成協(xié)中

(北京市社會科學(xué)院 法學(xué)所，北京100101)

一、引言

現(xiàn)代社會風(fēng)險與現(xiàn)代化的進程密切相關(guān)。中國正處在由傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會、由農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會急速轉(zhuǎn)型期，前現(xiàn)代、現(xiàn)代和后現(xiàn)代的各種要素相互疊合。這種背景使我國的社會風(fēng)險呈現(xiàn)出許多新的特點，即:風(fēng)險的人為性強、風(fēng)險處置滯后于社會發(fā)展、風(fēng)險逆向流動(向弱勢群體流動)，等等。在這一背景下，我國的社會管理必須具有更強的風(fēng)險意識，并將其體現(xiàn)于社會管理的各個環(huán)節(jié)。目前，從中央到地方大力倡導(dǎo)的重大決策社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，就是將風(fēng)險評估程序嵌入現(xiàn)有的重大決策程序，通過提升重大決策的理性，來強化社會管理的效能。中共十八大報告也將“建立健全重大決策社會穩(wěn)定風(fēng)險評估機制”作為“加強和創(chuàng)新社會管理”的重要內(nèi)容。通過法治手段和決策程序改革，來推動和完善社會管理創(chuàng)新，已經(jīng)成為一項普遍共識。①更為深入的討論，可參見杜鋼建:《法治是社會管理創(chuàng)新的治本之道》，載《湖湘論壇》2011年第6期。

在行政法的框架下，行政決策的做出必須有事實根據(jù)和法律根據(jù)。②《行政訴訟法》第32條規(guī)定:“被告對所做出的具體行政行為負有舉證責(zé)任，應(yīng)當提供做出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”這種事實根據(jù)既可能體現(xiàn)為行政主體通過依照職權(quán)所調(diào)查、獲得的相關(guān)證據(jù)所展現(xiàn)，亦可能通過相關(guān)的科學(xué)實驗、專家評定而獲得。特別是在涉及某些技術(shù)性問題上，科學(xué)專家的意見往往通過專家證言等形式，成為行政決策的重要依據(jù)。然而，行政決策的民主化需求也不容忽視。特別是在現(xiàn)代風(fēng)險社會的背景下，科學(xué)問題與價值問題的交織、知識的不確定性和風(fēng)險的不可知性，導(dǎo)致科學(xué)專家在技術(shù)性問題上的話語權(quán)也經(jīng)常受到質(zhì)疑。在這種不確定的知識狀態(tài)下，行政決策的事實基礎(chǔ)如何架構(gòu)，行政決策的科學(xué)依據(jù)與其民主價值之間的張力如何得以緩解，成為影響行政決策正當性的重要維度。

社會穩(wěn)定風(fēng)險評估在重大決策程序中的引入，旨在通過一種自主性、嵌入性的程序構(gòu)造，拓展傳統(tǒng)的決策程序結(jié)構(gòu)，增強決策過程的風(fēng)險意識。但是，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估在重大決策程序中應(yīng)處于何種地位?其與其他決策程序應(yīng)當如何兼容?社會穩(wěn)定風(fēng)險評估在具體實踐中又應(yīng)如何展開，遵循哪些基本的正當程序?特別是重大決策程序中的科學(xué)性與民主性的關(guān)系如何協(xié)調(diào)?對于上述問題，學(xué)術(shù)界的現(xiàn)有研究尚缺乏有力的回應(yīng)。

本文擬以重大決策社會穩(wěn)定風(fēng)險評估為例，分析風(fēng)險社會中重大決策的科學(xué)基礎(chǔ)與民主價值如何在程序架構(gòu)中得以實現(xiàn)。本文第二部分擬從理論層面分析在現(xiàn)行的行政法框架下，風(fēng)險評估程序如何與重大決策程序?qū)崿F(xiàn)有機對接;第三部分則歸納了風(fēng)險社會中決策合法化的兩個主要路徑:專家理性模式和公眾參與模式，并分析了各自的正當性要素與局限;第四部分則以社會穩(wěn)定風(fēng)險評估為例，分析增強風(fēng)險決策科學(xué)理性的制度要求;第五部分則提出了風(fēng)險社會中重大決策中民主價值重塑的制度要求。結(jié)語部分則總結(jié)了完善的風(fēng)險決策應(yīng)當兼顧科學(xué)價值與民主價值，并將其體現(xiàn)于具體的程序過程。

二、風(fēng)險評估與重大決策程序

在傳統(tǒng)的行政法治框架下，行政程序主要源于制定法規(guī)范的明確要求。通過公開、公正、公平的行政程序制度，將行政過程納入民主化、理性化的軌道，是現(xiàn)代行政法的一個重要使命，也是現(xiàn)代行政法治的一個重要特征。［1］3而且現(xiàn)代行政法治所要求的行政程序，應(yīng)當是體現(xiàn)政府守法、民主參與、理性決策、公開公正之精神的“現(xiàn)代行政程序”，而不是行政系統(tǒng)內(nèi)部用于層級控制、請示匯報的辦事規(guī)則和行政手冊。［1］3在此意義上，作為體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神之行政程序，并不只是作為行政權(quán)運行載體的時序、步驟、方法，而更是基于法規(guī)范要求，體現(xiàn)民主參與、溝通理性等現(xiàn)代價值的法定程序。

(一)重大決策的形式與程序規(guī)范

國務(wù)院在《關(guān)于加強法治政府建設(shè)的意見》(下文簡稱《意見》)中已經(jīng)明確提出，要把公眾參與、專家論證、風(fēng)險評估、合法性審查和集體討論決定作為重大決策的必經(jīng)程序。在我國，重大決策主要通過各級政府或相關(guān)政府職能部門作出，重大決策程序因此也主要體現(xiàn)為行政程序。①也有部分重大決策是由黨政聯(lián)合發(fā)文作出，但由于關(guān)于黨的決策程序目前并無專門的程序規(guī)范，且其實施也主要由政府及其相關(guān)職能部門實施，本文不對以黨的名義作出的重大決策程序進行專門分析。盡管《意見》已經(jīng)明確了重大決策的五道必經(jīng)程序，但《意見》畢竟不具有直接的法規(guī)范效力，其對于重大決策的制定也只能依據(jù)行政系統(tǒng)的上下級命令而具有事實上的指導(dǎo)效力。在風(fēng)險評估程序未為各領(lǐng)域的實體法和行為法轉(zhuǎn)化以前，風(fēng)險評估只是行政機關(guān)實現(xiàn)決策理性的一種自我規(guī)制程序，不能產(chǎn)生具有對外效力的法規(guī)范效果。

