尹航 王芳

[摘 要]規(guī)范違反說與法益侵害說爭議由來已久，并始終沒能分出誰是誰非。通過對Roxin和G·雅各布斯文章的閱讀，以及相關(guān)資料的查找，筆者對法益侵害說和規(guī)范違反說有了一定的了解。在犯罪本質(zhì)的評價標(biāo)準(zhǔn)上，筆者認(rèn)為規(guī)范違反說較之法益侵害說更優(yōu)。

[關(guān)鍵詞]規(guī)范違反說；違法性；主觀要素；道德

一、法益侵害說與規(guī)范違反說

法益侵害說與規(guī)范違反說兩者的對立是在犯罪構(gòu)成違法性要件的實質(zhì)違法性的判斷上。在形式違法性上，法益侵害說與規(guī)范違反說并無分歧，兩者都承認(rèn)犯罪是以違反刑法秩序或是刑法規(guī)范為前提的——即形式的違法性。換句話說，兩者都是在行為已經(jīng)符合了刑法規(guī)定的形式要件的前提下進(jìn)行討論的，這也嚴(yán)格遵循罪刑法定原則的要求。但對于回答“違反刑法意味著什么？”這類實質(zhì)的違法性問題上，兩者的答案就不一樣了。

賓丁是規(guī)范違反說的學(xué)說代表，他認(rèn)為規(guī)范是對行為的命令與禁止，而犯罪就是違反規(guī)范的行為。賓丁進(jìn)一步指出，“犯罪所違反的不是刑罰法本身，而是違反了作為刑罰法規(guī)前提的一定的行為法即規(guī)定禁止或者命令一定行為的規(guī)范?！币?guī)范違反說關(guān)注的是行為人、行為人的主觀惡性及其行為本身。另外，在規(guī)范違反說看來，刑法規(guī)范的實質(zhì)是社會倫理規(guī)范，違反刑法的實質(zhì)就是違反刑法規(guī)范背后的社會倫理規(guī)范。應(yīng)該說，規(guī)范違反說認(rèn)為刑法所評價的行為人責(zé)任是一種道義責(zé)任，行為人不僅應(yīng)向被害人承擔(dān)責(zé)任，同時也應(yīng)當(dāng)為其行為對社會秩序及社會公眾對秩序的合理期待所造成的負(fù)面影響負(fù)責(zé)任。

李斯特是法益侵害說的代表，在他的《刑法教科書》這樣表述，“只有當(dāng)法益的侵害或者危險，與規(guī)制共同生活的法秩序目的相矛盾時，才是實質(zhì)的違法?！薄八械姆缸锒及瑢ΨㄋＷo(hù)的利益的侵害……對法益的攻擊本身就是違法?！彼?，法益侵害說的理論本質(zhì)在于犯罪是對刑法保護(hù)的法益的侵害，法益侵害說在違法性判斷上更加注重法益侵害結(jié)果的發(fā)生，而不關(guān)注行為人的主觀因素。另外，法益侵害說嚴(yán)格區(qū)分刑法與道德，認(rèn)為道德干預(yù)刑法會導(dǎo)致刑罰權(quán)肆意。

基于此，筆者將從兩者對于行為人的主觀因素評價和刑法與道德的關(guān)系認(rèn)識的兩方面區(qū)別進(jìn)行討論，從而表明筆者支持規(guī)范違反說的立場。

二、規(guī)范違反說之提倡

（一）主觀因素

法益侵害說論者一般贊成結(jié)果無價值論，“結(jié)果無價值是指對于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者威脅（危險）所做的否定評價，該學(xué)說認(rèn)為，違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果，即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)”。換句話說，法益侵害說往往認(rèn)為違法性的本質(zhì)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果，在違法性判斷層面，其關(guān)注的是行為結(jié)果。而規(guī)范違法說論者一般贊成行為無價值論，而行為無價值是指，“對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所做的否定評價，該學(xué)所主張，違法性的根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)（反倫理性）以及行為人的主觀惡性，即行為本身惡才是違法性的根據(jù)?！痹搶W(xué)說認(rèn)為違法性的根據(jù)在于行為本身所具有的反倫理性以及行為人行為時的主觀惡性，其關(guān)注的是行為及行為表現(xiàn)出來的行為人的主觀惡性。

