陳 兵

一、問題的提出

《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）的實施五年之際，自由競爭與規(guī)制壟斷、不正當競爭行為逐漸成為社會普遍關注的話題。為了保護和推動自由競爭，充分發(fā)揮市場機制的作用，我們不僅出臺了大量的配套性反壟斷法律、法規(guī)、司法解釋，建立和完善各級競爭執(zhí)法機構，培養(yǎng)和訓練反壟斷法理論與實務人才等——法律實施所需硬件設施，而且還從人們對競爭的態(tài)度、觀念或評價等非正式制度的范疇來營建競爭文化——法律實施所需軟環(huán)境，這兩個方面相互配合共同推進反壟斷法在我國的實施，取得了不錯的實施效果，在全社會范圍內逐步樹立起反壟斷與自由競爭的法律認知與信賴氛圍。

然而，近年來頻發(fā)的濫用市場支配地位案件，一直困擾著我國《反壟斷法》的良好實施。譬如，周澤訴中國移動通信集團北京有限公司及中國移動通信集團有限公司案（簡稱“中國移動”案）、唐山市人人信息服務有限公司訴百度搜索引擎運營商北京百度網訊科技有限公司案（簡稱“人人訴百度”案）、北京書生電子技術有限公司訴上海盛大網絡發(fā)展有限公司案（簡稱“書生訴盛大”案）、北京奇虎科技有限公司訴深圳市騰訊計算機系統(tǒng)有限公司（簡稱“360訴QQ”案或“3Q”案）等，這類案件在各地法院受理的反壟斷案件中占相當比例，引起了社會各界的廣泛關注。該類案件的特點，在于原告不是依據行政執(zhí)法機關認定違法行為的決定請求損害賠償，而是要求法院直接認定違法行為，其結果一般以原告敗訴結案。①究其原因，普遍在于在這些案件的處理過程中，爭議焦點之一為“被告是否存在市場支配地位”，以此作為案件分析的邏輯起點，進而再判定被告的行為是否導致了“排除或限制競爭”的效果，并以此作為認定是否構成“濫用市場支配地位”違法的標準——事實上，對被告在相關市場上支配地位的認定其難度非常大，在一定程度上限縮了原告勝訴的可能，但是，令人更為擔憂的是，通過對目前各級法院審理此類案件的思路分析——沿著這一看似標準的規(guī)范分析方法，自然地得出在判斷具有市場支配地位之經營者的行為是否構成“濫用市場支配地位”違法時，其效果標準在于該行為是否導致了“排除或限制競爭”的效果，極易導致惟競爭利益論。

然而，從前述案件的實際影響看，以時間跨度最長的“3Q”案為例——從2010年11月至2013年3月——該案的影響范圍隨著兩大互聯(lián)網公司爭議的不斷升級越來越廣，不僅包括自由競爭秩序與經營者利益維護，還涉及反壟斷法與消費者權益保護的關系。這一看似簡單明確，本屬于反壟斷法實施應有之義的問題，卻由于缺乏實證分析，加之相關法律規(guī)定缺乏可操作性而顯得較模糊。為此，有必要深入下去，結合規(guī)范分析，認真審視反壟斷法就消費者保護存在的不足，力爭通過對個案的解析提出實際有效的優(yōu)化方案。

二、濫用市場支配地位案件中消費者的定位

考慮到我國現階段社會經濟轉型期，經濟增長與社會穩(wěn)定的協(xié)調需求增強，保障效率與公平分配間的張力加大，國內外復雜情勢的相互影響等，消費者保護的重要性和敏感度日漸凸顯，其實質上承載的是一個民生問題，為此，以當下影響廣泛的“3Q”案為例，經由個案分析，結合消費者保護上“私法、公法以及社會法”多元聯(lián)動的保護模式，②探討如何在濫用市場支配地位案件中保護消費者合法利益，切實推動反壟斷法對消費者的保護。③

