佟齊　高岑

[典型案例]

案例一：李某故意傷害案。2010年1月，李某從地里回家路上，看見(jiàn)母親錢(qián)某被鄰居張某推倒在地，便上前與張某廝打，后被他人拉開(kāi)。經(jīng)鑒定，錢(qián)某傷情為輕微傷，李某和張某均為輕傷。后法院以故意傷害罪判處李某有期徒刑6個(gè)月；以故意傷害罪判處張某有期徒刑7個(gè)月。

案例二：廖丹詐騙案。2007年11月至2011年9月間，被告人廖丹多次使用偽造的醫(yī)院收費(fèi)單，騙得衛(wèi)生部北京醫(yī)院為其妻杜金領(lǐng)（患尿毒癥）進(jìn)行透析治療，造成北京醫(yī)院治療費(fèi)損失共計(jì)17.2萬(wàn)余元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，廖丹偽造收費(fèi)單據(jù)，騙取醫(yī)院治療費(fèi)，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。鑒于廖丹到案后能夠如實(shí)供述其所犯罪行，且全部退賠醫(yī)院損失，綜合考慮其犯罪動(dòng)機(jī)、主觀(guān)惡性，對(duì)其可從輕處罰，北京東城區(qū)法院以詐騙罪判處廖丹有期徒刑3年，緩刑4年，并處罰金3000元。

一、期待可能性理論的功能

期待可能性最早發(fā)源于德國(guó)司法實(shí)踐，人們熟知的“癖馬案”可謂使用期待可能性理論排除刑事責(zé)任的源頭，后日本引入該學(xué)說(shuō)，援用于“第五柏島丸事件”[1]，減輕了對(duì)被告人的處罰。無(wú)可厚非的是，在大陸法系國(guó)家普遍適用三階層犯罪構(gòu)成中，期待可能性理論作為有責(zé)性的構(gòu)成要素之一，成為解決刑事責(zé)任如何承擔(dān)的考量要素，進(jìn)而成為判斷是否構(gòu)罪的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)者從“癖馬案”中汲取精華，并引發(fā)了嘆為觀(guān)止的探討，形成日后的期待可能性理論。即“無(wú)法期待行為人為適法行為之意思決定時(shí)，不可歸責(zé)于行為人?！币簿褪钦f(shuō)“在行為當(dāng)時(shí)之具體情況下，唯有對(duì)行為人可能期待為適法行為時(shí)，方可對(duì)該行為非難其責(zé)任理論”。[2]隨之學(xué)者們也就其程度進(jìn)行了探討，“對(duì)期待可能性，也可以進(jìn)行程度的考慮，適法行為的期待可能性大時(shí)刑事責(zé)任就重，期待可能小時(shí)責(zé)任就輕?！盵3]可見(jiàn)，一般認(rèn)為，在不可能期待行為人實(shí)施合法行為的時(shí)候，不能對(duì)行為人予以處罰；在期待可能性較低的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)減輕處罰，人們常說(shuō)的“法律不強(qiáng)人所難”正是這個(gè)道理。

期待可能性的應(yīng)用，無(wú)論對(duì)刑法理論還是對(duì)司法實(shí)踐都有重要的意義。其一，期待可能性理論正是對(duì)人的相對(duì)意志自由的反映，行為人可以根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)選擇自己的行為，意志自由意味著行為人根據(jù)相對(duì)意志自由論當(dāng)行為人沒(méi)有選擇的自由，只能選擇實(shí)施危害社會(huì)的行為時(shí)，表明其在主觀(guān)上是不存在惡意的，故其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，這正是刑法實(shí)質(zhì)公正的體現(xiàn)。其二，有學(xué)者將期待可能性理論與規(guī)范責(zé)任論稱(chēng)作是一種“表里關(guān)系”，期待可能性的形成，也就是心理責(zé)任論向規(guī)范責(zé)任論轉(zhuǎn)變的歷史過(guò)程?！耙?guī)范責(zé)任論對(duì)于刑事責(zé)任的追究作出了某種更為嚴(yán)格的限制，因而可以看成是一種通過(guò)限制國(guó)家刑罰權(quán)而保障被告人權(quán)利的刑罰理論”。其三，可以說(shuō)期待可能性理論還體現(xiàn)了一種人文關(guān)懷，“期待可能性正是想對(duì)在強(qiáng)大的國(guó)家法規(guī)面前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性?xún)A注刑法的同情之淚的理論?！盵4]在法律的剛性和人類(lèi)的柔性之間尋找到一種平衡，并夯實(shí)個(gè)案正義，這無(wú)疑從另一個(gè)側(cè)面增強(qiáng)了刑法規(guī)范與刑事司法的公信力。

