[摘 要]傳統(tǒng)也并不是形成文字的歷史文獻(xiàn)， 甚至也不是當(dāng)代學(xué)者的重新闡述，而是活生生的流動著的、在億萬中國人的生活中實(shí)際影響他們的行為的一些觀念。①行政法是規(guī)范行政權(quán)的法，是規(guī)范行政權(quán)的授予、行使和對行政權(quán)監(jiān)督的法。行政權(quán)的擴(kuò)張是現(xiàn)代行政權(quán)利發(fā)展的重要特點(diǎn)。由于中西方文化、習(xí)慣的差異，特別是法律發(fā)展的歷程的異同使中西方民眾在認(rèn)識行政權(quán)、探索行政法發(fā)展時(shí)走的是不同的兩條路子（我們似乎是“速成”的），后又“殊途同歸”于“擴(kuò)張”。但二者的目的和效果都有非常大的差異，這就是傳統(tǒng)思想的影響的作用。

[關(guān)鍵詞]法律思想；平墳事件；行政權(quán)擴(kuò)張

從2012年5月開始，河南省某市開始了一項(xiàng)為期數(shù)月、頗受爭議的“平墳復(fù)耕”工作。該市委一名宣傳干稱：200多個(gè)墳頭先后被平掉。11月6日，中國政府網(wǎng)公布國務(wù)院第628號令（2013年1月1日起施行）。其中，將《殯葬管理?xiàng)l例》第二十條修改為：“將應(yīng)當(dāng)火化的遺體土葬，或者在公募和農(nóng)村的公益性墓地意外的其他地方埋葬遺體、建墳?zāi)沟?，有民政部門責(zé)令限期改正?！毕啾刃薷那暗臈l例：“拒不改正的，可也以強(qiáng)制執(zhí)行”這一條款被取消。然而平墳工作并沒有如人們期望的那樣結(jié)束，停止的只是宣傳，真正的平墳還在悄然進(jìn)行。在該市《平墳復(fù)耕工作實(shí)施方案》中明確規(guī)定了各級干部在半個(gè)月內(nèi)平掉自家墳頭，平墳工作與事業(yè)單位的評優(yōu)，甚至日常工作掛鉤，不完成任務(wù)甚至?xí)G掉工作。并且根據(jù)完成的好壞，給予各級機(jī)關(guān)或者個(gè)人一定的懲罰和獎勵。

通常情況下，人們往往認(rèn)為，中國古代傳統(tǒng)的法律思想是維護(hù)“人治”的理論依據(jù)。筆者卻認(rèn)為，中國百姓自古是懂法守法的，對于法律的權(quán)威是畏懼甚至是崇拜的，“禮制”秩序規(guī)范的細(xì)致入微，使中國人的所有行為都要遵從大大小小成文或不成文的規(guī)矩。只是基于古時(shí)的情況，以及留存于中國人觀念中的法和當(dāng)今西方影響下的法律觀念不完全等同。造成了如今移植西方法律的制度、框架、思想，卻不能擺脫中國傳統(tǒng)文化和思維習(xí)慣的影響的情況。

一、中國古代傳統(tǒng)法律思想

（一） “禮制”、家族本位倫理法治

周公制禮的歸宿是“尊尊”和“親親”，尊尊為忠，親親為孝，前者目的是維護(hù)所謂“國無二君”；后者則是為了維護(hù)父權(quán)，所謂“家無二尊”，這種政治倫理相統(tǒng)一的理論，也是禮的思想基礎(chǔ)。它的根本目的是確立貴賤尊卑級秩序和制度，使得“君臣有位，尊卑有等，貴賤有別，長幼有序”，在家的各種活動都受到禮的規(guī)范?！岸Y”是日常行為規(guī)則。

我國古代是沿著由家而國的順序形成階級社會的，所謂的家、國、天下。因此宗法血緣關(guān)系對于社會的各個(gè)方面都有著極為深刻的影響，尤其是宗法與政治的高度結(jié)合，造成了家國一體、親貴合一的特有體制。家是國的縮微，國是家的放大。是以，在上述案子中顯露出行政命令執(zhí)行力更為優(yōu)越的原因：把各級行政機(jī)關(guān)看做一個(gè)大家，每級各自是一個(gè)家庭單位。上下級關(guān)系又類似于長輩與晚輩。家長對于家庭成員的規(guī)范治理總有一套辦法，比如不完成自己的那份任務(wù)（處理自己家的墳頭）就會受到無法接受的懲罰（不能繼續(xù)上班）。下級沒有完成任務(wù)，主管人員不但要紀(jì)律處分，而且還要承擔(dān)數(shù)額不小的罰款。無論是大家的“族長”還是小家的“家長”手中掌管“家”的權(quán)力關(guān)系到每個(gè)成員的切實(shí)利益。