雖然，在“3Q”案中一些律師和法學專家站出來，公開指責騰訊公司涉嫌濫用市場支配地位，違反了《反壟斷法》。然而，他們更多的注意力大多放在了互聯(lián)網經營企業(yè)身上，以及互聯(lián)網行業(yè)整體的創(chuàng)新與發(fā)展上，對該案所影響的普通消費者的利益談及較少。這類現象同樣存在于其他濫用市場支配地位案件中，譬如在“人人訴百度”案、“書生訴盛大”案中，各類法律人士并未就消費者保護問題予以深入討論，而僅僅是關注經營者利益或者是相關市場競爭秩序是否遭受損害，以此為據來判定被告是否違反反壟斷法。④

如任其發(fā)展，則極易在反壟斷案件中忽略消費者的訴求，將競爭法的價值集中在對競爭者或者經營者利益的維護上，⑤這顯然與反壟斷法或競爭法的整體立法目的并不完全一致⑥，這一現實沖突值得高度重視。正在此意義上，筆者認為有必要借由個案分析來厘清消費者在濫用市場支配案件中的定位，以此為基礎探討消費者權利發(fā)生侵害時如何給予救濟。

從法律上講，判定假定濫用市場支配地位者的行為是否構成《反壟斷法》上所禁止的濫用市場支配地位條款違法，需要充分的理由和確鑿的證據，其調查取證和法庭認定環(huán)節(jié)頗為繁瑣和復雜，因此，認假定違法者濫用市場支配地位并非輕而易舉。那么，在這樣一個漫長的認定過程中，廣大消費者如何自處？最后，即便法院判定假定違法者違反了《反壟斷法》，廣大消費者的又如何救濟？反壟斷法能否觀照普通消費者的利益？難道反壟斷法只是有錢人的游戲？答案是否定的，反壟斷法必須對普通民眾的權利訴求做出及時有效的回應，也只有通過此類積極作為，方可使反壟斷法在我國的實踐獲得社會認同和大力支持。

反壟斷法作為市場經濟法律體系的基石，其立法目的之一要求保護消費者，而實際操作卻難以有效實現對消費者的保護，通過對以“3Q”案為代表的各級法院既決的濫用市場支配地位案件為中心的分析看，不禁會問這類現象的出現是否真正符合反壟斷法或競爭法要旨，消費者在反壟斷法或競爭法適用中的定位作何解？反壟斷法或競爭法是圍繞競爭者或經營者，抑或兼顧消費者，還是最終為了消費者？⑦即何謂競爭，競爭為何？競爭過程中不去考慮消費者，那么競爭還有什么意義？⑧

為破解此問，筆者結合不久前審結的“3Q”案，站在如何保護消費者的立場予以剖析，冀望發(fā)掘相關因由，設計化解之策，切實推進反壟斷法對消費者的保護。假定騰訊公司在IM（即時通訊軟件及服務）⑨相關市場上占有市場支配地位——反壟斷法并不反對優(yōu)勢經營者占有市場支配地位，其規(guī)制的是濫用市場支配地位行為——分析其是否存在對消費者利益的濫用行為，若存在濫用，其侵害了消費者何種權益？回答此問，需認真分析以下兩個問題。

1.濫用市場支配地位行為違法類型

相對于《反壟斷法》第十七條規(guī)定的七種濫用市場支配地位行為而言，學理上的分類更有利于我們把握濫用市場支配地位違法行為的實質。學理上通常將“濫用市場支配地位”違法類型劃分為兩種⑩，排他性濫用和剝削性濫用。?前者指具有市場支配地位經營者通過濫用行為，如增加競爭對手成本、拒絕與競爭對手交易或拒絕其進入使用核心設施等，減弱現有市場競爭程度或阻礙競爭的增加，該濫用行為將影響相關市場結構。?在市場上可能形成封閉效果，抑制其他競爭者的進入或擴張，或致使其他競爭者退出該市場。?后者直接以消費者為目標，如強加給消費者過高價格或不合理交易條款或條件，是具有市場支配地位的經營者利用其支配地位帶給他的商業(yè)機會，以掠取其在正常的和充分的有效競爭環(huán)境下所無法獲取的商業(yè)利益的違法行為。?結合“3Q”案，若從消費者立場出發(fā)，應關注剝削性濫用的行為模式，即騰訊公司直接針對普通網民在使用QQ軟件及其接受其服務時，是否采取了濫用行為。