重大決策并非一個性質(zhì)明確的法律概念。對于何為重大決策，學(xué)理上和實務(wù)界并未形成統(tǒng)一認識。各地關(guān)于社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的具體辦法，對于何為重大決策，作出了一些細化規(guī)定，內(nèi)容大同小異。②如《四川省社會穩(wěn)定風(fēng)險評估暫行辦法》第五條規(guī)定:以下重大事項應(yīng)當開展社會穩(wěn)定風(fēng)險評估:(一)涉及職工分流或職工利益變動的國有企業(yè)(國有控股企業(yè))改制、重組、上市、拆遷等事項;事業(yè)單位機構(gòu)改革事項;國有企業(yè)(國有控股企業(yè))職工收入分配制度重大改革事項;(二)涉及養(yǎng)老、醫(yī)療等社會保險制度及促進就業(yè)政策等重大調(diào)整;社會救助政策重大調(diào)整等;(三)經(jīng)濟適用住房、廉租住房等住房保障政策重大調(diào)整;城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、舊城改造中的拆遷補償、居民安置等政策重大調(diào)整，房地產(chǎn)市場、物業(yè)服務(wù)管理等政策重大調(diào)整;(四)水、電、燃氣、糧食、公共交通、教育、醫(yī)療、藥品等關(guān)系群眾切身利益的商品、服務(wù)價格和收費標準重大調(diào)整;(五)涉及農(nóng)村土地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)及農(nóng)民土地征收征用、拆遷、補償、安置和移民安置等方面重大政策和改革措施;(六)可能造成環(huán)境嚴重惡化或加大污染物排放的重大建設(shè)項目等;(七)重大自然災(zāi)害和重大疫情的預(yù)警防控方案;食品、藥品安全預(yù)警防控監(jiān)測方案;重大安全、質(zhì)量事故處置;洪水、干旱、地震等重大自然災(zāi)害后的重要恢復(fù)重建項目建設(shè);(八)涉及人員多、敏感性強，可能對社會穩(wěn)定產(chǎn)生影響的重大活動;(九)可能引發(fā)歷史遺留問題的重大事項;(十)有關(guān)民生問題的行政規(guī)范性文件的制定;(十一)其他涉及群眾切身利益的重大事項。各級人民政府及有關(guān)部門按照前款規(guī)定結(jié)合實際情況確定應(yīng)當開展社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的具體事項。從“重大決策”的內(nèi)涵來看，其主要是從決策的影響范圍和程度來判定，而非決策的具體形式。而行政程序，通常是以行為的具體形式作為規(guī)范對象，如行政許可、行政處罰、行政強制、行政檢查等。重大決策既可能以規(guī)范性文件的形式呈現(xiàn)，亦有可能以行政處分的方式作出(如重大項目的審批、許可等)。對于規(guī)范性文件，不少地方出臺了專門的程序規(guī)范。盡管目前我國尚未制定統(tǒng)一的《行政程序法》，但各地已在不同層面制定了形式各異的行政程序規(guī)定。如《湖南省行政程序規(guī)定》、《山東行政程序規(guī)定》、《汕頭市行政程序規(guī)定》。社會穩(wěn)定風(fēng)險評估程序要求，在地方層面的制度規(guī)范中，都有不同程度的體現(xiàn)。對于行政處分，有實體法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)范和行為法上的程序要求予以專門規(guī)范。這些領(lǐng)域的規(guī)范尚未專門規(guī)定社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的制度要求。在實體法領(lǐng)域，例如，2007年我國《突發(fā)事件應(yīng)對法》確立了國家建立重大突發(fā)事件風(fēng)險評估體系的制度。①《突發(fā)事件應(yīng)對法》第五條規(guī)定:突發(fā)事件應(yīng)對工作實行預(yù)防為主、預(yù)防與應(yīng)急相結(jié)合的原則。國家建立重大突發(fā)事件風(fēng)險評估體系，對可能發(fā)生的突發(fā)事件進行綜合性評估，減少重大突發(fā)事件的發(fā)生，最大限度地減輕重大突發(fā)事件的影響。但其針對的對象是“可能發(fā)生的突發(fā)事件”，既非針對某一特定的行政處理決定，亦非針對規(guī)范性文件。

因此，盡管《意見》將社會穩(wěn)定風(fēng)險評估作為重大決策的一項必經(jīng)程序，但由于重大決策形式的多樣性，統(tǒng)一程序規(guī)范的欠缺和實體法領(lǐng)域社會穩(wěn)定風(fēng)險評估要求的欠缺，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估作為一項行政程序，在不同的實體法領(lǐng)域、在不同地域、在以不同形式作出的情景下，皆可能呈現(xiàn)截然不同的面貌。對于其效力和地位，亦不可一概而論，應(yīng)根據(jù)重大決策作出的具體形式、具體的行政領(lǐng)域、具體的地域具體判斷。

