宋燕敏

(山東大學(xué)法學(xué)院，山東濟(jì)南250100)

一、問題的提出

筆者最近對(duì)某省級(jí)檢察院2006年至2010年辦理的83起刑事抗訴案件進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析。在這83起抗訴案件中，市級(jí)檢察院以事實(shí)和法律理由提出或提請(qǐng)抗訴的案件79件，以審判程序違法為由提出或提請(qǐng)抗訴的只有4件，占4.8%。這四件的情形分別如下:其一，法院初審判決被告人有罪，被告人上訴后二審法院未開庭審理質(zhì)證而采納被告人提出無罪的證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)以此為由提出抗訴后，省法院裁判發(fā)回重審;其二，初審法院超審限辦案，省檢察院審查認(rèn)為該違法事實(shí)無法糾正，不支持提出抗訴;其三，審判過程中承辦案件法官的誘導(dǎo)性發(fā)問導(dǎo)致被告人翻供，而被告人提交罪輕的新證據(jù)未經(jīng)開庭質(zhì)證即被采信，市檢察院以法院采信未質(zhì)證的證據(jù)對(duì)被告人量刑畸輕為由提出抗訴，省檢察院支持抗訴，省法院駁回抗訴;其四，上訴二審法院未開庭審理而采信被告人提出的罪輕的新證據(jù)，省檢察院審查認(rèn)為雖然法院二審審判存在程序違法情形，但并未影響實(shí)體裁判，因此撤回抗訴。但是，以檢察建議方式對(duì)法院的程序違法提出糾正意見。

基于以上數(shù)據(jù)和案例，可以看出，司法實(shí)踐中以審判程序違法提出抗訴的案件非常少，而引起法院重審的情形更是少之又少，這種狀況正常嗎?有的審判程序違法，例如二審法院未開庭審理即采信被告人提出的新證據(jù);受理抗訴案件后，法院有時(shí)裁判發(fā)回重審，有時(shí)則裁定駁回抗訴，有時(shí)甚至由上級(jí)檢察院撤回抗訴，那么，法院、檢察院作出如此不同的裁判或者決定的依據(jù)是什么?審判程序違法是否只有影響到裁判結(jié)果即定罪量刑時(shí)，才能成為刑事抗訴的啟動(dòng)理由或者法院重審的依據(jù)?2012年新《刑事訴訟法》修正的一個(gè)鮮明特點(diǎn)是彰顯了程序公正，如果審判程序違法只有影響到定罪量刑時(shí)才能成為刑事抗訴的啟動(dòng)理由，則是否與此次《刑事訴訟法》修正所倡導(dǎo)的理念不相協(xié)調(diào)?鑒于此，本文擬就審判程序違法情形下的刑事抗訴即程序抗訴的立法問題展開研究，對(duì)此問題建言獻(xiàn)策。

二、刑事訴訟中程序抗訴的概念界定與訴訟價(jià)值

在刑事訴訟中，程序抗訴是指檢察機(jī)關(guān)以法院的審判程序?yàn)榭乖V對(duì)象，以審判違反法定訴訟程序或者審判程序違法為抗訴理由，依法定程序提出的抗訴。①需要說明的是，西方各國刑事訴訟立法對(duì)檢方“抗訴”和當(dāng)事人“上訴”一般不從概念上作區(qū)分而通稱為“上訴”，所以“程序抗訴”在西方國家通常被稱為“程序上訴”。不過，依照我國的立法表述習(xí)慣，除引用其他的文獻(xiàn)外，本文將中外檢察機(jī)關(guān)就審判程序違法提出的抗訴或者上訴統(tǒng)稱為“程序抗訴”。作為刑事抗訴的一種類型，程序抗訴在《刑事訴訟法》中得以明確規(guī)定，具有重要的訴訟價(jià)值。

其一，有助于彰顯刑事訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值。刑事訴訟程序具有不依賴刑事訴訟程序的特定結(jié)果而存在，并經(jīng)由該程序本身的運(yùn)作便得以實(shí)現(xiàn)的法律價(jià)值。20世紀(jì)六七十年代以來，一些英美學(xué)者從揭示傳統(tǒng)的“自然正義”和“正當(dāng)法律程序”的理念出發(fā)，對(duì)法律程序的價(jià)值進(jìn)行了深入探討。雖然對(duì)于刑事訴訟程序的獨(dú)立價(jià)值具體包含哪些內(nèi)容仁智互見，但對(duì)其目的主要在于保障訴訟當(dāng)事人特別是被告人的正當(dāng)權(quán)利則基本達(dá)成共識(shí)。體現(xiàn)在各國刑事訴訟法律上，均為受到刑事指控的被告人確立了一系列保證得到公正審判權(quán)利的程序。法院審判違反訴訟程序，尤其是違法行使了審判管轄權(quán)和違反了自然正義的基本準(zhǔn)則，理應(yīng)成為被告人上訴和檢察官抗訴的理由，立法上也往往成為各國上訴法院和高等法院撤銷原判的直接依據(jù)。如日本《刑事訴訟法》規(guī)定，法院違反關(guān)于管轄、回避或?qū)徟泄_等方面的規(guī)定，檢察官可以提出控訴，②日本刑事訴訟中，檢察官的抗訴根據(jù)抗訴對(duì)象、審級(jí)等不同而區(qū)分為不同情形，針對(duì)初審判決的抗訴稱為“控訴”，針對(duì)二審的稱為“上告”，針對(duì)生效裁判違反法令的救濟(jì)稱為“非常上告”。上訴法院可以據(jù)此撤銷原判。