就剝削性濫用行為的違法認定標準言，早在1973年大陸罐案（Continental Can?）中，歐洲法院就認為，歐共體條約第82條可以適用于具有市場支配地位的經營者直接或間接地向其消費者施以不公平收費的行為。法院進一步述明，當具有市場支配地位的競爭者向其消費者所提供的產品價值與其定價之間沒有合理關聯(lián)時，該定價被認為是不正當地過高定價；如果消費者因為該經營者之定價蒙受損失，即使是該定價行為或政策并不對相關市場競爭產生影響，該經營者亦會被認定違反第82條規(guī)定，構成濫用市場支配地位。2000年公告的足球世界杯案（Football World Cup?）在肯定“具有市場優(yōu)勢地位的經營者因不公平定價致使消費者利益受損的，該定價行為應認定為‘濫用’市場優(yōu)勢行為，即使該行為沒有對相關市場上的競爭結構產生危害”的判例法決定時，還進一步主張“沒有必要開示涉嫌違法濫用市場優(yōu)勢地位的經營者從其濫用行為中獲得商業(yè)利益”的證據。換言之，在認定剝削性濫用行為時，只要存在著經營者行為與消費者權益損害之間基于不公平交易行為而發(fā)生的因果關系，即構成違法。從這個意義上說，消費者權益在濫用市場支配地位案件中可以構成一個獨立的適用標準，而并非是競爭利益受損后的一種反射利益損失。

2.交易相對人范圍

“交易相對人”是反壟斷法上一個重要的術語，直接關涉到市場競爭行為的指向及其價值判斷的結果，確定反壟斷法調整的范圍及其保護的主體及其權利，但是在我國反壟斷法上卻沒有明確予以規(guī)定，而且相關學術討論也較少，這不得不說是一種遺憾。?相比之下，我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第三條則明文規(guī)定“本法所稱交易相對人，是指與事業(yè)進行或成立交易之供給者或需求者?！本瓦@一規(guī)定做文義解釋，結合臺灣地區(qū)公平交易委會所處理的濫用市場支配地位案件，如貴群企業(yè)有限公司案、月眉國際開發(fā)股份有限公司案、?？投嗌痰旯煞萦邢薰景敢约奥?lián)華電信股份有限公司案等?，可知在臺灣地區(qū)《公平交易法》上交易相對人的范圍包括事業(yè)者和消費者兩類，均屬該法保護的對象。與此同時，該法第一條規(guī)定“為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，特制定本法”，可以明確得知，無論是在立法目的上，抑或法律實施中，公平交易法對消費者利益的維護始終于中心位置。?

反觀，我國反壟斷法或競爭法，如前述其更多注意力放在競爭經營者上。究其原因之一，可能與競爭法律上對交易相對人規(guī)定不明不無關系，致使相關競爭立法所規(guī)定的行為模式無法明確涵蓋消費者作為主體之地位，其權益自然也就無法予以切實維護。具體評析如下。

