn)，大量雇傭勞動多樣化發(fā)展。一旦雇員造成他人損害，僅按照侵權(quán)法的一般原則和自己責(zé)任來處理，雇員不能完全償付，受害人無法得到全面救濟，對受害人是很不公平的?！度松頁p害賠償解釋》的進步性在于它以立法的形式明確規(guī)定了雇主替代責(zé)任，符合我國的實際情況，為司法實踐中正確判斷并適用雇主替代責(zé)任提供了標(biāo)準(zhǔn)。解釋第9條沒有規(guī)定雇主的抗辯免責(zé)事由，可見最高人民法院是主張無過錯責(zé)任的。但是這種無過錯責(zé)任是嚴格建立在雇傭關(guān)系的基礎(chǔ)上的。同時，《侵權(quán)責(zé)任法》第35條規(guī)定：提供勞務(wù)一方因勞務(wù)自己受到損害的，根據(jù)雙方各自的過錯承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。雇員在致人損害的同時，自己也有損害的，如果是故意造成損害而雇主不存在過錯，則應(yīng)由雇員對自己的行為承擔(dān)后果；如果是因雇員重大過失造成損害，雇主在監(jiān)督、管理方面也有過錯，則應(yīng)根據(jù)雙方的過錯程度確定各自的責(zé)任份額；如果雇主無明顯過錯，鑒于雇員重大過失的過錯程度相對故意的過錯程度要輕一些，根據(jù)公平原則，雇主仍應(yīng)承擔(dān)部分責(zé)任。責(zé)任份額可以結(jié)合雇主的受益情況、侵權(quán)行為造成的損失、雙方的經(jīng)濟狀況等因素綜合考慮。這些規(guī)定在一定程度上體現(xiàn)出法制的進步。

（二）完善建議

目前的立法只是粗略規(guī)定了雇主替代責(zé)任的概要情況，對具體的類型及責(zé)任劃分，如雇員可否向雇主追償?shù)任醋饕?guī)定。對此，筆者建議如下：

1.采用主體合一的立法方法，統(tǒng)一采用用人者責(zé)任規(guī)范用人單位責(zé)任與雇主替代責(zé)任，以處理不同主體的相似情況。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，我們不再過于強調(diào)資本剝削等概念。統(tǒng)一概念既科學(xué)合理，也符合現(xiàn)代立法趨勢[4]。

2.在相關(guān)立法中進一步明確雇傭關(guān)系的概念與范圍，以更好地順應(yīng)當(dāng)前的發(fā)展趨勢。另外，還要具體化雇主替代責(zé)任的特殊類型，如幫工性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任、志愿義務(wù)類雇員侵權(quán)責(zé)任等特殊侵權(quán)類型的范圍與標(biāo)準(zhǔn)。

3.雖然我國目前的相關(guān)法律未明確規(guī)定雇主替代責(zé)任是指雇員和雇主一起對受害人承擔(dān)不真正連帶責(zé)任，但我們制定侵權(quán)法等確定替代責(zé)任的目的是為了保護第三人的利益，因此未來立法可以借鑒英美法系通過雇員與雇主簽訂合同的方式或者由雇主購買強制風(fēng)險責(zé)任保險、加強訓(xùn)練等方式來轉(zhuǎn)移由雇主承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任風(fēng)險的模式，以更好地平衡各方利益，維護社會公平。

[1]張民安.過錯侵權(quán)責(zé)任制度研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002.

[2]韋波.論雇主替代責(zé)任[D].南寧:廣西大學(xué),2008.

[3]史尚寬.債法總論[M].臺北:榮泰印書館,1954.

[4]曹艷春.雇主替代責(zé)任研究[M].北京:法律出版社,2008.