二、期待可能性理論的域外實(shí)踐

在大陸法系國(guó)家，一方面期待可能性理論的研究如火如荼的進(jìn)行，另一方面司法實(shí)踐中卻遇冷，原因在于人們擔(dān)心該理論對(duì)法的安定性的威脅，導(dǎo)致一般預(yù)防效果的弱化以及法官自由裁量權(quán)的失控等?！跋裢鶕?dān)心的一樣，無(wú)限制地適用期待可能性的理論有招致刑法的軟弱化之虞”[5]，在法的安定性的影響下，“社會(huì)成員喪失最低程度的安全、平等和基本的行為準(zhǔn)則。倘若這種以平等和安全為核心價(jià)值的一般正義得不到實(shí)現(xiàn)，追求個(gè)別正義就成為緣木求魚(yú)”[6]?！靶谭ㄔ谪?zé)任領(lǐng)域需要標(biāo)準(zhǔn)，這些標(biāo)準(zhǔn)雖然應(yīng)當(dāng)包含對(duì)意志形成的評(píng)價(jià)，但必須被形式化，并從法律上加以規(guī)定。不可期待性這一超法規(guī)的免責(zé)事由，無(wú)論是從主觀(guān)上還是從客觀(guān)上加以理解，均會(huì)消弱刑法的一般預(yù)防效果，導(dǎo)致法律適用的不平等現(xiàn)象，因?yàn)樗^的不可能期待性，并不是可適用的標(biāo)準(zhǔn)。免責(zé)事由根據(jù)法律明確的體系表明了例外規(guī)定，這些例外規(guī)定不能被擴(kuò)大適用?！盵7]因此德國(guó)將其限定為法律規(guī)定的阻卻事由，而日本大多學(xué)者雖然認(rèn)為可以是超法規(guī)的阻卻事由，但在司法實(shí)踐中，卻盡可能避免使用，而是盡可能使用可罰的違法性理論解決司法難題。因?yàn)槿藗兩钪坏翱赡苄浴背隽朔ㄒ?guī)邊緣，便會(huì)一發(fā)不可收拾，“期待”的“可能性”止于何時(shí)何處根本無(wú)法控制。此外，期待可能性功能的發(fā)揮，實(shí)際上很大程度上依賴(lài)于法官的自由裁量權(quán)，而過(guò)分自由的裁量權(quán)，必然導(dǎo)致司法權(quán)擴(kuò)張，該理論很可能成為“法官一時(shí)的心情”或者輿論強(qiáng)奸司法的工具。

可見(jiàn)，在國(guó)外，“判斷期待可能性的標(biāo)準(zhǔn)是一個(gè)司法問(wèn)題，而不是一個(gè)立法問(wèn)題，從而是一個(gè)超出法的形式理性的問(wèn)題，因而也就是一個(gè)需要‘標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。”[8]因此怎樣將其控制在一定的范圍之內(nèi)，在法的安定性和靈活性之間求生存顯得十分必要。仍以癖馬案為例，法官?gòu)木唧w情況出發(fā)，在兩個(gè)方面之間進(jìn)行了對(duì)比衡量，一方面是被告對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，即車(chē)夫自己已經(jīng)認(rèn)識(shí)到使用“癖馬”駕駛本身就包含了風(fēng)險(xiǎn)，其清楚這種風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)可能導(dǎo)致傷害他人身體安全；另一方面是車(chē)夫服從的義務(wù)，在他多次告知雇主“癖馬”的缺陷后，依然決定讓其使用癖馬，對(duì)被告來(lái)說(shuō)，他具有服從這種工作安排的義務(wù)。在這里就需要作出權(quán)衡：是否能夠作為一種義務(wù)去期待被告，寧可擺脫雇主的命令而承受丟掉工作的損失，也不愿意駕駛這匹可能給其他人帶來(lái)身體傷害的可能。實(shí)際上，期待可能性的有無(wú)，經(jīng)常是以外部異常情況作為判斷標(biāo)準(zhǔn)的，司法裁判者需要依據(jù)外部的情況來(lái)做出判斷。第五柏島丸案亦同，從當(dāng)時(shí)的客觀(guān)環(huán)境來(lái)看，不能苛求船長(zhǎng)放棄行船，因此“上班的人太多，不聽(tīng)船員的制止而上船，負(fù)責(zé)維持秩序的警察官也不能固守定員，不超載的話(huà)就拿不到經(jīng)費(fèi)，船主不聽(tīng)船長(zhǎng)的再三警告等”[9]等理由成為減輕刑罰的標(biāo)準(zhǔn)。