（二）“官法一體”

對于官和法的理解，古人將“官“作為國法的體現(xiàn)。官集合行政權(quán)與司法權(quán)與一身。國家制定的法律，依靠各級“官吏”來發(fā)揮其價(jià)值，法律法規(guī)依賴于官的理解運(yùn)用和實(shí)施。從民眾對“信訪”的堅(jiān)持程度看，至今許多人仍抱有行政主體能解決一切問題的想法。遇到問題，國人首先想到的是如何以簡便且行之有效的方式（恰似所謂的“告御狀”）解決，而不是采取或繼續(xù)采取法律的手段，諸如行政復(fù)議、行政訴訟。

（三）“民間法”

“民間法具有極其多樣的形態(tài)。他們可以是家族的，也可以是民族的；可能形諸文字，也可能口耳相傳；它們或是人為創(chuàng)造，或是自然生成，相沿成習(xí)；有些有明確的規(guī)則，但大多表現(xiàn)為較為靈活的規(guī)范；在實(shí)施時(shí)，可能由特定的人員負(fù)責(zé)（如鄉(xiāng)紳、長老），也可能依靠公眾輿論。民間法產(chǎn)生和流行于各種社會組織和團(tuán)體……“他們生長和通行于這些組織和組織之外，其效力小至一村一鎮(zhèn)，大至一縣一省。”③河南省某市政府的出臺的工作方案類似于人為強(qiáng)行創(chuàng)造，且由特定人負(fù)責(zé)實(shí)施，具有地方性的民間法。

（四）“熟人社會”

中國人自詡生活在熟人社會中，大小事情離不開熟人的“幫襯”。辦事“攀關(guān)系”、“講人情”，不到無可奈何的地步不會走法律程序。正如案中，對比較高級的干部以及納稅大戶給予的特殊照顧看出，即使是雷厲風(fēng)行、不近人情的“復(fù)耕”運(yùn)動也是有后路可走的，多少受到“熟人社會”思想的影響。

二、行政權(quán)擴(kuò)張以及西方的情況

行政權(quán)擴(kuò)張是以利益為追求，以國家公權(quán)力為支點(diǎn)，以內(nèi)部規(guī)定為推行手段，將部門權(quán)力最大限度地?cái)U(kuò)展。后果是損害憲法與法律的權(quán)威，侵害公民的私人權(quán)利，不利于法治國家的構(gòu)建，因而有必要進(jìn)行控制。

（一）行政權(quán)擴(kuò)張的基本模式

行政權(quán)擴(kuò)張的基本模式是先由立法機(jī)關(guān)授權(quán)，行政機(jī)關(guān)依法行使權(quán)力，在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，利用制定規(guī)章或規(guī)定來擴(kuò)大自己的權(quán)利。其中有意無意的疏忽造成上位法的矛盾。由于權(quán)力在擴(kuò)張前已具有備行使的合法性，公民接受了這些義務(wù)，因而對擴(kuò)張后的權(quán)力也不得不接受。

（二）行政權(quán)擴(kuò)張的分類

行政權(quán)擴(kuò)張的第一種方式是傳統(tǒng)行政權(quán)以原本的來源與行使方式的自在擴(kuò)張，即以組織化強(qiáng)制力量為基礎(chǔ)的，以單方面強(qiáng)制命令性行為為權(quán)力行使方式的行政權(quán)擴(kuò)張，這種行政權(quán)擴(kuò)張我們可以稱之為強(qiáng)制性權(quán)力擴(kuò)張。由于社會現(xiàn)代化與政府行政目的的轉(zhuǎn)向， 政府的行政活動中出現(xiàn)了新傾向是行政權(quán)擴(kuò)張的第二種基本方式，那就是以公共權(quán)利為直接權(quán)力來源、以平等互利性行為為權(quán)力行使方式的行政權(quán)擴(kuò)張，這種行政權(quán)擴(kuò)張我們可以稱之為報(bào)償性權(quán)力擴(kuò)張，它是以行政雙方相互利益的滿足來獲得合作性的服從的。