“交易相對人”這一概念在我國《反壟斷法》第十四條和第十七條中出現，目前還沒有相關法律對其做明確解釋。通過對第十四條的解讀，得知該條款中的“交易相對人”是指與經營者不具有競爭關系的下游經營者，尚不包括消費者。?循此理解，依據法律規(guī)范解釋的一致性要求，對第十七條中“交易相對人”的解釋，暫不宜擴大到消費者主體。事實上，從目前第十七所規(guī)定的七種濫用市場支配地位類型分析，該條第一款第三項、第四項以及第六項規(guī)定中均提及了“交易相對人”，并分別規(guī)定了“拒絕交易”、“限定交易”以及“差別對待”三種違法交易行為，從此類違法行為的模式設計，及其排他性濫用屬性之分析，可推知其中提及的“交易相對人”應指“經營者”，并不包括以私人目的而購買商品或接受服務的消費者。換言之，如果站在消費者的角度，欲提起濫用市場支配地位的反壟斷訴訟，則不應當以《反壟斷法》第十七條第一款第二項（該項規(guī)定了低于成本價銷售情形，客觀上對消費者有利，不可能成為消費者提起反壟斷訴訟的依據）、第三項、第四項以及第六項之規(guī)定為依據。如此來，在反壟斷法下對消費者利益的保護力度，尤其是在濫用市場支配地位情勢下，勢必縮小，這不得不說是現行反壟斷立法中存在的問題。

在“3Q”案中，如果選擇反壟斷法上“限定交易”為由，其直接受侵害者則不應當是消費者，而是競爭經營者，也就談不上消費者以騰訊的“二選一”困擾為訴由，主張侵害了自身的選擇權。由此引發(fā)了一個值得思考的問題，在我國反壟斷法或競爭法立法中強調的消費者保護，保護的到底是消費者什么樣的權利？與包括《消費者權益保護法》在內的廣義的消費者保護法所保護的權益是否相同？在“3Q”案中，既然消費者以其自由選擇權受侵害為由，提起反壟斷訴訟不恰當，那么是否消費者不能選擇反壟斷法提起訴訟？關于這一點，需要結合前文談及的剝削性濫用市場支配地位行為模式予以分析。

三、反壟斷法對消費者公平交易權的保護

根據《反壟斷法》第十七條第一款對濫用市場支配地位違法行為的列舉式規(guī)定，其中第一項和第五項所規(guī)定的，是直接以消費者為目標的剝削性濫用，在這類濫用行為中具備市場支配地位之經營者通過不公平交易的方式壓榨、剝削消費者利益，侵害了消費者的公平交易權。具體到“3Q”案，消費者若針對騰訊公司提起反壟斷訴訟，可以依據“沒有正當理由，在交易時附加其他不合理的交易條件”為由，主張騰訊公司侵害了其公平交易權。至于經法院審理，最終是否判決騰訊侵害了消費者的公平交易權，并不影響消費者享有提起反壟斷訴訟的權利。通過此路徑，可以實現在反壟斷法下對消費者的直接保護，所保護的是消費者的公平交易權。這明顯與目前我國消費者權益保護法上，所主張的消費者權益的內涵不同，后者還包括消費者知情權、自由選擇權、安全保障權等。在這里容易引起爭論的是，消費者的自由選擇權能否通過反壟斷法或競爭法予以保護？理論上講是可以得到保護的，而且在其他立法例和司法域中也有體現?，但是，在我國現行反壟斷法下卻沒有為其保護提供可操作的依據，僅僅通過簡單的、宣示性的“保護消費者利益”這樣的語言來表述，而且，在實踐中也將有關消費者權益保護的問題，習慣性地放在消費者權益保護法或者是廣義的消費者保護法體系下予以處置，已形成了消費者權益保護的路徑依賴。