三、期待可能性理論的域內(nèi)適用

一般認(rèn)為，期待可能性理論以相對(duì)自由意志為核心，符合刑法人道性和刑法謙抑性等理論價(jià)值，因而受到我國(guó)理論界的高度關(guān)注和推崇。我們認(rèn)為，期待可能性理論與我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策相一致，對(duì)我國(guó)現(xiàn)行立法和司法解釋有重大影響。司法人員在辦案過(guò)程中應(yīng)深入領(lǐng)會(huì)其思想內(nèi)涵，在不違背罪刑法定原則的前提下最大限度地實(shí)現(xiàn)情與法的有機(jī)統(tǒng)一，進(jìn)一步提高司法公信力。

（一）期待可能性理論與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策

在我國(guó)，寬嚴(yán)相濟(jì)一方面要堅(jiān)決懲罰犯罪，維護(hù)法律尊嚴(yán)和社會(huì)穩(wěn)定，維護(hù)人民群眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，另一方面又要注重保護(hù)、教育和感化、挽救，體現(xiàn)法律人性化的一面。而從期待可能性理論在我國(guó)的發(fā)展路程來(lái)看，其側(cè)重的都是對(duì)具體犯罪給予出罪或減輕刑事責(zé)任的應(yīng)用?？梢哉f(shuō)，“期待可能性理論就是連接寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策和具體犯罪的中觀(guān)橋梁或紐帶”。[10]期待可能性理論與我國(guó)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策具有一致的價(jià)值和導(dǎo)向，在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，刑事政策正日益通過(guò)解釋規(guī)范或者制度設(shè)計(jì)影響法官的司法判斷。

（二）期待可能性理論與立法規(guī)定

“期待可能性”雖未成為我國(guó)法律用語(yǔ)，其思想?yún)s已體現(xiàn)在多部法律之中。例如我國(guó)《刑法》第28條規(guī)定：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰。”由于在當(dāng)時(shí)的情況下，行為人人身和意志受到他人的強(qiáng)制，所以期待可能性有所減弱，不能期待其與正常人一樣做出選擇，因此應(yīng)當(dāng)減輕刑事責(zé)任。同樣，《刑法》第134條規(guī)定：“礦山、林場(chǎng)、建筑企業(yè)或者其他企業(yè)、事業(yè)單位的職工，由于不服管理、違反規(guī)章制度，或者強(qiáng)令工人違章冒險(xiǎn)作業(yè)，因而發(fā)生重大傷亡事故或者造成其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。本法條規(guī)制的犯罪主體中不包含被強(qiáng)迫違章作業(yè)的人，因?yàn)楸粡?qiáng)迫違章作業(yè)的人在當(dāng)時(shí)那種情形下很難期待其違背上級(jí)命令而拒絕從事違章行為，類(lèi)似于癖馬案中的馬車(chē)夫，即缺乏適法行為的期待可能性，故不能對(duì)其進(jìn)行刑法上的處罰。

再如2010年最高人民法院《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》規(guī)定：“對(duì)于因戀愛(ài)、婚姻、家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發(fā)的犯罪，因勞動(dòng)糾紛、管理失當(dāng)?shù)仍蛞l(fā)、犯罪動(dòng)機(jī)不屬惡劣的犯罪，因被害方過(guò)錯(cuò)或者基于義憤引發(fā)的或者具有防衛(wèi)因素的突發(fā)性犯罪，應(yīng)酌情從寬處罰。”也就是說(shuō)處于相對(duì)弱勢(shì)的一方當(dāng)事人，在合法權(quán)益受到侵犯而得不到及時(shí)救濟(jì)的情況下，其實(shí)施合法行為的期待可能性會(huì)不同程度的減弱。同樣，如果被害方存在過(guò)錯(cuò)或是行為人系基于義憤引發(fā)的犯罪，行為人實(shí)施適法行為的期待可能性同樣也減弱，故應(yīng)當(dāng)予以從寬處理。

此外，新修訂的《刑事訴訟法》第188條增加了“經(jīng)人民法院通知，證人沒(méi)有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外”這一規(guī)定。雖然該內(nèi)容多被解釋為“親親相隱”司法傳統(tǒng)的回歸，但仍蘊(yùn)含著期待可能性的思想。