（三）西方行政權(quán)擴(kuò)張

西方政府從早期資本主義“守夜人”的角色，轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣顓⑴c者，積極參與于經(jīng)濟(jì)和科技的發(fā)展，主動調(diào)整各種經(jīng)濟(jì)和社會矛盾，將促進(jìn)社會發(fā)展和人民福利為目的。行政法完成了從消極行政法到積極行政法的轉(zhuǎn)變。行政權(quán)的擴(kuò)張必須由法律授權(quán)、必須充分尊重公民的基本權(quán)利和自由。在經(jīng)濟(jì)上加強(qiáng)宏觀調(diào)控和基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)為主，政府強(qiáng)調(diào)的經(jīng)濟(jì)職能是為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展和公民生活提供良好的服務(wù)，而不是以盈利為目標(biāo)。西方行政法更強(qiáng)調(diào)加強(qiáng)對政府行為的的監(jiān)督。

三、結(jié)語

十八大提出了新的十六字方針：“科學(xué)立法、嚴(yán)格執(zhí)法、公正司法、全民守法”。由此可以看出，社會主義法律體系已基本形成，“依法治國”仍在努力當(dāng)中，在實(shí)現(xiàn)政治文明的過程當(dāng)中，我們需要取長補(bǔ)短，避免重復(fù)發(fā)達(dá)國家走過的彎路，也要正確對待本國傳統(tǒng)文化帶來的影響。如何在不完全拋棄傳統(tǒng)思維、行事方式的基礎(chǔ)上，又能體現(xiàn)出法制文明的優(yōu)越與進(jìn)步，將是一個(gè)復(fù)雜的論題。

通常在立法中，效率當(dāng)先，更注重立法的層層規(guī)制與嚴(yán)密，而忽視了隱含在社會生活中的民族、地方、文化特征，只看到了西方法治文明，并學(xué)習(xí)、利用，而忽視了不同文化、文明、政體之間的差異，在社會主義法律體系初步確立后的今天，我們更應(yīng)該關(guān)注中國的法律文化傳統(tǒng)和現(xiàn)實(shí)的社會生活的“活法”，從實(shí)際情況出發(fā)，促使兩者之間實(shí)現(xiàn)互動、整合和轉(zhuǎn)化。在此過程中注意“傳統(tǒng)”，要取其精華，去其糟粕。尋找最合乎中國國情民的有本土生命力的法律規(guī)則，將在法律的適用上掃清絕大多數(shù)障礙。

平墳事件如何界定我們無意深入探討，但是，如何以法律形式對政府活動進(jìn)行控制，將其限制在法律授權(quán)的范圍內(nèi)，以防止政府濫用職權(quán)危害公民；將行政法的重心偏向于對行政權(quán)力的控制與監(jiān)督，保障普通公民的權(quán)利不受侵害，卻是值得我們深思的。

表面上看，中國傳統(tǒng)法律思想與現(xiàn)代法治文明很矛盾。我們也不能忽視傳統(tǒng)觀念對人們的影響的廣度和深。在遇到問題時(shí)可以考慮和參照傳統(tǒng)法律思想的精華，如“水能載舟，亦能覆舟”“為民父母”等。但是，堅(jiān)持行政法“控權(quán)論”是勢在必行的，在這個(gè)理論的指導(dǎo)下發(fā)展行政法的方向是不可逆轉(zhuǎn)的。

[注釋]

①蘇力：《法制及其本土資源》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第21頁。

②【清】沈家本：《寄熪文存》，收入劉俊文編、北京愛如生文化交流有限公司制作：《中國基本古籍庫》，黃山書社2002年版，第174～175頁。

③梁治平：《清代習(xí)慣法：社會與國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第36頁。

[參考文獻(xiàn)]

[1]楊海坤，何薇.行政法學(xué)界關(guān)于“行政”和“行政權(quán)”的討論[J].湘潭工學(xué)院學(xué)報(bào)，2001-9.

[2]夏清瑕.論中國傳統(tǒng)社會倫理的法律化[J].南京經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)， 2001.

[3]劉星.中國法律思想導(dǎo)論，故事與觀念[M].法律出版社，2008-12，（一）.

[作者簡介]田力文，中國人民武裝警察部隊(duì)學(xué)院。