其二，有助于保障刑事案件的實(shí)體公正。在刑事訴訟過程中，不能排除刑事案件利益關(guān)系人通過扭曲訴訟程序?qū)崿F(xiàn)自己的訴訟目的，司法人員也有可能故意或者非故意地選擇不合法、不正當(dāng)?shù)脑V訟程序，或者規(guī)避法定訴訟程序，導(dǎo)致作出錯(cuò)誤的刑事裁判。通常針對(duì)初審法院違反法定訴訟程序?qū)е碌腻e(cuò)誤裁判，法律允許檢察官啟動(dòng)程序抗訴，建議或者推動(dòng)法院撤銷違法的程序，糾正由違法程序?qū)е碌膶?shí)體裁判錯(cuò)誤，當(dāng)然糾正后的結(jié)果可能有利于被告人也可能不利于被告人。而在實(shí)行三審終審制的國家，對(duì)二審法院審判違反法定訴訟程序?qū)е虏门袑?shí)體錯(cuò)誤的，法律一般要求三審法院糾正違法程序，撤銷據(jù)此作出的裁判，但通常禁止作不利于被告人利益的變更，以維護(hù)被告人的的實(shí)體權(quán)利。

其三，有助于實(shí)現(xiàn)審檢權(quán)力的制衡。任何權(quán)力都應(yīng)當(dāng)接受制約，權(quán)力不受制約就會(huì)出現(xiàn)異化。審判權(quán)作為一種國家權(quán)力，同樣遵循權(quán)力行使的客觀規(guī)律。在檢察制度出現(xiàn)以前，歐陸各國的法官集控告權(quán)與審判權(quán)于一身，難以避免司法獨(dú)斷專橫和不公。檢察制度的出現(xiàn)使得控訴權(quán)與審判權(quán)相分離，并實(shí)現(xiàn)了控訴權(quán)對(duì)審判權(quán)的制約?！霸谌祟愇拿魇飞?，司法權(quán)從行政權(quán)中分離出來，實(shí)行司法獨(dú)立;在司法制度中，審判職能與公訴職能分開，形成公訴制度。這是政治體制、司法制度的兩大進(jìn)步?！保?］臺(tái)灣學(xué)者林鈺雄認(rèn)為，19世紀(jì)歐陸各國改革刑事訴訟法，引進(jìn)和完善檢察官制度的根本目的之一，更多是透過審檢制衡監(jiān)督法官的裁判，其中的關(guān)鍵機(jī)制，就是利用審級(jí)制度而賦予檢察官提起上訴的權(quán)力，借以防止法官擅斷，阻止違法或者不當(dāng)裁判的確定。［2］檢察機(jī)關(guān)的“權(quán)力”相對(duì)于當(dāng)事人的“權(quán)利”，在某種條件下更具有強(qiáng)制性，對(duì)法院違反訴訟程序的行為，被告人有時(shí)限于專業(yè)知識(shí)、技能的不足而不能有效地行使上訴權(quán)，維護(hù)自己的權(quán)利，尤其當(dāng)對(duì)基本程序正義的違反是出于法官的主觀偏私時(shí)，被告人的私力救濟(jì)常常會(huì)表現(xiàn)得軟弱無力，因此檢察機(jī)關(guān)程序抗訴的制度設(shè)置就成為“對(duì)抗”審判權(quán)恣意的必然選擇。

其四，確立程序抗訴的顯性地位，并且根據(jù)審級(jí)、裁判效力、抗訴事由屬性等對(duì)程序抗訴的理由予以細(xì)化分類，有助于發(fā)揮程序抗訴在糾錯(cuò)、保障當(dāng)事人訴訟權(quán)利、維護(hù)裁判穩(wěn)定性、維護(hù)法律適用的統(tǒng)一等方面的功能。如日本、德國的法律制度根據(jù)法院訴訟程序違法的嚴(yán)重程度，將抗訴理由區(qū)分為絕對(duì)理由和相對(duì)理由。此外，還根據(jù)是否有利于被告人，區(qū)分為有利于被告人的程序抗訴和不利于被告人的程序抗訴，并且將不利于被告人的程序抗訴限制于特定情形。