(二)重大決策程序與政策形成自由

基于統(tǒng)一行政程序法的欠缺和重大行政決策形式的多樣性，實踐中絕大多數(shù)重大決策的作出并無統(tǒng)一的法定的程序規(guī)范。各地基于維穩(wěn)、控權(quán)等要求開展的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，就主要體現(xiàn)為一種裁量程序。程序裁量，即在法律法規(guī)沒有特別規(guī)定的情況下，行政機關(guān)及其他承擔行政任務(wù)的主體有權(quán)選擇作出行政行為的程序種類與形式，自主確定行政過程的內(nèi)容。［2］程序裁量的意義，就在于法律未對程序作出特別規(guī)定時，賦予行政機關(guān)及其他承擔行政任務(wù)的主體以行政過程的形成自由。美國著名行政法學(xué)家戴維斯教授明確提出:“裁量并不局限于實體性的選擇，而且還擴展到程序、方法、形式、時限、重要程度以及其他附屬性因素。”［3］《德國聯(lián)邦行政程序法》第10條規(guī)定:“如果沒有關(guān)于程序形式的特別法律規(guī)定，行政程序不受確定形式的拘束。行政程序應(yīng)當簡單合乎目的和迅速地進行?！保?］

雖然法律未對程序的形式和種類作出明確規(guī)定，行政機關(guān)及其他承擔行政任務(wù)的主體在行使程序裁量權(quán)時，仍應(yīng)遵守符合法定目的。正如日本學(xué)者所言:“行政有義務(wù)關(guān)于手續(xù)執(zhí)行與手續(xù)形成之決定，以規(guī)范拘束力，手續(xù)目的為方向，并且所有憲法上及法律上有關(guān)行政手續(xù)目的規(guī)定，特別是相關(guān)行政事務(wù)之最佳決定與最佳履行，包括國民權(quán)利之保護與實現(xiàn)?！保?］

(三)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估作為一種裁量程序的局限

如前所述，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估目前在地方政治實踐中，主要作為重大決策的一種裁量程序裝置而存在，欠缺制定法的程序構(gòu)造與制度理性。盡管有行政問責(zé)和層級監(jiān)督等行政化的監(jiān)督機制，但由于社會穩(wěn)定風(fēng)險的擴散性和后果的無法估量，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估作為一種裁量程序自然無法承擔起其應(yīng)有的功能期待。特別是，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估機制主要是一種行政程序，但行政程序無法承擔起擴散至整個體制層面的風(fēng)險控制任務(wù)，其超出了各級地方政府的制度掌控能力和信息負擔能力。為了避免社會穩(wěn)定風(fēng)險釀成總體性的政治危機和社會危機，還需要在整個體制的范圍內(nèi)進行規(guī)范層面和制度層面的改革。為此，通過中央或地方層面的立法，將社會穩(wěn)定風(fēng)險評估由裁量程序轉(zhuǎn)化為法定程序，并將程序正義的理念和制度納入其中，就成為未來提升社會穩(wěn)定風(fēng)險評估制度理性的必有之路。

三、風(fēng)險社會下行政決策合法性的兩個基本路徑

(一)風(fēng)險社會中傳統(tǒng)管制模式面臨的難題

近代以來西方法治國家規(guī)范行政決策的基本方法是通過民意機關(guān)的立法指令來為行政機關(guān)的活動提供合法性和正當性，其要旨是借助立法權(quán)的正當性來為行政權(quán)及其活動提供合法化資源，從而帶有很強的形式主義色彩。并且，依傳統(tǒng)模式作出決策的前提是要有明確的事實認定、得到較為確鑿的證據(jù)支撐、有較為確定的規(guī)則依據(jù)、在裁量范圍內(nèi)不作出通常有理智的人絕不可能作出的行動、為秩序的安定性提供信賴保護或合理期待、甚至在手段和目的之間應(yīng)該進行比較精確的成本——效益計算以達到合比例要求，等等。［5］3可是，在風(fēng)險社會的重大決策中，傳統(tǒng)的行政法規(guī)制模式很難解決以下兩個問題:其一，知識上“不確定性”風(fēng)險(uncertainty)。例如，建設(shè)垃圾焚燒場，從選址建設(shè)時起，就存在風(fēng)險是否存在、風(fēng)險有多大和風(fēng)險是否可控等討論，而這些問題都與該決策是否具有合法性有關(guān)，但對于這些問題，即便是專家也未必能給出一個較確定的答復(fù)，這必然導(dǎo)致立法機關(guān)所制定的規(guī)則無法做到明晰、確定;其二，民眾認知上的風(fēng)險?？茖W(xué)上的不確定性很容易造成民眾認知上的恐慌，對于一個建立在身邊的垃圾焚燒場，民眾先天地就存在一種反感，科學(xué)上的爭論只會加劇民眾的不安全感，從而給決策增添壓力。①關(guān)于垃圾焚燒及其選址問題中風(fēng)險規(guī)制，可參見成協(xié)中:《垃圾焚燒及其選址的風(fēng)險規(guī)制》，載《浙江學(xué)刊》2011年第3期。所以對于此類重大項目在決策時存在我們的法治模式無法提供規(guī)范的例外的情形(即風(fēng)險)，因而一般情形下采用的通過民意機關(guān)的授權(quán)來為行政權(quán)提供正當性和合法性證成是不可行的，指望民意機關(guān)通過制定詳細、嚴密的規(guī)范或標準來為行政機關(guān)的能源項目的建設(shè)決策活動提供堅實的依據(jù)則是愈發(fā)的困難。

(二)以風(fēng)險評估為核心的專家理性模式

在現(xiàn)階段形式法治無法證成的前提下，重大決策的正當性和合法性所證成的路徑主要是通過民主與科學(xué)，即公眾參與和專家意見。但是這二者之間也是存在張力的。在如何緩和、化解此類工程所帶來的風(fēng)險的問題上，存在兩種針鋒相對的主張:一種是科學(xué)理性模式。即既然代議機關(guān)不能制定出切實可行的規(guī)則用以規(guī)避風(fēng)險，那么就對行政機關(guān)進行寬泛和模糊的授權(quán)，以便行政機關(guān)在理性的支配下(即專家的指導(dǎo)下)有充足的權(quán)力去進行決斷。

