趙文婧

（山東大學(xué)（威海）法學(xué)院，山東 威海264209）

自2005年最高人民法院首次以正式文件的方式發(fā)出實(shí)行案例指導(dǎo)制度的改革意見之后，《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》（若無特殊說明，以下簡稱《規(guī)定》）于2010年11月由最高人民法院發(fā)布，確認(rèn)在我國建立案例指導(dǎo)制度，主要內(nèi)容為由最高人民法院發(fā)布案例，指導(dǎo)全國法院的審判、執(zhí)行工作。2011年12月20日最高人民法院發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例，2012年4月13日又出臺了第二批指導(dǎo)性案例。應(yīng)當(dāng)說，《規(guī)定》的出臺，既是對以往最高人民法院公布典型案例經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，又是借鑒英美法系判例制度的司法改造。同時，也是對我國傳統(tǒng)的司法制度和司法實(shí)踐的新考驗(yàn)。檢驗(yàn)案例指導(dǎo)制度是否符合中國法律發(fā)展的現(xiàn)狀和需要，要看這一制度是否有其存在的邏輯正當(dāng)性和實(shí)踐必要性，是否能被我國現(xiàn)行的司法制度包容、消化以及兩種制度在同一個法律環(huán)境下同時運(yùn)作的兼容程度。

一、中國特色的司法實(shí)踐——案例指導(dǎo)制度

我國傳統(tǒng)的法律制度以中華人民共和國憲法為基礎(chǔ)，以書面的法律法規(guī)組成，因而中國是典型的成文法國家。但是“依案而判”的案例制度在我國法律制度歷史上一直存在。歷朝歷代的統(tǒng)治階級為適應(yīng)復(fù)雜變化的形勢及成文法的局限性，都在不同程度上將判例運(yùn)用到審判案件的過程中?！耙岳龜喟浮笔侵袊痉ㄒ幻}相承的歷史傳統(tǒng)，案例指導(dǎo)制度便是這種傳統(tǒng)在現(xiàn)代司法中的集中表現(xiàn)。

案例指導(dǎo)制度的含義是指在以制定法為主要裁判依據(jù)的前提下，將指導(dǎo)性案例作為司法審判的輔助性工具，既不動搖制定法的主要法律淵源地位，同時又借鑒了判例法中的具體做法。作為中國特色社會主義司法制度的組成部分，案例指導(dǎo)制度是以指導(dǎo)人民法院審判工作、統(tǒng)一法律適用、確保司法公正、高效和權(quán)威作為最終的目的。將指導(dǎo)性案例作為具體解釋法律、填補(bǔ)法律漏洞的載體，為有關(guān)法律問題提供明確的指引，為立法提供補(bǔ)充。最終的落腳點(diǎn)是“審慎、公正用好自由裁量權(quán)”，“進(jìn)一步提升司法公信力，使司法的公正、高效和權(quán)威不斷得到昭示和落實(shí)”。[1]

邏輯學(xué)家哈格認(rèn)為，雖然大陸法系和英美法系分屬于不同的推理模式——基于規(guī)范的推理和基于判例的推理，但是這兩種推理模式在邏輯上是一致的，差異只存在于形式，因而實(shí)現(xiàn)歐洲大陸私法體系的一體化是可行的。如果說案例指導(dǎo)制度借鑒了判例法制度，而我國的法律制度就技術(shù)特色而言更接近大陸法系，那么傳統(tǒng)的制定法為主的法律制度與案例指導(dǎo)制度是否也存在邏輯基礎(chǔ)上的一致性并能夠在實(shí)踐中相得益彰，共存共生呢？

二、建立案例指導(dǎo)制度是對社會轉(zhuǎn)型背景下裁判難題頻現(xiàn)的司法回應(yīng)

有學(xué)者認(rèn)為案例指導(dǎo)制度在我國的實(shí)行，是對中國法制實(shí)踐面臨的復(fù)雜局勢和迫切需要的順應(yīng)，也是對世界范圍內(nèi)兩大法系逐漸融合的發(fā)展趨勢的一種呼應(yīng)。面對迅猛變化發(fā)展的社會現(xiàn)實(shí)，繁瑣的立法程序和緩慢無聲息的議會使大陸法系國家對立法成本不堪其負(fù)。[2]經(jīng)過不斷的實(shí)踐和改革，大陸法系的判例匯編日益完善，填補(bǔ)法律漏洞、調(diào)節(jié)法規(guī)沖突的任務(wù)都由法官運(yùn)用判例得以實(shí)現(xiàn)。大陸法系和英美法系的本質(zhì)區(qū)別是，對成文法在法源地位中的尊崇似乎被“判決產(chǎn)生法律”這一原則突破。其中最重要的一個原因是判例制度在降低立法成本、消除立法滯后、填補(bǔ)法律漏洞等方面的優(yōu)越性可彌補(bǔ)成文法的局限性。雖然司法判例不能享有成文法規(guī)般的正式的、確定的法律約束力，但司法判例在某些國家的司法領(lǐng)域起到了補(bǔ)充成文法的重要作用這一事實(shí)已毋庸置疑。