三、刑事訴訟中程序抗訴的立法模式及其評(píng)析

西方法治發(fā)達(dá)國家的刑事訴訟法典或者訴訟規(guī)則均普遍規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的程序抗訴。就程序抗訴對(duì)象和理由的立法規(guī)制而言，大致存在三種模式:

一是，附屬立法模式。即程序抗訴的對(duì)象和理由在立法上不具有獨(dú)立或者顯性的地位，而是被概括或者隱性地規(guī)定在刑事抗訴的對(duì)象和理由之中。法國、德國等國家屬于這種模式。如在法國，檢察官對(duì)初審未生效裁判“不服”即可提出抗訴，抗訴的對(duì)象是終局性裁判，抗訴理由不區(qū)分事由與法律、實(shí)體與程序。法國上訴法院預(yù)審?fù)サ牟门?、重罪法庭、輕罪法庭和違警罪法庭的終審判決和裁定如果“違反法律”，檢察院可以向最高法院提出撤銷抗訴?！斑`反法律”的情形包括:作出判決的法院的組成不符合規(guī)定，以及判決缺乏公開性;作出判決的法院對(duì)案件沒有管轄權(quán)或者越權(quán);法院審判本義上違反實(shí)體刑事法律等。［3］德國檢察官對(duì)法院初審未生效裁判的抗訴理由也是概括性的，而針對(duì)二審未生效裁判的抗訴理由也限于法律問題，其中包括程序性問題如審理案件的法庭組成不合法，依法不得執(zhí)行審判職務(wù)的法官、陪審員參與了判決等。［4］

二是，獨(dú)立立法模式。即程序抗訴的對(duì)象和理由在立法上具有相對(duì)獨(dú)立或者顯性的地位。英國、美國等國家屬于這種立法模式。例如在美國，檢察官可以針對(duì)法院存在侵犯憲法性權(quán)利的程序裁判或者程序行為，向上訴法院提起抗訴。特別是法院作出特別嚴(yán)重違法的程序裁判時(shí)，檢察官必須向上訴法院提出撤銷原判的抗訴。在這種立法模式中，針對(duì)審判程序違法或者程序裁判錯(cuò)誤的抗訴，具有獨(dú)立甚至主導(dǎo)性地位。

三是，混合立法模式。即程序抗訴的對(duì)象和理由在立法上既被概括或者隱性地規(guī)定在整個(gè)刑事抗訴的對(duì)象和理由之中，同時(shí)又被以列舉的方式彰顯獨(dú)立或者顯性的地位。日本屬于這種模式。在日本，檢察官針對(duì)法院初審審判違反訴訟程序，可以提出程序上訴，而且上訴理由被區(qū)分為絕對(duì)理由和相對(duì)理由。［5］所謂絕對(duì)理由，是指法律規(guī)定的程序抗訴情形都是訴訟程序上的重大違法，不論其對(duì)判決是否有影響都可以成為提出抗訴的理由。例如，日本《刑事訴訟法》第377條規(guī)定，法院審理案件的訴訟程序違反法令情形，包括作出判決的法院在組成合議庭上違法、作出判決的法官應(yīng)當(dāng)回避而參與了判決、審判公開方面違反了有關(guān)規(guī)定、管轄錯(cuò)誤等，都構(gòu)成絕對(duì)的抗訴理由。所謂相對(duì)理由，是指除了絕對(duì)抗訴理由外，法院的審判訴訟程序違反法令只有在同時(shí)具備“明顯給判決帶來影響”的條件時(shí)，才可以成為提出抗訴的理由。

由上可見，關(guān)于程序抗訴的三種立法模式存在較大的區(qū)別。在附屬立法模式下，檢察官針對(duì)初審未生效裁判的抗訴以終局、實(shí)體裁判為主要抗訴對(duì)象，以裁判錯(cuò)誤為主要抗訴理由。由于抗訴理由及其立法形式通常是概括性的，抗訴理由一般不作類型化分類也沒有特殊限制，因而審判程序違法實(shí)際上被作為裁判錯(cuò)誤的一種原因來看待，而不具有獨(dú)立的地位。這種模式反映了檢察官針對(duì)初審未生效裁判抗訴的功能主要在于通過啟動(dòng)二審程序來對(duì)初審裁判作重新審查，以糾正初審裁判中的錯(cuò)誤，即側(cè)重于檢察官對(duì)法院裁判結(jié)果的評(píng)價(jià)，通過結(jié)果評(píng)價(jià)反向推及已成為歷史的訴訟過程的評(píng)價(jià)，以防范之后類似錯(cuò)誤再次發(fā)生。與此同時(shí)，對(duì)于檢察官針對(duì)法院二審未生效裁判的抗訴理由或者第三審抗訴理由，通常從事實(shí)、法律的角度進(jìn)行了明確區(qū)分，并且特別強(qiáng)調(diào)了抗訴的法律理由，有些國家甚至只允許檢察官提出法律理由的抗訴，即僅限于就下級(jí)審法院裁判在法律適用上有無違背法令(包括訴訟程序違背法令)的情況。筆者認(rèn)為，附屬立法模式的不足主要表現(xiàn)在，審判程序違法沒有成為獨(dú)立的抗訴理由，而是附屬于裁判錯(cuò)誤或者法律錯(cuò)誤之下，以致在立法上存在重實(shí)體、輕程序的制度性因素，訴訟程序的功能和價(jià)值沒有得到充分彰顯。