結(jié)果無價值論從行為所造成的結(jié)果出發(fā)，對造成法益損害的結(jié)果予以出發(fā)，以此為刑罰的出發(fā)點，在違法性判斷層面上并不考慮行為人行為時的主觀要素，這很難說行為人就一定對損害結(jié)果負(fù)刑法上的責(zé)任，畢竟刑法作為最嚴(yán)厲的處罰法，其本質(zhì)與民法、侵權(quán)法存在差別。因此我們一般都認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任可以承擔(dān)無過錯責(zé)任或是嚴(yán)格責(zé)任，而刑事責(zé)任必須是過錯責(zé)任，至少行為人應(yīng)當(dāng)有過失。因為，刑罰的目的在于預(yù)防再犯以及威懾犯罪的發(fā)生，行為人對損害結(jié)果的發(fā)生沒有主觀過錯，甚至行為人也不希望有這樣的損害結(jié)果發(fā)生，那么刑罰就沒有預(yù)防行為人再犯的可能性，刑罰的目的不能達(dá)到，也就沒有適用刑罰的理由，所以對于沒有主觀過錯而造成損害結(jié)果的行為，刑法是不應(yīng)該苛責(zé)的。由此結(jié)果無價值論者可能會主張對于行為人主觀內(nèi)容的考察是三階層構(gòu)成要件體系中有責(zé)性應(yīng)該討論的問題，但筆者認(rèn)為，犯罪構(gòu)成體系是一個彼此之間存在聯(lián)系的體系，而不應(yīng)該將其割裂開來看待，況且關(guān)于主觀過錯方面是很難與行為本身區(qū)別開來的，畢竟行為發(fā)生并造成損害結(jié)果的事實是不可逆的，我們不可能還原事實本身，對于行為人當(dāng)時的主觀心理我們是通過客觀行為所推定出來的，客觀行為本身就展現(xiàn)了主觀因素。需要指出的是，既然三階層是一個層級關(guān)系，那么如果一個具有主觀惡性的行為人的行為沒有造成損害結(jié)果，根據(jù)結(jié)果無價值理論，該行為會在違法性層面即被攔截而無法進(jìn)入有責(zé)性層面，使該行為不成立犯罪，那么這樣就無法解釋我國對于未遂犯以及預(yù)備犯處罰的立法現(xiàn)狀。

相反地，規(guī)范違反說所贊成的行為無價值論在這一點上做得就更好一些，行為本身的樣態(tài)（反倫理性）以及行為人的主觀惡性，在違法性層面就做到了主客觀相統(tǒng)一，同時也為我國處罰未遂犯與預(yù)備犯提供了處罰依據(jù)。因此也更能應(yīng)對風(fēng)險社會下對刑法提出的新挑戰(zhàn)。必須要說明的是規(guī)范違反說不是主觀歸罪，其強(qiáng)調(diào)的是行為人的主觀惡意必須是可以從行為中推導(dǎo)出來的，或者說行為是在主觀惡性的支配下做出的，其所要求的是主客觀相統(tǒng)一。

（二）刑法與道德的關(guān)系

兩種學(xué)說都肯定了道德與刑法之間的界限并不明確，以及兩者的邊界是隨著社會發(fā)展而移動的。法益侵害說學(xué)者以德國現(xiàn)在不處罰同性戀為例，認(rèn)為這是由于不具有法益侵害性而從法典中廢除，正是由于這種非刑罰化使得倫理上對這種行為的評價變得中性。而刑法與道德的關(guān)系是微妙的，兩者之間誰才是價值主導(dǎo)，是很難說清的，筆者認(rèn)為是社會的道德基本價值導(dǎo)向才引發(fā)的刑法改革。

另外，筆者認(rèn)為，刑法的適用過程本身就是一個價值判斷的過程。

法益侵害說主張對犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害。而法益概念本身源于社會一般利益，這種利益只有經(jīng)過法所確認(rèn)、保護(hù)才能上升為法益。在這一點上，法益侵害說與規(guī)范違反說的學(xué)者們都不否認(rèn)?；诖?，筆者認(rèn)為，在利益上升為法益的過程中就存在著一個價值判斷，而且這個價值判斷存在于法律形成之前——使得利益上升為法益的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？筆者認(rèn)為，這個標(biāo)準(zhǔn)就是社會一般的道德評價。