在當(dāng)今時代英美法系與大陸法系融合的趨勢日益突出的大背景下，大陸法系逐漸形成了自己的判例制度。他山之石可以攻玉，我國的案例指導(dǎo)制度的思路和建設(shè)也可以從大陸法系國家的判例制度上得到啟示。

（一）彌補(bǔ)成文法的缺陷，解決司法解釋的合法性難題

社會轉(zhuǎn)型時期出現(xiàn)的一系列復(fù)雜的社會問題給司法工作者提出了更高的要求，法官機(jī)械單純地適用法律條文、依靠三段論的推理方式無法妥善、正確地處理所有糾紛，而近年來因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)的不合理使用又使司法實(shí)踐中出現(xiàn)了大量“同案不同判”的現(xiàn)象。依據(jù)中國目前的法律解釋體制，審判過程中遇到具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院通過發(fā)布有法律約束力的細(xì)則化解釋來指導(dǎo)下級法院判案。這種解釋方式在當(dāng)前司法難題頻現(xiàn)，各級法院對于相同問題處理不一的情況下對于統(tǒng)一法律適用具有較強(qiáng)的實(shí)際意義，但卻面臨著合法性難題——司法不產(chǎn)生法律卻產(chǎn)生了類似法律規(guī)范的抽象規(guī)則，司法機(jī)構(gòu)制定的司法解釋常被質(zhì)疑侵犯了立法機(jī)構(gòu)的立法權(quán)。案例指導(dǎo)制度的建立可以解決司法機(jī)關(guān)通過制定司法解釋統(tǒng)一法律適用但無明確的合法性這一難題。

（二）回應(yīng)法官對指導(dǎo)性案例的需求

案例指導(dǎo)制度這一概念中，“指導(dǎo)”二字最為關(guān)鍵。指導(dǎo)即意味著指示教導(dǎo)，既反映出了這一制度的實(shí)施主體中上級對下級的規(guī)制地位，又表明這一制度的實(shí)施意圖是貫徹最高司法機(jī)關(guān)的意志，維護(hù)司法一體，通過此制度來加強(qiáng)司法管理。司法管理從實(shí)踐層面上講是對司法工作者行為依據(jù)、行為方式、行為結(jié)果的管理，從理論層面上講管理的對象是法官的司法權(quán)，也就是自由裁量權(quán)。

法官的自由裁量權(quán)來自于成文法的抽象性，是法官擁有的一種法定的權(quán)力，即在法無明文規(guī)定的情況下法官可根據(jù)實(shí)際情況自由裁決。從理論上說，法官隨時可以按照他對法條和事實(shí)的理解和判斷來裁判案件。他可以無視所有法院以往對同類案件的“判決先例”，從而造成相對普遍的“裁判不一”。[3]但是自由是有限度的，不同的法官對于這個限度的把握顯然不同。事實(shí)上，對于過大的自由裁量權(quán)，法官也會覺得無所適從，特別是對疑難案件的判決結(jié)果導(dǎo)致的社會反映，法官明顯無力招架。若能及時地對自由裁量進(jìn)行限制，對典型案例的審判提出明確統(tǒng)一的裁判標(biāo)準(zhǔn)，在充分理論論證以及有效權(quán)威支撐的情況下，“同案不同判”的問題會得到有力的解決。

三、案例指導(dǎo)制度本身設(shè)計的不周延及與司法整體環(huán)境的兼容不足

案例指導(dǎo)制度的確定并不僅是一個純粹的司法領(lǐng)域改革的問題，而是涉及到我國根本的法律制度、司法權(quán)與立法權(quán)之間關(guān)系的政治問題。盡管這一制度擁有許多理論上的優(yōu)越性，卻無法證明其與我國法律環(huán)境、傳統(tǒng)的法律制度完全兼容——即具有邏輯上的正當(dāng)性和實(shí)踐中的合理性。案例指導(dǎo)制度有鮮明的國情和時代特色，其中最核心的特點(diǎn)是承載司法管理職能和以行政化方式運(yùn)行。這使案例指導(dǎo)制度面臨著難以化解的邏輯難題：案例指導(dǎo)制度本身設(shè)計的不周延及與司法整體環(huán)境的兼容不足。