在獨(dú)立立法模式下，不論是針對(duì)法院初審裁判還是二審裁判，均以法院的程序裁判為主要抗訴對(duì)象，以審判程序違法為主要抗訴理由，審判程序違法成為獨(dú)立的抗訴理由。這種立法模式側(cè)重以更直接的方式，通過檢察官提出程序抗訴，實(shí)現(xiàn)對(duì)法院審判過程正當(dāng)性的評(píng)價(jià)，并通過對(duì)法院審判過程的程序控制促進(jìn)訴訟程序的正當(dāng)化和裁判的實(shí)體公正。這種立法模式較好地解決了上述附屬立法模式重實(shí)體輕程序的制度性問題，有力地彰顯了訴訟程序的功能和價(jià)值。而在混合立法模式下，對(duì)檢察官的程序抗訴理由的立法處理則較好地兼顧了其他兩種模式的立法目的和優(yōu)勢。

程序抗訴的立法模式差異反映了各國不同的法律制度傳統(tǒng)、訴訟構(gòu)造和訴訟理念。從法律制度看，法國、德國等國家承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，司法官適用的法律基本上是成文法典形式，對(duì)于刑事訴訟活動(dòng)中每一個(gè)程序的銜接和持續(xù)都以法典的形式予以統(tǒng)一規(guī)范。檢察官、法官、被告人、被害人在刑事訴訟中應(yīng)遵循的規(guī)則構(gòu)成一個(gè)明確且具有邏輯性的規(guī)則體系，檢察官在什么階段、以什么條件和什么理由對(duì)法官的裁判提出抗訴，成文法典都有體系性的規(guī)定。而英美國家盡管也有上訴規(guī)則等“成文法”，但總體而言是遵循判例法的傳統(tǒng)，更習(xí)慣用單行法形式對(duì)刑事訴訟中的某一個(gè)或一類問題作出專門規(guī)定。從訴訟構(gòu)造和訴訟理念看，法國、德國等國家的刑事訴訟采職權(quán)主義，刑事訴訟過程中控辯雙方的對(duì)抗性相對(duì)較弱，法院對(duì)案件的裁判比較依賴檢法兩家的合致性，而且刑事訴訟中偵控方的工作做得比較細(xì)致，對(duì)案件的審判是一個(gè)連續(xù)性的活動(dòng)整體，所以檢察官抗訴的對(duì)象通常是法官對(duì)案件的終局實(shí)體性裁判而不是程序裁判。英美國家的刑事訴訟程序采當(dāng)事人主義和陪審團(tuán)制度，以原告(檢察官)、被告及其辯護(hù)人和代理人的對(duì)抗為重心，強(qiáng)調(diào)審判過程中控辯雙方的對(duì)抗性。法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不參與爭論，力求將一切問題包括控辯雙方對(duì)程序和事實(shí)的異議都在對(duì)抗性的過程中解決，希翼借助充分保障程序正當(dāng)取得讓各方在最大程度上均認(rèn)同的結(jié)果，進(jìn)而一旦案件結(jié)局塵埃落定，雙方都不得輕易動(dòng)搖法院的裁判。換言之，檢察官對(duì)法官裁判的異議是在審判過程中產(chǎn)生和解決的，檢察官抗訴的重點(diǎn)不在終局結(jié)果的裁判上，而在審判過程中法官的程序裁判上，并且更注重保障訴訟程序的公正。

當(dāng)然，不論哪種模式中的程序抗訴，在檢察官針對(duì)法院二審裁判的抗訴環(huán)節(jié)，均普遍重視解決法律問題。程序抗訴作為法律理由抗訴的一種，有關(guān)程序抗訴理由的法律規(guī)定通常都較為具體，反映出在此環(huán)節(jié)上各國檢察官的程序抗訴均比較關(guān)注法院裁判的穩(wěn)定性，比較關(guān)注法律的統(tǒng)一適用和審判程序的公正。