雖然，在反壟斷法案件中時?？吹剑斒氯艘环揭韵M者之名“怒斥”相對方競爭者（經營者）違法競爭之行為，如奇虎訴騰訊起訴狀中，指明“被告利用其在相關市場中的支配地位，扼殺互聯(lián)網安全軟件中的競爭者，使得其自身運營的互聯(lián)網安全軟件得以發(fā)展。被告通過壟斷地位的傳導扭曲了在互聯(lián)網安全軟件市場的正常競爭，損害了消費者的利益”，但是，這一作為的直接動因乃是為經營者利益辯護，或從長遠看是為維護自由競爭秩序而努力，然而，現實的消費者利益之保護仍未可知。當然，隨著自由競爭秩序之建立，消費者利益最終必得以提升——是消費者整體利益抑或消費者個體利益之提升，仍在爭論——但是，這一終極目的之實現，不僅有賴于反壟斷法或競爭法的良好運行，也需要整體法治環(huán)境和經濟發(fā)展現實的相互配合，并非單靠反壟斷法或競爭法一己之力。因此，面對復雜的經濟交往情勢與后發(fā)的競爭法制狀況，無論是消費者整體利益之主張，還是消費者個體利益之實現——即便是前者優(yōu)先，亦不會排斥后者?——當消費者利益受到損害時，都應鼓勵、支持其通過反壟斷法尋求救濟，擴寬單一依靠消費者權益保護法等予以救濟的法律路徑。寄望通過個案的解決，推進整個競爭法治的縱深發(fā)展。

為此，筆者站在消費者立場，通過對以“3Q”案為代表的濫用市場支配地位案件中消費者定位的分析，主張消費者在反壟斷案件中可獨立提起反壟斷訴訟，明確提出以消費者公平交易權為內容的消費者利益可構成獨立適用反壟斷法的標準。但與此同時，通過個案表明，在我國現行反壟斷法下，消費者雖然可獨立提起訴訟，但由于其法律規(guī)定缺乏可操作性，保護進路較為狹窄。建議借鑒我國臺灣地區(qū)和歐盟地區(qū)競爭法實施的經驗，在不改變市場結構的情況下，即不以自由競爭秩序被損害為惟一要件，對壓抑消費者自由選擇的，以不公平交易方式損害消費者利益的，消費者可以直接提起反壟斷法訴訟，切實拓寬消費者權益保護的反壟斷法進路。

注 釋：

①王曉曄：《中國反壟斷法實施五年：成就與挑戰(zhàn)》，《“競爭法實施與消費者權益保護”國際研討會論文集》，南昌：江西財經大學法學院，2013年5月，第2-7頁。

②See Michael Furmston，Jason Chuah：Commercial and Consumer Law，England：Pearson Education Limited，2010，pp.378-383.

③邱本：《來自競爭的價值》，《湖南社會科學》2009年第2期。

④陳兵：《我國〈反壟斷法〉“濫用市場支配地位”條款適用問題辨識》，《法學》2011年第1期。

⑤李發(fā)展：《從〈反不正當競爭法〉之修改看我國競爭法體系的完善》，《甘肅社會科學》2012年第6期。

⑥如《反壟斷法》第一條規(guī)定“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發(fā)展，制定本法。”，又如《反不正當競爭法》第二條規(guī)定“為保障社會主義市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法?！边@兩部最基本、最主要的競爭法都明文規(guī)定對“消費者”的保護是其立法目的之一。

⑦孫穎：《論競爭法對消費者的保護》，《中國政法大學學報》2008年第4期。

⑧謝曉堯：《競爭法與消費者權益保護法的關系》，《廣東社會科學》2002年第5期；顏運秋：《反壟斷法立法的目的與保護消費者權益》，《社會科學家》2005年第5期。

⑨“奇虎360公開訴騰訊壟斷案起訴狀”，http://tech.163.com/12/0418/10/7VC8EEIK000915BF.html；“360訴騰訊壟斷案開庭IM相關市場界定成焦點”，http://tech.163.com/12/0418/13/7VCK10MK000915BF.htm l，2012年7月8日最后訪問。