（一）制度設(shè)計的不周延

1.抽象規(guī)則的提煉抑或立法型司法解釋

指導(dǎo)性案例編寫形式初步設(shè)想分為首部、指導(dǎo)要點(diǎn)、案情介紹和裁判結(jié)果與理由四個部分。[4]這樣的編寫形式運(yùn)用的是提煉抽象規(guī)則的方式，即采用歸納式的表述方式來總結(jié)一個案件的基本情況和指導(dǎo)要點(diǎn)。歸納完成后，對法官有指導(dǎo)意義的正是從判決理由中提煉出來的規(guī)則。法官必須準(zhǔn)確把握在審案件的要點(diǎn)，如民事案件中的民事法律關(guān)系，刑事案件中的犯罪構(gòu)成和要件等，才能確定指導(dǎo)性案例提煉出的規(guī)則是否與在審案件爭議的要點(diǎn)一致并可以參照審理。案例指導(dǎo)制度實(shí)際上是通過歸納規(guī)則進(jìn)行指導(dǎo)，將案件進(jìn)行分析后的結(jié)果用于司法審判中，為法官提供“快捷”的判決指導(dǎo)。這種脫離具體案件審理過程的提煉是沒有價值的，而且不可避免地會陷入機(jī)械司法的泥潭。[5]

如若司法中通過案例進(jìn)行司法解釋，那么案例指導(dǎo)制度與司法解釋有何區(qū)別？代表性觀點(diǎn)認(rèn)為，案例指導(dǎo)與司法解釋具有互補(bǔ)性：指導(dǎo)性案例以要旨為指導(dǎo)形式，僅有參照效力，彈性較大，可彌補(bǔ)司法解釋剛性過強(qiáng)，柔性不足的問題。[6]上面分析了指導(dǎo)性案例通過規(guī)則提煉的方式對新案予以指導(dǎo)，這種條文化的適用方式使其與司法解釋的區(qū)別和界限并不清晰。同時，指導(dǎo)性案例與司法解釋效力的高低問題在實(shí)踐應(yīng)用中也遇到了適用瓶頸。所以從當(dāng)前情況來看，上述預(yù)設(shè)并不容易實(shí)現(xiàn)。

2.指導(dǎo)性案例的選擇和生成路徑

前面講到，無論是英美法系的判例法淵源還是大陸法系引入的判例制度，判例的生成都是司法過程的自然選擇。判例來源于任何法院的任何判決。而且，判例的效力是“天生的”，判決一經(jīng)作出就具有判例資格，無需其他審查程序來確認(rèn)或者審核。而我國的指導(dǎo)性案例的生成和實(shí)施控制的程序路徑不是這樣的?！兑?guī)定》確定的案例生成機(jī)制是：第一，指導(dǎo)性案例要符合社會廣泛關(guān)注、法律規(guī)定比較原則的、具有典型性的、疑難復(fù)雜或者新類型的或者其他具有指導(dǎo)作用的五個條件；第二，最高人民法院成立案例指導(dǎo)工作辦公室，負(fù)責(zé)指導(dǎo)性案例的遴選、審查和報審工作；第三，最高人民法院各審判業(yè)務(wù)單位對本院和地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合規(guī)定的，可以向案例指導(dǎo)工作辦公室推薦；下級法院和社會人士可向案例指導(dǎo)工作委員會推薦已發(fā)生法律效力的案例；第四，案例指導(dǎo)工作辦公室對于被推薦的案例應(yīng)當(dāng)及時提出審查意見。符合規(guī)定的報請院長或者主管副院長提交最高人民法院審判委員會討論決定。最高人民檢察院對指導(dǎo)性案例的遴選程序與最高人民法院基本相同。兩高院的《規(guī)定》都在司法程序之外設(shè)立了獨(dú)立的自下而上的行政性遴選程序，只有經(jīng)過最高司法機(jī)關(guān)審批，司法效力已定的案例才能取得指導(dǎo)性案例資格。[7]這樣的案例生成方式是特定化的而不是普遍的或完全開放的，目的也是通過兩院的最高司法地位來確保案例的權(quán)威。但這樣一來，案例選擇和生成的主體變得不周延，基層法院無法參與案例的選擇過程而只能接受最終的結(jié)果。這樣的生成路徑與成文法的立法無異，限制了指導(dǎo)性案例的類別和數(shù)量。

（二）與法律環(huán)境的兼容不足

1.統(tǒng)一司法抑或維護(hù)法的穩(wěn)定性

法律的穩(wěn)定性和適用性是各個法律體系中永恒的、不能解決的沖突傾向。[8]案例指導(dǎo)制度同樣也面臨著是維護(hù)法律穩(wěn)定性還是尋求實(shí)踐中法律適用性的問題。