四、我國刑事訴訟中程序抗訴的立法現(xiàn)狀及不足

我國關(guān)于程序抗訴的“立法”由三種不同層級(jí)和效力的規(guī)范組成。其一是《刑事訴訟法》。1996年《刑事訴訟法》和2012年修正后的新《刑事訴訟法》都沒有明確規(guī)定程序抗訴問題，只在相關(guān)法條隱性地作了規(guī)定。1996年《刑事訴訟法》第191條(修正后新《刑事訴訟法》第227條)規(guī)定，第二審人民法院發(fā)現(xiàn)第一審人民法院的審理有違反公開審判規(guī)定、回避制度、剝奪或者限制了當(dāng)事人的法定訴訟權(quán)利且可能影響公正審判、審判組織組成不合法，以及其他違反法律規(guī)定的訴訟程序且可能影響公正審判的情形之一的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重新審判。這一規(guī)定可以被視為建立了我國的程序違法審查制度。該法條雖然沒有明確規(guī)定檢察機(jī)關(guān)的程序抗訴，但既然二審法院可以以一審法院違反法律規(guī)定的訴訟程序?yàn)橛沙蜂N其判決，那么檢察機(jī)關(guān)自然可以僅以一審法院審判違反法律規(guī)定的訴訟程序?yàn)橛上蛏弦患?jí)法院提出抗訴，并由之推導(dǎo)出程序抗訴制度。1996年《刑事訴訟法》第204條還規(guī)定，當(dāng)事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形，即有新的證據(jù)證明原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)確有錯(cuò)誤，據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實(shí)、不充分或者證明案件事實(shí)的主要證據(jù)之間存在矛盾，原判決、裁定適用法律確有錯(cuò)誤，審判人員在審理該案件的時(shí)候有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為等之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新審判。修正后的新《刑事訴訟法》第242條在上述四種情形之外增加一種情形，即“違反法律規(guī)定的訴訟程序，可能影響公正審判的”，對(duì)此也可以作上述類似推論;其二是最高人民檢察院、最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑事訴訟法》的司法解釋，主要是最高人民檢察院1999年出臺(tái)的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》、最高人民法院1998年出臺(tái)的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》。其中的一些相關(guān)條款如前者第397條、第406條的規(guī)定以及后者第259條的規(guī)定，均與1996年《刑事訴訟法》基本保持了一致。例如，1999年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第406條(2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第591條)規(guī)定，人民檢察院認(rèn)為人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定確有錯(cuò)誤，具有四種情形之一的，應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序向人民法院提出抗訴。這四種情形與1996年《刑事訴訟法》第204條的規(guī)定完全一致;其三是最高人民檢察院、最高人民法院針對(duì)抗訴問題制定的專門規(guī)范。例如，最高人民檢察院2001年制定的《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》，最高人民法院2002年制定的《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見(試行)》、2011年制定的《關(guān)于審理人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出的刑事抗訴案件若干問題的規(guī)定》。這些規(guī)范性文件對(duì)《刑事訴訟法》有關(guān)抗訴的規(guī)定進(jìn)行了明確和細(xì)化。例如，《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》將人民法院在審判過程中嚴(yán)重違反法定訴訟程序且影響公正判決或裁定，人民檢察院應(yīng)當(dāng)提出抗訴和支持抗訴的情形細(xì)化為:違反有關(guān)回避規(guī)定的、審判組織的組成嚴(yán)重不合法的、除另有規(guī)定的以外，證人證言未經(jīng)庭審質(zhì)證直接作為定案根據(jù)，或者人民法院根據(jù)律師申請(qǐng)收集、調(diào)取的證據(jù)材料和合議庭休庭后自行調(diào)查取得的證據(jù)材料沒有經(jīng)過庭審辯認(rèn)、質(zhì)證直接采納為定案根據(jù)的，等等，共7種情形。

基于前述對(duì)西方國家程序抗訴立法的比較考察，并考慮到司法公正對(duì)于訴訟程序的內(nèi)在要求，筆者認(rèn)為，我國1996年《刑事訴訟法》和2012年修正后的新《刑事訴訟法》關(guān)于程序抗訴的處理存在以下共性的問題:

第一，隱性而未明確規(guī)定程序抗訴，制約著刑事訴訟程序獨(dú)立價(jià)值的彰顯。無論是1996年《刑事訴訟法》還是2012年修正后的新《刑事訴訟法》，對(duì)程序抗訴的規(guī)定均是隱性的。主要表現(xiàn)在:一是，如前所述，程序抗訴制度是從1996年《刑事訴訟法》第191條、第204條和2012年修正后的新《刑事訴訟法》第227條的規(guī)定推導(dǎo)出來的，而不是被直接明確地加以規(guī)定的;二是，根據(jù)1996年《刑事訴訟法》第181條、第205條(修正后的新《刑事訴訟法》第217條、第243條)的規(guī)定，刑事抗訴的對(duì)象是確有錯(cuò)誤的“判決、裁定”，由此，刑事抗訴所針對(duì)的主要是法院審判結(jié)果意義上的實(shí)體性裁判，其側(cè)重評(píng)價(jià)的是審判結(jié)果是否正確，而對(duì)程序裁判和審判程序違法的關(guān)注不足。與此同時(shí)，即便是對(duì)程序抗訴制定了具體規(guī)范的司法解釋和規(guī)范性文件，通常也都要求有“可能影響裁判公正”的條件限制，即法院審判程序違法只有影響到實(shí)體裁判的結(jié)果公正時(shí)，才允許檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)程序抗訴。這就表明我國對(duì)審判程序違法持有相當(dāng)程度的“寬容”，由此也折射出司法人員重實(shí)體輕程序現(xiàn)象背后的制度性原因。

第二，隱性而未明確規(guī)定程序抗訴，不利于保障刑事案件的實(shí)體公正。合理的抗訴制度設(shè)計(jì)不能只追求程序公正，還要同時(shí)兼顧實(shí)體公正的價(jià)值。表面上看，1996年《刑事訴訟法》第181條和第205條的規(guī)定使我國程序抗訴的理由與實(shí)體裁判的結(jié)果聯(lián)系起來，似乎凸顯了對(duì)裁判結(jié)果公正的關(guān)注，其實(shí)不然。因?yàn)榉缮先绱艘?guī)定，使得所有的審判程序違法實(shí)際上成為針對(duì)錯(cuò)誤裁判抗訴的原因。當(dāng)審判的實(shí)體不公是因?qū)徟谐绦蜻`法所致時(shí)，如果不允許提出程序抗訴，那么就無法及時(shí)糾正違法程序進(jìn)而糾正可能產(chǎn)生的實(shí)體錯(cuò)誤。加之審判程序違法可能影響裁判的證明標(biāo)準(zhǔn)難以把握，導(dǎo)致具體案件中檢察機(jī)關(guān)對(duì)是否啟動(dòng)程序抗訴常常會(huì)猶豫不決，這是實(shí)踐中檢察機(jī)關(guān)的程序抗訴少之又少的重要原因。

第三，隱性而未明確規(guī)定程序抗訴，不利于實(shí)現(xiàn)檢審權(quán)力的制衡。我國檢察機(jī)關(guān)是法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，在憲政框架下通過“以權(quán)制權(quán)”形成對(duì)審判權(quán)的監(jiān)督制衡。這種監(jiān)督制衡功能的實(shí)現(xiàn)，一方面通過檢察機(jī)關(guān)依法定程序?qū)Ψㄔ旱膶?shí)體裁判錯(cuò)誤予以糾正和預(yù)防，另一方面通過對(duì)法院審判程序違法提起程序抗訴進(jìn)行糾正和預(yù)防。其中程序抗訴的制約作用非常重要，因?yàn)椴煌V訟主體乃至社會(huì)公眾盡管對(duì)司法實(shí)體公正標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)知和感知可能是多種多樣的，但對(duì)程序公正的認(rèn)知和感知?jiǎng)t往往是一致的?！缎淌略V訟法》沒有明確規(guī)定程序抗訴，使得通過程序制約實(shí)現(xiàn)權(quán)力制衡的功能大大削弱。在我國刑事訴訟程序規(guī)范整體上還較為粗放的情況下，容易出現(xiàn)法官規(guī)避法定程序或者利用程序漏洞故意錯(cuò)誤判案的情況，因而很有必要通過完善檢察機(jī)關(guān)的程序抗訴來對(duì)審判權(quán)加以制約。