而上面所提到的規(guī)范違反說中的道義責(zé)任，是先于刑法存在的道德責(zé)任而后被刑法所確認(rèn)的責(zé)任形式，從而以刑法的強(qiáng)制性予以維護(hù)道德的最低限度。也就是說，規(guī)范違反說中的刑法的道德評價標(biāo)準(zhǔn)與法益侵害說的利益，它們都是以先在的形式存在于刑法之前并在刑法的制定過程中同時納入刑法范疇的。應(yīng)該說，法益與道德標(biāo)準(zhǔn)是同時存在的。因此，法益侵害說不能否定刑法中的道德因素。筆者認(rèn)為，刑法與道德是不能絕對區(qū)別開來的。

無論規(guī)范違反說還是法益侵害說都肯定是維護(hù)罪刑法定原則的，在刑法既定的情形下，要求以刑法典為適用準(zhǔn)則，此時，道德已退出它的舞臺，其作用在刑法確立之時已發(fā)揮過了。所以，在刑法適用過程中仍是以刑法規(guī)范作為行為人的行為的評價標(biāo)準(zhǔn)的，而非內(nèi)涵更為廣泛的道德，道德已經(jīng)部分涵蓋在刑法之中了。

基于此，筆者并不否定以刑法手段強(qiáng)制推行道德標(biāo)準(zhǔn)，但是這種道德標(biāo)準(zhǔn)是最低限度的，應(yīng)是人們道德的底線，這就是我們常說的“刑法是道德的底線”。刑法與道德均是調(diào)整人們行為的社會行為準(zhǔn)則，而不同的是，刑法是以國家強(qiáng)制力為保障實施的，所以違反刑法的法律后果要遠(yuǎn)遠(yuǎn)嚴(yán)重與違反道德的后果。但這并不是說所有違反道德的行為均是犯罪行為，筆者強(qiáng)調(diào)的是刑法與道德的相融性，被刑法所評價的行為在道德層面上也必然是應(yīng)受譴責(zé)的。刑法不是脫離道德的價值判斷而存在的，違反刑法的行為人責(zé)任應(yīng)當(dāng)是種道義的責(zé)任。所以，道德的標(biāo)準(zhǔn)是高于刑法本身的，我們不能用道德的高標(biāo)準(zhǔn)作為刑法譴責(zé)的依據(jù)，但違反刑法的行為本身就是在道德上應(yīng)給予否定評價的，是被人們的道德理念所不能接受的。因此，并不能認(rèn)為刑法就是維護(hù)高標(biāo)準(zhǔn)的道德，以此苛責(zé)人們的行為，這是對刑法與道德關(guān)系的曲解。

在道德的演進(jìn)過程中，必然會肯定一些曾經(jīng)否定的行為，如我國1979年《刑法》曾經(jīng)設(shè)有“投機(jī)倒把罪”，而在1997年《刑法》中已經(jīng)刪去，原因就在于，我國已鼓勵發(fā)展多種所有制經(jīng)濟(jì)。隨著國家形式的發(fā)展，人們的觀念也在發(fā)生著變化，曾經(jīng)認(rèn)為不能接受的行為現(xiàn)在卻是合理的了，是這種現(xiàn)實的評價標(biāo)準(zhǔn)的改變推動了刑法的改進(jìn)。

三、結(jié)語

通過對Roxin的《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？》和G·雅各布斯的《刑法保護(hù)什么：法益還是規(guī)范適用？》兩篇文章的閱讀，以及相關(guān)資料的查找，筆者對法益侵害說和規(guī)范違反說有了一定的了解。相比較而言，筆者認(rèn)為規(guī)范違反說中對于違法性判斷上對行為人主觀因素的考量更能應(yīng)對當(dāng)今風(fēng)險社會的命題，同時筆者更傾向于行為人的道義責(zé)任評價。但是，筆者也要說明，任何一個學(xué)說都有它的缺陷，這才會使得法學(xué)理論呈現(xiàn)出不斷向前發(fā)展的態(tài)勢。所以對于法益侵害說與規(guī)范違反說，筆者并不想說，哪一個學(xué)說相較于另一個學(xué)說存在絕對優(yōu)勢，而是說從目前風(fēng)險社會的特征以及刑法與道德的關(guān)系來看，筆者更傾向于規(guī)范違反說。

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[作者簡介]尹航（1989—），女，山東青島人，吉林大學(xué)刑法學(xué)碩士在讀；王芳（1987—），女，河南南陽人，吉林大學(xué)法律碩士在讀。