⑩除了兩分法外，意大利卡梅里諾大學歐盟法教授佩斯(Lorenzo Federico Pace)還提出了第三種分類，即“歧視性濫用市場支配地位”類型。See Lorenzo Federico Pace：“European Antitrust Law:Prohibitions,Merger Control and Procedures”，Cheltenham:Edward Elgar,2007,pp.152-153.但是，歐委會（the Commission）認為這種分類分并不很重要，各類違法濫用行為之間存在密切關聯(lián)，有時甚至可以聯(lián)合使用。

?See D.G.Goyder：“EC Competition Law 4th”，Oxford：Oxford University Press,2003,p.283. 在我國臺灣地區(qū)，學者們將“濫用市場支配地位”（在臺灣稱為“獨占事業(yè)濫用市場支配”，臺灣地區(qū)《公平交易法》第五條，亦可參見《公平交易法實施細則》第三條）劃分為封鎖競爭式的濫用（其行為目的在于封鎖競爭，使競爭的機制無法運作）和榨取式的濫用（利用獨占力量榨取他人）二大類型。劉孔中：《公平交易法》，臺北：元照出版有限公司，2005年，第53頁。前者指排他性濫用，后者對應剝削性濫用。

?Hoffmann-La Roche et Co.AG v.Commission,Case 85/76[1979]E.C.R.461, §38.

?See Lorenzo Federico Pace,European Antitrust Law:Prohibitions,Merger Control and Procedures,Cheltenham:Edward Elgar,2007,p125.

?United Brands v.Commission,Case 27/76[1978]E.C.R.207, §249.

?Europemballage Corporation and Continental Can Company Inc.v.Commission Case 6/72[1973]E.C.R.215.

?1998 Football World Cup O.J.L.5/55,2000.

?通過中國學術期刊網進行檢索，專以“交易相對人”為題進行研究的論文，僅有胡海龍：《反壟斷法中的“交易相對人”》，《消費導刊》2008年第6期。進一步檢索，以“交易相對人”為主題詞，選擇“核心期刊”范圍，有效目標21條，大多數討論集中在民商法領域，涉及反壟斷法主題的相關代表作有，王麗娟、梅林：《相對優(yōu)勢地位濫用的反壟斷法研究》，《法學》2006年第4期。

?以上臺灣地區(qū)案件編號，分別為臺灣地區(qū)（89）公處字第021號，臺灣地區(qū)（89）公處字第164號，臺灣地區(qū)（90）公處字第087號，臺灣地區(qū)（88）公處字第057號。案情簡介，何之邁：《公平交易法實論》（修訂版），臺北：三民書局，2002年，第387-391頁。

?徐火明：《公平交易法論——不正競爭防止法》，臺北：三民書局，1997年，第6-7頁。

?《反壟斷法》第十四條規(guī)定“禁止經營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：（一）固定向第三人轉售商品的價格；（二）限定向第三人轉售商品的最低價格；（三）國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協(xié)議?！钡谑龡l規(guī)定了與經營者具有競爭關系的經營者之間的壟斷協(xié)議，學理上稱為橫向壟斷協(xié)議，前者稱為縱向壟斷協(xié)議。

?如在我國臺灣地區(qū)《公平交易法》第十條、第十九條之規(guī)定，相關案件參見前注?；歐盟地區(qū)《〈歐盟條約〉和〈歐盟運行條約〉綜合文本》（Consolidated versions of the Treaty on European Union and the Treaty on the Functioning of the European Union）第102條（歐共體條約第82條，ex Article 82 TEC）之規(guī)定。相關案例，see Merc Convenz onali Porto di Genova v.Siderurgica Gabrielli,Case C-179/90,E.C.R.1991;Volvo v.Veng,Case 283/87,E.C.R.1988.

?在我國臺灣地區(qū)，雖然在《公平交易法》立法目的的解釋上，也存在著整體消費者福利與個別消費者權益之爭，但是，在實踐中公平交易委員會在許多個案中均朝向個別消費者保護之方向去執(zhí)行。賴源河編審：《公平交易法新論》，臺北：元照出版有限公司，2005年，第162-163頁。