第四，關(guān)于程序抗訴的司法解釋與《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定不盡一致，容易造成司法實(shí)踐中法律適用的不統(tǒng)一，進(jìn)而影響當(dāng)事人和社會(huì)公眾對(duì)于司法公正的認(rèn)同度。主要體現(xiàn)在:一是，對(duì)何謂法院審判違反訴訟程序的規(guī)定不一致。1999年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第397條規(guī)定，對(duì)于法院“審理過程中嚴(yán)重違反法律規(guī)定的訴訟程序”的情形應(yīng)當(dāng)抗訴。對(duì)此可以有兩種不同的推論:既可以推論為該條規(guī)定與《刑事訴訟法》規(guī)定一致，即該條中使用的“嚴(yán)重違反法律規(guī)定”可以理解為1996年《刑事訴訟法》第191條規(guī)定的第一、二、四種情形，以及第三、五種情形，也可以推論為不一致，因?yàn)樵摋l規(guī)定相當(dāng)模糊，其涵義并不明確。如果結(jié)合1999年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第392條(2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第577條)的規(guī)定來分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，何謂“人民法院在審理過程中嚴(yán)重違反法律規(guī)定的訴訟程序”，是一個(gè)令人費(fèi)解的問題。第392條規(guī)定的人民檢察院對(duì)審判活動(dòng)的監(jiān)督，主要是發(fā)現(xiàn)和糾正人民法院對(duì)刑事案件的受理違反管轄規(guī)定、人民法院審理案件違反法定審理和送達(dá)期限、法庭組成人員不符合法律規(guī)定、法庭審理案件違反法定程序、侵犯當(dāng)事人和其他訴訟參與人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)利、法庭審理時(shí)對(duì)有關(guān)程序問題所作的決定違反法律規(guī)定等違法行為，因而其內(nèi)容與1996年《刑事訴訟法》第191條規(guī)定的情形相重合;二是，在程序抗訴的理由是否有絕對(duì)、相對(duì)之分等方面不一致。最高人民檢察院《關(guān)于刑事抗訴工作的若干意見》中規(guī)定的“影響公正判決或裁定”成為針對(duì)“人民法院在審理過程中嚴(yán)重違反法定訴訟程序”的所有情形提起抗訴的限制條件。最高人民法院《關(guān)于規(guī)范人民法院再審立案的若干意見(試行)》第7條規(guī)定了當(dāng)事人的申訴理由，強(qiáng)調(diào)程序抗訴須滿足“審判程序不合法”且“影響案件公正裁判”的條件，這就使該條所列情形均成為抗訴的相對(duì)理由，而否定了提起程序抗訴的絕對(duì)理由。這與《刑事訴訟法》隱性規(guī)定下區(qū)分程序抗訴的絕對(duì)理由與相對(duì)理由的立法精神是不一致的。

五、我國刑事訴訟中程序抗訴的立法完善

我國刑事訴訟中程序抗訴立法的不完善在歷次司法改革和立法修改中均未引起重視。自上世紀(jì)90年代中期之后，我國三次啟動(dòng)大的司法改革，但刑事抗訴特別是程序抗訴的改革相對(duì)滯后。《人民法院五年改革綱要(1999－2003)》要求“對(duì)于刑事再審案件，要在總結(jié)試驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定刑事再審案件開庭審理的規(guī)定。”《人民法院第二個(gè)五年改革綱要(2004－2008)》對(duì)死刑復(fù)核問題進(jìn)行了規(guī)定，但第三個(gè)五年改革綱要?jiǎng)t基本沒有涉及上訴審和抗訴審。最高人民檢察院《檢察改革三年實(shí)施意見》(2000年1月)規(guī)定“2000年起，研究制定刑事案件抗訴標(biāo)準(zhǔn)，增強(qiáng)抗訴工作的準(zhǔn)確性和權(quán)威性。”最高人民檢察院《關(guān)于進(jìn)一步深化檢察改革的三年實(shí)施意見》(2005年9月)要求“健全刑事審判監(jiān)督機(jī)制，完善刑事抗訴制度?！薄?009年—2012年檢察改革工作規(guī)劃》要求健全刑事審判監(jiān)督制度，改革和完善對(duì)不服人民法院生效刑事裁判申訴案件的辦理程序。由此，從整體而言，雖然最高人民法院和最高人民檢察院分別就刑事抗訴以及案件審理在執(zhí)行《刑事訴訟法》的細(xì)則文件中作出了規(guī)定，但并沒有實(shí)現(xiàn)相互間的銜接。最高人民法院“二五”、“三五”改革綱要甚至沒有涉及刑事抗訴案件的審理，其后出臺(tái)的《關(guān)于審理人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出的刑事抗訴案件若干問題的規(guī)定》對(duì)抗訴的程序性審查作了明確，但未涉及抗訴案件審理程序的實(shí)質(zhì)性改進(jìn)。最高人民檢察院關(guān)于刑事抗訴制度的完善幾乎僅僅停留在對(duì)抗訴理由的細(xì)化和抗訴期限的限制上，而且抗訴理由的細(xì)化在程序違法的某些方面還表現(xiàn)出一定程度的倒退。2012年《刑事訴訟法》的修正對(duì)于刑事抗訴的關(guān)鍵性問題幾乎沒有涉及，程序抗訴立法方面的問題依然存在。