行政決策在行政法治中的普遍出現(xiàn)，本身就是現(xiàn)代行政專業(yè)化和復(fù)雜化的體現(xiàn)。面對現(xiàn)代行政，僅僅依靠法律的形式規(guī)則顯然難以有效回應(yīng)相關(guān)需求，大量的行政任務(wù)需要以政策的形式來完成，其中法律規(guī)則僅僅能夠提供程序指引，而很難或不適宜提供具體的實質(zhì)內(nèi)容指引——依法行政在這一意義上被相對化為法定程序下的“合理行政”。這一路徑依賴的主要制度是專家咨詢和論證制度。通過政府自有機構(gòu)、政府合同委托機構(gòu)、民間獨立機構(gòu)以及大學(xué)內(nèi)部機構(gòu)等多系統(tǒng)運轉(zhuǎn)，將政治權(quán)力對知識的強制可能性降至最低，通過知識來源和競爭機制的多元化化解知識壟斷，從而為具體的行政決策提供真正科學(xué)意義上的理性支撐。

風(fēng)險概念是一種獨特的“知識和無知的結(jié)合”，人們一方面在既有經(jīng)驗知識基礎(chǔ)上對風(fēng)險進行評估，另一方面又是在風(fēng)險不確定的情況下決策或行動。因此，普通民眾需要依賴專家，因為技術(shù)風(fēng)險沒有專門知識予以應(yīng)對是不可想象的。然而，專家本身又是知識和無知的結(jié)合體，經(jīng)常會對同一個問題持不同或相反的意見;專家也可能同時受雇于一些企業(yè)和政府機構(gòu)，被相關(guān)利益團體“俘獲”，影響專業(yè)判斷的客觀性;在現(xiàn)代社會，隨著分工的精細化和社會復(fù)雜性的加劇，科學(xué)領(lǐng)域的不確定性也不斷增強，“在20世紀七八十年代不斷發(fā)生的工業(yè)及環(huán)境風(fēng)險的危機下，早前合法地稱為科學(xué)的技術(shù)領(lǐng)域突然發(fā)現(xiàn)了自身的不可靠性。從前的科學(xué)是真善的保證的理念已經(jīng)成為歷史?！保?］因此，當技術(shù)專家建議決策者應(yīng)當如何設(shè)計制度安排以控制風(fēng)險的時候，他們不再是協(xié)助公共治理控制風(fēng)險，而實際上是在生產(chǎn)更大的不確定性，因為他們的行為已經(jīng)跨越了技術(shù)科學(xué)的功能邊界。［7］技術(shù)專家的功能在于為決策者提供各種方案技術(shù)風(fēng)險的精細分析，而不應(yīng)代替決策者作出政策選擇。

因此，即使在技術(shù)性的風(fēng)險決策中，無論是通過風(fēng)險評估，抑或通過專家論證獲得的專家意見，都不能成為絕對的真理，成為拒絕公開和排斥公眾參與的理由。

(三)以公開和參與為核心的公眾參與模式

另一種模式則是引入直接民主模式(或公眾參與模式)，既然科學(xué)知識上存在不可解釋的“不確定”性，那么就將此問題交付民眾裁決，以此獲取決策的廣泛的可接受性。隨著世界范圍內(nèi)公共事務(wù)由“統(tǒng)治(government)”向“治理(governance)”的轉(zhuǎn)變，非政府主體，通過或者直接參與行政活動，傳統(tǒng)上被認為是“私人”的非政府主體成為了風(fēng)險規(guī)制這一“公共”管理活動的決定者之一。［8］在風(fēng)險規(guī)制中，所有受到風(fēng)險影響的人，都有權(quán)參與相關(guān)的風(fēng)險決策。通過廣泛的公眾參與，可以削減政府風(fēng)險規(guī)制所面臨的因信息不對稱而帶來的不確定性，從而有利于政府更有效地進行風(fēng)險規(guī)制。

布雷耶法官也注意到風(fēng)險認知價值偏好的存在，他也評價了專家和公眾之間風(fēng)險認知的差異，但是他認為專家與公眾之間的差異是無法通過科學(xué)的方法加以彌補的。

第一，現(xiàn)代社會里的風(fēng)險既是物質(zhì)存在，也是社會建構(gòu)的產(chǎn)物。正如瑪麗·道格拉斯(M.Douglas)和維爾達沃斯基(A.Wildavsky)所主張的，風(fēng)險是關(guān)于未來的知識與對于最期望的未來所持共識的共同產(chǎn)物，是一種認知或理解的形式。風(fēng)險的嚴重性并不在于風(fēng)險本身，而在于風(fēng)險的附著對象。［9］就未來尚未到來的當下而言，什么是風(fēng)險取決于人類作為社群的主觀認知，就是說，風(fēng)險同時是社會建構(gòu)的產(chǎn)物。在這個意義上，風(fēng)險治理需要以社會中廣泛存在的風(fēng)險交流為前提。無視這一點的風(fēng)險規(guī)制活動，必然會受到來自民眾的挑戰(zhàn)和質(zhì)疑。［10］

第二，風(fēng)險評估的過程無法完全脫離民眾而存在。在技術(shù)性風(fēng)險評估的框架中，風(fēng)險評估是一種分析過程，運用有關(guān)某一物質(zhì)的成分及其對生態(tài)系統(tǒng)的影響的可得科學(xué)信息，就暴露于該物質(zhì)環(huán)境產(chǎn)生危害的可能性作出評估。風(fēng)險評估本身是由四項不同的分析步驟組成:風(fēng)險識別、劑量—反應(yīng)評估、暴露評估和風(fēng)險界定。這些過程都無法脫離民眾而單獨展開。如典型情況下，風(fēng)險識別依賴于如下四種信息中的一種或多種:(1)受控的人體試驗;(2)流行病學(xué)研究;(3)動物試驗;(4)化學(xué)結(jié)構(gòu)、放射性、突變性、DNA損害及修復(fù)等的研究。這些研究都離不開對不同地域、不同人群的樣本選擇。這種選擇也不能完全由科學(xué)專家通過內(nèi)部程度封閉決定。