（三）期待可能性理論與司法實(shí)踐

“有責(zé)性是具備責(zé)任能力與責(zé)任形式所導(dǎo)致的一種被否定評(píng)價(jià)的狀態(tài)或者稱(chēng)后果。”[11]責(zé)任只是責(zé)任能力和責(zé)任形式的上位概念，除此之外并無(wú)其他。在遞進(jìn)式的犯罪構(gòu)成中，期待可能性作為阻卻責(zé)任的事由，進(jìn)而排斥犯罪的構(gòu)成。在我國(guó)，期待可能性同樣承擔(dān)著“免責(zé)”進(jìn)而出罪和“減責(zé)”進(jìn)而從輕處罰兩種功能。但在司法實(shí)踐中，鮮有根據(jù)期待可能性理論免除行為人刑事責(zé)任的判例。就李某故意傷害案而言，當(dāng)李某看到自己母親被人推打之時(shí)，我們不能期待李某像圣人君子一樣袖手旁觀(guān)，也不能期待李某心平氣和地與對(duì)方理論交涉。因此，其對(duì)張某進(jìn)行廝打乃人之常情，不能僅根據(jù)危害結(jié)果就斷然定罪。因?yàn)椤盁o(wú)論是利己主義的沖動(dòng)，還是利他主義的情感，都符合人的本性，并且為社會(huì)所必要，只要這兩種沖動(dòng)沒(méi)有超出社會(huì)所能容忍的限度，就應(yīng)當(dāng)為法律尤其是擁有最嚴(yán)厲法律制裁手段的刑法所寬容。”[12]

與定罪不同，期待可能性理論對(duì)量刑的影響已經(jīng)實(shí)化于判決之中。雖然廖丹案判決中并未引入期待可能性理論，但判決書(shū)中提及的犯罪動(dòng)機(jī)、主觀(guān)惡性等方面無(wú)不體現(xiàn)了期待可能性思想。正是基于對(duì)人性弱點(diǎn)的容忍和包容，尊重人性中利他的欲望和容忍人性中利己的要求，期待可能性理論被提出并被引用于司法實(shí)踐。北京東城法院很好地將期待可能性理論與我國(guó)法律規(guī)定結(jié)合在一起，實(shí)現(xiàn)了法律效果和社會(huì)效果的統(tǒng)一。

需要注意的是，期待可能性理論在我國(guó)屬于超法規(guī)的犯罪阻卻事由，因而在適用時(shí)必須與現(xiàn)行的立法規(guī)定結(jié)合在一起，即僅限于法律范圍內(nèi)，在規(guī)范的意義上使用，如果為了實(shí)現(xiàn)形式意義上的個(gè)案正義，忽略罪刑法定的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵，則無(wú)疑有破壞罪刑法定原則之虞。

四、余論：對(duì)司法者的期待

與我國(guó)立法機(jī)關(guān)和理論界的積極姿態(tài)不同，司法部門(mén)對(duì)于期待可能性理論態(tài)度較為冷淡。一方面固然源于不少司法人員對(duì)期待可能性理論缺乏了解，不能參透其中奧妙；另一方面也與辦案人員的機(jī)械執(zhí)法存在較大關(guān)聯(lián)。作為概念的期待可能性理論雖然源自德日理論，但作為思想的期待可能性理論卻早在秦漢時(shí)期便以“親親得相首匿”的制度得到廣泛認(rèn)同。雖然廖丹案的判決給人一絲寬慰，但對(duì)于我國(guó)龐大的案件數(shù)量而言，這樣的判例無(wú)疑太少太少。我們期待“期待可能性”這一理論能夠得到實(shí)務(wù)部門(mén)的廣泛認(rèn)同，也期待這一理論在提升司法公信力方面能夠發(fā)揮積極作用。

注釋?zhuān)?/p>

[1]核定人數(shù)24名的輪渡超載5倍以上，達(dá)到128人，航行中收到其他船只引起的波浪影響而沉沒(méi)，造成28人淹死、8人受傷。船長(zhǎng)被起訴，一審判處船長(zhǎng)6個(gè)月有期徒刑，在大審院改判，減輕為300元的罰金。參見(jiàn)大判1933年11月21日，《刑集》第12卷，第2072頁(yè)，轉(zhuǎn)引自黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社2008年板，第227頁(yè)。

[2][日]川端博：《刑法總論二十五講》，余振華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第252頁(yè)。

[3][日]大冢仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第472頁(yè)。

[4]馮軍：《刑事責(zé)任論》，法律出版社1996年版，第245頁(yè)。

[5]同注[3]，第466頁(yè)。

[6]唐繼堯、詹堅(jiān)強(qiáng)：《本源、價(jià)值與借鑒——評(píng)期待可能性理論》，載《四川師范大學(xué)學(xué)報(bào)》2004年第6期。

[7][德]耶塞克：《德國(guó)刑法教科書(shū)》，徐久生譯，中國(guó)法制出版社1998年版，第602頁(yè)。

[8]劉遠(yuǎn)：《期待可能性理論的認(rèn)識(shí)論反思》，載《法學(xué)評(píng)論》2004年第2期。

[9]出處同注[1]。

[10]曾軍、師亮亮：《期待可能性理論與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的相遇》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2008年第10期。

[11]陳興良、周光權(quán)：《刑法學(xué)的現(xiàn)代展開(kāi)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第292頁(yè)。

[12]田宏杰：《寬容與平衡：中國(guó)刑法現(xiàn)代化的倫理思考》，載《政法論壇》2006年第2期。