針對(duì)存在的問題，基于前述的分析和闡釋，筆者認(rèn)為，亟需完善我國刑事訴訟中的程序抗訴立法，總體思路應(yīng)當(dāng)是:一是，修改完善刑事抗訴的對(duì)象和理由，進(jìn)一步凸顯程序公正的理念，構(gòu)建既從裁判結(jié)果上又從審判程序和過程上評(píng)價(jià)審判的抗訴對(duì)象和理由體系;二是，對(duì)程序抗訴的理由或者情形作細(xì)化規(guī)定。將初審未生效裁判案件的審理違反法定訴訟程序的情形區(qū)分為絕對(duì)抗訴理由和相對(duì)抗訴理由，并在《刑事訴訟法》中對(duì)構(gòu)成絕對(duì)抗訴理由的程序違法情形予以明確列舉;對(duì)于一審、二審已發(fā)生法律效力的裁判，在法定期限內(nèi)提出的抗訴可以主要限于法律適用錯(cuò)誤的情形。對(duì)于獲得絕對(duì)既判力的裁判，可以區(qū)分為因事實(shí)理由提出的再審抗訴和因法律理由提出的非常抗訴，并將程序抗訴納入基于法律理由提出的非常抗訴之中;三是，最高司法機(jī)關(guān)關(guān)于程序抗訴的規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)與《刑事訴訟法》的規(guī)定保持協(xié)調(diào)一致，特別是對(duì)法院審判程序違法情形的區(qū)分和處理，都應(yīng)當(dāng)與《刑事訴訟法》的精神相契合。具體立法和改革建議如下:

第一，對(duì)人民法院一審未發(fā)生法律效力的判決、裁定的抗訴，可以先概括地規(guī)定“地方各級(jí)人民檢察院不服本級(jí)人民法院的第一審判決、裁定，可以提出抗訴或者再審檢察建議”;“被害人及其法定代理人不服地方各級(jí)人民法院第一審判決，自收到判決書后5日內(nèi)，有權(quán)請(qǐng)求人民檢察院提出抗訴?！痹诖嘶A(chǔ)上，再進(jìn)一步規(guī)定:“人民檢察院以人民法院在審判過程中有下列情形之一提出抗訴的，應(yīng)當(dāng)在抗訴書中附具能夠充分證明具有該事由的事實(shí):(1)法官應(yīng)當(dāng)回避而沒有回避的;(2)審判組織沒有依照法律規(guī)定組成的;(3)違反審判公開的規(guī)定的;(4)管轄違法或者錯(cuò)誤的;(5)判決理由有矛盾的;(6)除另有規(guī)定的以外，證人證言未經(jīng)庭審質(zhì)證直接作為定案根據(jù)，或者人民法院根據(jù)律師申請(qǐng)收集、調(diào)取的證據(jù)材料和合議庭休庭后自行調(diào)查取得的證據(jù)材料沒有經(jīng)過庭審辯認(rèn)、質(zhì)證直接采納為定案根據(jù)的?！蓖瑫r(shí)規(guī)定:“人民檢察院以人民法院在審判過程中存在除前條規(guī)定以外違反法定訴訟程序情形，影響公正判決或者裁定，提出抗訴或者再審檢察建議的，應(yīng)當(dāng)在抗訴書或者再審檢察建議中附具能夠說明具有該事由的事實(shí)?！?/p>

第二，對(duì)人民法院已發(fā)生法律效力的一審、二審判決、裁定的抗訴，可規(guī)定“自裁判生效起2個(gè)月內(nèi)，最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，省級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，如果發(fā)現(xiàn)違反法律，有權(quán)按照審判監(jiān)督程序向同級(jí)人民法院提出抗訴”;“最高人民檢察院對(duì)各級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律的，可以按照審判監(jiān)督程序向最高人民法院提出抗訴，也可以指令省級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提出抗訴。省級(jí)人民檢察院對(duì)下級(jí)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定，發(fā)現(xiàn)違反法律情形重大的，可以提請(qǐng)最高人民檢察院按照審判監(jiān)督程序向同級(jí)人民法院提出抗訴?！贝送?，法律應(yīng)增設(shè)上述期限過后檢察機(jī)關(guān)為法律利益而提起的非?？乖V程序，規(guī)定如果“最高人民檢察院在各級(jí)人民法院的判決、裁定生效后，發(fā)現(xiàn)案件的審判違反法律時(shí)，可以為維護(hù)法律利益，向最高人民法院提出非?？乖V，也可以指令省級(jí)人民檢察院向同級(jí)人民法院提出非?？乖V。省級(jí)人民檢察院在省級(jí)以下人民法院作出的判決裁定生效后，發(fā)現(xiàn)案件的審判違反法律時(shí)，可以為維護(hù)法律利益，向省級(jí)人民法院提出非?？乖V。認(rèn)為嚴(yán)重違反法律的，可以提請(qǐng)最高人民檢察院向最高人民法院提出非?？乖V”;“非?？乖V有理由時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定，分別作出判決:(1)原判決違反法律時(shí)，撤銷該違法的部分。但原判決不利于被告人時(shí)，應(yīng)當(dāng)撤銷原判決，并就被告人案件重新作出判決;(2)訴訟程序違反法律時(shí)，撤銷該違法的程序”;“非常抗訴案件的判決，除依照‘但書’的規(guī)定作出的以外，其效力不及于被告人。”

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