第三，風(fēng)險決策必須是在民眾廣泛參與基礎(chǔ)上作出的風(fēng)險分配。風(fēng)險評估被認為主要地——雖然并非排他地——基于科學(xué)證據(jù)和科學(xué)分析。而風(fēng)險決策是規(guī)制機構(gòu)在充分考慮政治、社會、經(jīng)濟、工程中與風(fēng)險有關(guān)的信息，以開發(fā)、分析和比較各種規(guī)制選項并選擇適當規(guī)制方案回應(yīng)潛在的長期健康危害后，做出的決定。風(fēng)險決策不可避免地要求對諸如風(fēng)險的可接受性和控制成本的合理性等問題作出價值判斷，科學(xué)永遠不能單獨成為風(fēng)險決策的充分基礎(chǔ)。因此，規(guī)制機關(guān)在風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上作出風(fēng)險決策時，必須充分考慮公眾的不同利益訴求，從而做出不同的風(fēng)險分配。在此過程中，公眾參與具有較大的作用空間。

當然在實踐的決策過程中，行政機關(guān)不可能做到完全不考慮公眾的意見或?qū)＜业囊庖姡皇窃诓煌愋蜎Q策中，二者所占的分量不同而已。因此，如何通過程序的設(shè)計來規(guī)制行政權(quán)力的恣意和專斷，并且在程序中充分引入風(fēng)險評估和公眾參與兩種制度，從而使行政機關(guān)在作出行政決策時具有科學(xué)性和民主性，成為制度建構(gòu)必須面臨的難題。

四、風(fēng)險評估的科學(xué)性保障——以社會穩(wěn)定風(fēng)險評估為例

在風(fēng)險社會中，行政決策必須具備科學(xué)基礎(chǔ)。這種科學(xué)基礎(chǔ)主要通過以風(fēng)險評估為代表的專家咨詢制度得以呈現(xiàn)。我國當下在地方普遍推行的重大決策社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，就是旨在通過增強決策過程的風(fēng)險意識，來提升行政決策的科學(xué)理性。本部分即以此為例，分析風(fēng)險決策科學(xué)性的制度保障。

(一)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估如何可能

如前所述，域外風(fēng)險治理框架下的風(fēng)險評估，主要指向食品、藥品、能源、環(huán)境等領(lǐng)域的技術(shù)性風(fēng)險，是運用概率論和數(shù)理統(tǒng)計的方法，綜合已發(fā)生的大量案例的詳細資料，估計和預(yù)測風(fēng)險發(fā)生的概率和損失幅度。在此種語境下，風(fēng)險評估主要是一種科學(xué)性評估。其應(yīng)當嚴格區(qū)別于后續(xù)的風(fēng)險決策過程。

然而，社會穩(wěn)定所面臨的風(fēng)險不完全等同于上述語境下的技術(shù)性風(fēng)險。社會穩(wěn)定風(fēng)險具有如下幾方面的性質(zhì):

1、社會穩(wěn)定風(fēng)險是一種次生風(fēng)險。與技術(shù)性風(fēng)險主要是基于某一元素、某一技術(shù)在科學(xué)領(lǐng)域的未知性及置身于復(fù)雜情景下的應(yīng)變產(chǎn)生的風(fēng)險不同，社會穩(wěn)定風(fēng)險通常并非基于決策本身的問題，而是基于其他前置性要素存在的未知風(fēng)險而產(chǎn)生。如在各地因PX事件引發(fā)的群體性事件中，其社會穩(wěn)定風(fēng)險源就并非基于該決策本身，而是PX技術(shù)可能存在的環(huán)境污染風(fēng)險。在各地因垃圾焚燒場的設(shè)置而引發(fā)的群體性事件中，其風(fēng)險更多并非基于選址本身的問題，而是垃圾焚燒作為一種垃圾處理技術(shù)可能引發(fā)的環(huán)境污染問題。因此，與技術(shù)性風(fēng)險的單一性相比，社會穩(wěn)定風(fēng)險通常是一種次生風(fēng)險，是基于其他技術(shù)性或社會性風(fēng)險而引發(fā)。因此，對于社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，既要考慮風(fēng)險管理決策作為公共決策所面臨的風(fēng)險，更需要考察其前置的技術(shù)性或社會性風(fēng)險。

2、社會穩(wěn)定風(fēng)險作為一種綜合性風(fēng)險。與技術(shù)性風(fēng)險主要面對的是某一元素、技術(shù)等存在的科學(xué)上的不確定性不同，重大決策事項中可能引發(fā)社會風(fēng)險的元素可能是多元化的，即包括某一技術(shù)、某一政策本身在科學(xué)性上的不確定性，亦有可能因為利益相關(guān)人對相關(guān)政策不知情、不了解等引發(fā)，亦有可能基于對政府的監(jiān)管不信任而產(chǎn)生。因此，社會穩(wěn)定風(fēng)險主要是一種綜合性的風(fēng)險，其可能包括技術(shù)性、社會性、自然性、財政性等多個方面的要素。重大決策制定和實施中的任何一個環(huán)節(jié)存在的風(fēng)險，都可能成為社會穩(wěn)定的風(fēng)險源，如果處理不當都有可能引發(fā)社會穩(wěn)定風(fēng)險問題。

3、社會穩(wěn)定風(fēng)險作為一種社會性風(fēng)險。與技術(shù)性風(fēng)險主要是一種科學(xué)性問題不同，社會穩(wěn)定風(fēng)險盡管亦有可能基于技術(shù)性風(fēng)險而產(chǎn)生，但其本身更多的是一種社會性風(fēng)險，是基于利益相關(guān)人和公眾與決策主體之間的訴求沖突而產(chǎn)生。因此，技術(shù)性風(fēng)險評估通常借助于理論假設(shè)、環(huán)境模擬、動物試驗等多種方法而進行。而社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，則因其影響因子難以量化、數(shù)據(jù)樣本的有限等因素，難以完全比照技術(shù)性風(fēng)險評估而進行。通常情況下，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，則需要更多地借助于社會管理方面的專業(yè)人才，通過充分的信息披露和意見交換來解決。