案例指導(dǎo)制度最直接的目的是規(guī)范自由裁量權(quán)，實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。最高檢察院要求指導(dǎo)性案例具有“處理效果恰當(dāng)、社會效果較好”的特點(diǎn)，對指導(dǎo)性案例的穩(wěn)定性卻不甚重視。這與西方法治國家對判例穩(wěn)定性的重視形成了鮮明的對比。英美法審判的一個基本原則便是遵循先例原則，相似問題以相似方式處理。高級法院的判決自身都具有高度的穩(wěn)定性，無論一個判例的有效范圍如何，在其效力范圍內(nèi)它都將約束后續(xù)案件的處理。這與成文法國家重視成文法的系統(tǒng)穩(wěn)定，謹(jǐn)慎立法的思路是一致的，法源的穩(wěn)定性是實(shí)現(xiàn)法的穩(wěn)定性的基礎(chǔ)條件。但反觀現(xiàn)行的指導(dǎo)性案例，其主要側(cè)重點(diǎn)在于為司法工作者提供審判指南，鞏固一定時間一定范圍的司法統(tǒng)一，更象是為了解決法律適用問題提出的救濟(jì)方案，而在其本身的穩(wěn)定性方面未作推敲。

2.司法行政化的固化與弱化

案例指導(dǎo)制度的出現(xiàn)在應(yīng)然層面上應(yīng)降低行政力量對司法獨(dú)立的干擾，從而平衡政治因素在司法體系中的過重權(quán)力，實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。但現(xiàn)實(shí)卻是，案例指導(dǎo)制度也是司法行政化的產(chǎn)物，并依靠行政力量推動發(fā)展，進(jìn)而成為司法行政化的間接推力。《規(guī)定》的第1條是這樣表述的：“對全國法院審判、執(zhí)行工作具有指導(dǎo)作用的指導(dǎo)性案例，由最高人民法院確定并統(tǒng)一發(fā)布”。換句話說，一個案例的指導(dǎo)意義，不僅僅因?yàn)槠浔旧韺Π讣鞯奶幚碛卸嗝垂踔炼嗝此囆g(shù)化，最重要的是最高司法權(quán)力運(yùn)用實(shí)際上的行政行為賦予了其指導(dǎo)性的地位。行政化方式在我國有著不可替代的優(yōu)勢，硬性表達(dá)的行政化行為能在最快的時間內(nèi)將最高司法機(jī)關(guān)的意圖傳達(dá)并貫徹。行政手段的運(yùn)用強(qiáng)化了司法業(yè)務(wù)管理，卻也受到了司法審判工作被行政權(quán)力滲透的詬病。

另外，司法體制中的等級式的審級與行政機(jī)關(guān)的等級制不同，下級法院擁有獨(dú)立尋找法律依據(jù)并審判案件，不受上級法院級別控制和干擾的權(quán)力。也就是說，獨(dú)立審判權(quán)賦予了無論上級法院還是基層法院選擇或者發(fā)布指導(dǎo)性案例的權(quán)力，同時法院無權(quán)強(qiáng)制其他級法院一定也將自己發(fā)布的指導(dǎo)性案例作為參照判例進(jìn)行新案的審判。

四、結(jié)語

作為中國特色社會主義司法制度的重要內(nèi)容，案例指導(dǎo)制度是成文法下使用案例的一種新形式。它借鑒了判例法系以及大陸法系判例制度的有益經(jīng)驗(yàn)，是對當(dāng)前司法困境出路的探尋，在理論設(shè)想的層面有解決疑難復(fù)雜案件的可能性。通過以上分析，不難看出這一制度在我國法律環(huán)境中的尷尬位置及其不明晰的發(fā)展前景。因而，筆者對案例指導(dǎo)制度與我國傳統(tǒng)的法律制度、法律環(huán)境之間的兼容性提出質(zhì)疑。一種法律制度能否適應(yīng)體制以及實(shí)踐的需要，不能只看制度設(shè)計的理想程度，也不能在已經(jīng)存在的弊端問題上粉飾太平。只有勇于面對實(shí)質(zhì)上的矛盾和沖突，才能真正找到司法改革、司法建設(shè)的出路。

[1]最高人民法院發(fā)布第二批指導(dǎo)性案例[EB/OL].http://www.cour t.gov.cn/xwzx/fyxw/zgrmfyxw/201204/t20120414_175938.htm,2012-04-14..

[2]潘榮偉.大陸法系的司法判例及借鑒[J].山東法學(xué),1998(4).

[3]武樹臣.激活案例指導(dǎo)制度化解裁判不一難題[J].判例與研究,2011(3).

[4][5]吳英姿.案例指導(dǎo)制度能走多遠(yuǎn)[J].蘇州大學(xué)學(xué)報,2011(4).

[6]人民法院報社組.關(guān)于案例指導(dǎo)制度的調(diào)研報告[A].最高人民法院研究室.審判前沿問題研究[C].北京:人民法院出版社,2007.

[7]秦宗文.案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景[J].法制與社會發(fā)展(雙月刊),2012(1).

[8][英]克里夫·施米托夫.英國“依循判例”理論與實(shí)踐的新發(fā)展[J].潘漢典譯.法學(xué)譯叢,1983(3).