(二)社會穩(wěn)定風(fēng)險評估應(yīng)在法治的框架下進行

正是基于社會穩(wěn)定風(fēng)險的次生性、綜合性、社會性特征，社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的制度建構(gòu)不宜完全照搬技術(shù)性風(fēng)險評估。但二者之間并非完全沒有類似之處。域外風(fēng)險治理已經(jīng)形成了相當成熟的理論框架和制度建構(gòu)，其足以為我國社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的制度完善提供可資借鑒之處。社會穩(wěn)定風(fēng)險評估是公權(quán)力主體行使公共權(quán)力的一個過程，盡管其結(jié)果并不當然對利益相關(guān)人和公眾之合法權(quán)益產(chǎn)生直接影響，也應(yīng)遵循法治的基本框架。當下以行政措施為主要載體的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估機制，并不完全適應(yīng)建設(shè)法治國家的政治目標。為此，需要盡快完善社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的法制建構(gòu)。特別是需要完善如下幾方面的問題:

1、提升風(fēng)險評估程序的法律地位，將重大決策社會穩(wěn)定風(fēng)險評估從“必經(jīng)程序”提升為“法定程序”。作為一種必經(jīng)程序，其僅僅是決策主體決策權(quán)限范圍內(nèi)的一種裁量程序，無法經(jīng)由行政復(fù)議和訴訟接受完整的合法性檢測。要提升社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的制度理性，必須將社會穩(wěn)定風(fēng)險評估上升為一種法定程序。未履行此法定程序，成為行政復(fù)議和行政訴訟撤銷重大決策或確認違法的法定理由。

2、明確社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的范圍。盡管重大決策主要依據(jù)決策對當事人的影響范圍和程度來確定，對其內(nèi)涵難以做出精確界定。但目前實踐中普遍采取的“定義+列舉+排除+清單”的立法例，已能相對精確地勾勒出重大決策的范圍。唯有將其范圍法定化，方能排除行政部門的選擇性適用，增強社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的適用效力。

3、決策主體與評估主體的適度分離。決策主體的責(zé)任在于以風(fēng)險評估報告為基礎(chǔ)，綜合政治、經(jīng)濟、文化、社會等多方面的要求，審慎做出風(fēng)險管理決策。而評估主體的責(zé)任，主要從科學(xué)性、社會性的角度，對評估事項所存在的風(fēng)險進行理性分析和評測。如果由決策主體直接來承擔評估責(zé)任，則其極有可能將其政治考慮(意欲推動該決策的實施或阻礙該決策的出臺)裹挾于風(fēng)險評估的議程設(shè)定和評估過程，影響風(fēng)險評估的科學(xué)性。［11］

4、科學(xué)區(qū)分重大決策的風(fēng)險類型，構(gòu)建多元、復(fù)合的評估機制?；谏鐣€(wěn)定風(fēng)險的次生性、綜合性、社會性，對其進行評估難以通過單一的程序、方式實現(xiàn)。要提升社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的科學(xué)有效性，必須對其所涉風(fēng)險進行分類，對于不同類型的風(fēng)險，采取不同性質(zhì)的評估機制。即:如子風(fēng)險主要體現(xiàn)為技術(shù)性風(fēng)險，那么應(yīng)當以科學(xué)專家為主，通過理論假設(shè)、科學(xué)實驗等方式來進行風(fēng)險預(yù)測和分析;如果子風(fēng)險主要體現(xiàn)為社會性風(fēng)險，則應(yīng)以社會管理和利益相關(guān)人為主，通過公平、開放的信息披露與意見交換程序進行。

5、專家的利益聲明與回避制度。為防止專家為利益集團所俘獲，應(yīng)當建立專家的利益申明與回避制度。專家在應(yīng)邀參與風(fēng)險評估時，如果與所評估的事項存在法律上或事實上的利益關(guān)聯(lián)，應(yīng)當提前提出并進行回避。但是這一點并非絕對，如果其回避可能影響風(fēng)險評估的科學(xué)性和公正性，如該專家是某一技術(shù)領(lǐng)域的絕對權(quán)威，其回避可能嚴重影響風(fēng)險評估的科學(xué)性，即使其與所評估事項存在利益沖突，也可不予回避，但應(yīng)作出利益聲明，防止其利益關(guān)聯(lián)影響風(fēng)險評估的科學(xué)性。

6、評估過程和結(jié)果的公開及可審查性。社會穩(wěn)定風(fēng)險評估無論是否作為后續(xù)監(jiān)管決策的過程性行為，其都屬于決策主體在行使公共權(quán)力過程中產(chǎn)生的信息，除了法定的免于公開的理由外，不得以任何借口拒絕公開。風(fēng)險評估報告的公開，不僅有助于利益相關(guān)人和公眾知情權(quán)的實現(xiàn)，其對于實現(xiàn)對評估者的監(jiān)督、提升評估過程的審慎，都具有至關(guān)重要的意義。此外，決策者的風(fēng)險評估報告，并不存在免于審查的法定理由。無論其是作為后續(xù)風(fēng)險決策的基礎(chǔ)，還是單獨作為一個風(fēng)險報告而存在，只要其對利益相關(guān)者的合法權(quán)益產(chǎn)生影響，其就應(yīng)接受行政復(fù)議或行政訴訟的審查。復(fù)議機關(guān)和法院可以從實體和程序兩個方面對社會穩(wěn)定風(fēng)險評估的深入審查。

五、重大決策中民主價值的程序建構(gòu)

(一)風(fēng)險決策中民主參與的可能與空間

強調(diào)風(fēng)險規(guī)制中的民主價值可能會面臨諸多質(zhì)疑。如“無知的”民眾對風(fēng)險規(guī)制的參與有實際意義嗎?將風(fēng)險治理的決定權(quán)交給因“無知”而無法理性應(yīng)對風(fēng)險的民眾，是否會將人類置于更為危險的境地?畢竟，在一般意義上，現(xiàn)代社會的風(fēng)險是源于科學(xué)技術(shù)，而具有專門知識經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的專家對風(fēng)險問題無疑會有更深的認知?，F(xiàn)代人不再能夠依賴于直接經(jīng)驗來辨識風(fēng)險，而必須依賴專門“知識”。

但是，專家和公眾在風(fēng)險認知方面存在明顯的差異。［12］美國心理學(xué)家保羅·斯洛威克(Paul Slovic)也認為，在評估風(fēng)險時，專家傾向于注意數(shù)字，遭受危險影響的整個生命或壽命的年限數(shù)字，但公眾更為敏銳，他們關(guān)注一些更定性的變量。［13］據(jù)此，公眾關(guān)于風(fēng)險的基本概念比專家要豐富得多，并反映了常常會被專家評估風(fēng)險時所忽略的因素。在 American Petroleum Institute v.OSHA一案中，第五巡回上訴法院撤銷了職業(yè)安全與健康管理局關(guān)于苯的標準，認為職業(yè)安全與健康管理局沒有就降低容許暴露限值可以獲得的收益，提供一份由實質(zhì)性證據(jù)支持的評估報告。該案后來上訴至美國最高法院，最高法院以5:4維持了第五巡回上訴法院的判決。但馬歇爾大法官出具了反對意見，認為多數(shù)法官的意見是“異乎尋常的傲慢自大和異乎尋常的不公平”，因為多數(shù)法官實際上是在進行重新審查。［5］168

因此，即使是在技術(shù)性的風(fēng)險評估領(lǐng)域，專家也不宜成為唯一的行動者。［14］(1)專家只是在極為狹窄的特定專業(yè)領(lǐng)域具備專業(yè)知識，超出其特定領(lǐng)域，專家和普通公眾一樣無知;(2)專家所固有的保守、固執(zhí)與偏見。專家容易為既有知識框架和體系所束縛，會格外傾向于保護本學(xué)科不受挑戰(zhàn)，不愿意改變自己的觀點，難以認識到自身的局限;(3)專家容易被俘獲。在現(xiàn)代社會，專家經(jīng)常會受雇于一些經(jīng)濟主體、非政府組織或政府機構(gòu)，專家在提供專業(yè)咨詢時，會或多或少地將其所代表的利益團體的意見裹挾于其專業(yè)意見中，造成專家被企業(yè)、被政府“俘虜”的現(xiàn)象;(4)事實和價值的交織，也會影響專家對于樣本采集、實驗方法的選擇，從而影響科學(xué)判斷的客觀公正性。“盡管對于每一個科學(xué)家個人來說他們是在建立數(shù)據(jù)，但是對于科學(xué)家和其他翻譯家的群體來說是他們在通過整合數(shù)據(jù)來確定事實的……那些觀點能最終從相互矛盾的信息中生存下來，一方面取決于什么是真理，另一方面也取決于那些采集特定數(shù)據(jù)并愿意相信它們的人的持續(xù)的權(quán)力?！保?5］

在風(fēng)險規(guī)制中專家所遭遇的信任危機，表明通過專家理性模式實現(xiàn)的決策合法化模式具有內(nèi)在缺陷，必須輔之以充分的公眾參與模式。首先，公眾參與的協(xié)商和民主決策有利于信息的充分交流，如專家與專家之間、專家與民眾之間的信息不對稱，充分利用多元主體所掌握的分散知識及知識互補性。其次，公眾參與可以為風(fēng)險評估提供更為充分的數(shù)據(jù)樣本和數(shù)據(jù)選擇，增強風(fēng)險評估的科學(xué)理性。再次，在決定如何應(yīng)對特定風(fēng)險的知識尚不存在的情況下，民眾參與能夠克服專家理性的缺陷，通過決策的公共化實現(xiàn)決策正當。因為在這種情形下，不再有專家，沒有任何人能聲稱自己“有知”，也就是，沒人任何人能夠聲稱自己的決定比“一般民眾”的決定更合乎“理性”。于是，最重要的問題，不再是如何做出“正確的”或者說“符合科學(xué)理性”的風(fēng)險決定，而是基于知識的有限性和風(fēng)險的不確定性而通過民主決策實現(xiàn)風(fēng)險的公平分配。其所欲實現(xiàn)的，并非“科學(xué)的”決策，而是利益相關(guān)人和公眾“可接受的”決策。［10］

(二)風(fēng)險規(guī)制中民主參與的程序建構(gòu)

1、風(fēng)險評估建議權(quán)與回復(fù)機制。風(fēng)險評估程序的啟動，不能僅僅由決策主體壟斷。利益相關(guān)人和公眾基于自身利益訴求或公益需要，亦存在提出社會穩(wěn)定風(fēng)險評估建議的空間。對公眾建議評估的重大決策，如果確有必要進行評估，就應(yīng)及時納入評估計劃甚至進行應(yīng)急評估;不予評估或難以評估的，應(yīng)說明原因和依據(jù);對已有評估結(jié)論的，應(yīng)予以告知。只有這樣，才能體現(xiàn)出對不同價值偏好的同等對待，彌補國家中心主義監(jiān)管模式的不足或疏漏，盡可能保證評估議程和優(yōu)先次序的合理性。［14］

2、風(fēng)險評估過程的透明與參與機制。基于專家理性存在的不足，風(fēng)險評估過程不宜由專家完全壟斷。為了確保風(fēng)險評估結(jié)論的可靠性，風(fēng)險評估過程必須是透明和開放的。在AFL－CIO v.Marshall一案中，貝茲倫法官(Bazelon)就明確提出，司法審查應(yīng)當把目標定位于確保不同團體都獲得富有意義的參與機會，更重要的是確保最后的行政決策是商談的產(chǎn)物:法院的作用是……監(jiān)督行政機關(guān)的決策過程。行政機關(guān)應(yīng)當站在專家和政治爭論之外，確保所有問題都得到徹底的公開討論。為此，他關(guān)注可以確保實現(xiàn)這些目標的行政程序，而不是關(guān)注分析方法。

3、風(fēng)險評估結(jié)果的說明理由。風(fēng)險評估有效性主要體現(xiàn)于其理性，無論是對于決策者，還是對于公眾，充分的說理不僅能夠展現(xiàn)風(fēng)險評估報告的科學(xué)理性，更是后續(xù)風(fēng)險決策和監(jiān)督審查的基礎(chǔ)。在美國，以風(fēng)險評估報告欠缺充分的說理而被撤銷的個案屢見不鮮。在Portland Cement Association v.Ruckeshaus一案中，Leventhal法官就明確指出，根據(jù)并不充分的資料、數(shù)據(jù)頒布規(guī)則，或者根據(jù)關(guān)鍵部分只有該行政機關(guān)知曉的資料、數(shù)據(jù)頒布規(guī)則，與規(guī)則制定程序的目的是相悖的。因此，法院的司法審查任務(wù)就是探究行政機關(guān)分析說理的質(zhì)量。這在實踐中意味著，行政案卷必須詳細載明決策所依據(jù)的方法以及相關(guān)聯(lián)的說理。［5］144

4、同行評審。風(fēng)險評估是否按照當下科學(xué)共同體公認的適當方法和標準得出科學(xué)上可靠結(jié)論的問題，普通公眾以及其他領(lǐng)域的專家是很難對此進行實質(zhì)性的評判。而由同一領(lǐng)域內(nèi)專家對風(fēng)險評估及其初步結(jié)論進行匿名評審，有助于從專業(yè)角度發(fā)現(xiàn)評估結(jié)果可能存在的瑕疵與錯誤，能夠更好地確保評估結(jié)論的可靠性。當然，在具體的制度建構(gòu)上，同行評審可以體現(xiàn)為不同的形式。如在對食品風(fēng)險評估的問題上，可先由某些具備資質(zhì)的實驗室或技術(shù)機構(gòu)進行初評，然后由國家食品風(fēng)險評估中心進行復(fù)審。

5、風(fēng)險評估結(jié)果的救濟機制。決策者的風(fēng)險評估報告，并不存在免于審查的法定理由。無論其是作為后續(xù)風(fēng)險決策的基礎(chǔ)，還是單獨作為一個風(fēng)險報告而存在，只要其對利益相關(guān)者的合法權(quán)益產(chǎn)生影響，其就應(yīng)接受行政復(fù)議或行政訴訟的審查。在域外，風(fēng)險評估和風(fēng)險決策的司法審查，已經(jīng)積累了相當豐富的理論和實踐經(jīng)驗。①關(guān)于域外風(fēng)險評估司法審查的相關(guān)討論，可參見:Thomas O.Mcgarity，On the Prospect of Daubertizing Judicial Review of Risk Assessment，in Law ＆ Contemporary Problem，2003，v.66.阿蘭·勞爾(Alan Raul)也明確提出，在風(fēng)險評估的司法審查中適用多伯特原則，能促進行政機關(guān)將所有潛在原則、假定和事實公開，迫使行政機關(guān)全盤交代其科學(xué)決定的根據(jù)。勞爾相信更嚴格的司法監(jiān)督將促使行政機關(guān)更多地向法院和公眾公開。［16］

六、結(jié)語

在現(xiàn)代風(fēng)險社會，行政決策的做出必須具有科學(xué)根據(jù)。通過風(fēng)險評估等程序引入專家知識，能夠提升行政決策的事實基礎(chǔ)，增強行政決策的理性。但專家理性具有內(nèi)在的不足，風(fēng)險規(guī)制過程不可能完全由專家主宰，即使在技術(shù)性的風(fēng)險規(guī)制中，科學(xué)(風(fēng)險評估結(jié)論)也并非成為風(fēng)險決策的唯一根據(jù)。專家和民眾在風(fēng)險認知方面的差異，使得過于偏重任何一方的制度設(shè)計都不可能在實踐中奏效。

民眾在風(fēng)險識別、風(fēng)險分析和風(fēng)險決策過程中，都具備參與的正當性基礎(chǔ)和空間。完善的風(fēng)險規(guī)制，應(yīng)當根據(jù)風(fēng)險的不同性質(zhì)，科學(xué)分配專家理性模式和公眾參與模式的作用方式和空間，在充實風(fēng)險決策的科學(xué)根據(jù)和民主價值的基礎(chǔ)上，做出合法正當?shù)娘L(fēng)險決策。

風(fēng)險決策的專家理性模式制度功能的有效發(fā)揮，有賴于如下制度條件:(1)風(fēng)險評估范圍的法定化，避免風(fēng)險評估的選擇性適用;(2)評估主體與決策主體的適度分離，避免風(fēng)險評估的偏見;(3)風(fēng)險的類型化，將風(fēng)險評估的范圍局限于科學(xué)問題;(4)利益申報與回避制度，在確保風(fēng)險評估科學(xué)性的基礎(chǔ)上避免利益沖突;(5)評估過程和結(jié)果的公開，便于同行和公眾的監(jiān)督;(6)同行評審程序，通過同行的專業(yè)評審減少或避免可能存在的評估缺陷;(7)風(fēng)險評估結(jié)論的可審查性，通過復(fù)議和訴訟實現(xiàn)監(jiān)督和救濟。

風(fēng)險決策的民主價值，則需要通過如下程序予以實現(xiàn):(1)風(fēng)險評估的建議權(quán)和回復(fù)機制;(2)透明的評估程序和參與機制;(3)風(fēng)險評估結(jié)果的說理;(4)同行評審;(5)評估結(jié)果的監(jiān)督和救濟機制。

當然，風(fēng)險規(guī)制是一項復(fù)雜的社會系統(tǒng)工程，除了上述風(fēng)險評估和公眾參與程序之外，還需要其他機制和制度的配合。如廣泛和充分的風(fēng)險交流，如決策之后的風(fēng)險補償機制等。

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