“東風西漸”下的知識產(chǎn)權困境與出路

魏麥克 洪祖運

進入21世紀后，隨著中國的改革開放進入新階段，全球經(jīng)濟版圖逐漸呈現(xiàn)“東風西漸”的新格局。尤其2008年的金融風暴和2011年的歐債危機使得歐美經(jīng)濟進入收縮周期，但同時間中國經(jīng)濟仍舊高速發(fā)展，出口順差不斷提高，人民幣持續(xù)升值。內(nèi)外經(jīng)濟實力的此長彼消，使得中國企業(yè)拓展海外市場的意愿和能力得到空前提高。

在這樣的宏觀背景下，以華為、中興、聯(lián)想、吉利、北汽、中海油等為代表的諸多企業(yè)憑借自身的積累，結合中國政府“走出去”戰(zhàn)略的實施，通過對外投資、跨國并購等方式走向海外，融入國際產(chǎn)業(yè)體系。據(jù)統(tǒng)計，截至2011年底，中國已有1.35萬家境內(nèi)企業(yè)在海外177個國家和地區(qū)設立直接投資企業(yè)，境外投資總量達4248億美元。此外，根據(jù)中國國家主席習近平在2013博鰲亞洲論壇年會上的演講，今后5年中國的對外投資規(guī)模將達到5000億美元。

然而，在“走出去”的大趨勢方興未艾之時，相當數(shù)量的中國企業(yè)初涉國際化便深陷知識產(chǎn)權糾紛的泥潭。2012年前三季度，中國出口產(chǎn)品遭遇國外貿(mào)易救濟調(diào)查55起，直接涉案企業(yè)152家，涉及下游產(chǎn)業(yè)企業(yè)多達萬家，涉案金額243億元。在已判決案件中，中國企業(yè)的敗訴率高達60%，遠高于世界平均水平26%。為了幫助中國企業(yè)提高知識產(chǎn)權風險控制能力，同時提升知識產(chǎn)權的運用水平，本文試從整體上理清前述困境的原因，并提出相應的對策。

一、造成困境的原因

造成中國企業(yè)海外知識產(chǎn)權困境的原因是多方面的：

1、知識產(chǎn)權意識普遍不足

近年來，雖然中國政府努力完善知識產(chǎn)權制度并取得矚目成績，但基于賠償額偏低和執(zhí)行難等結構性問題，企業(yè)間通過運用知識產(chǎn)權武器相互競爭的情形相比歐美國家少很多。相比較求助于主管機關和媒體公關，企業(yè)甚少會主動利用知識產(chǎn)權來解決市場競爭中遇到的問題，甚至諸多科技背景的上市公司，并沒有專門的知識產(chǎn)權風控管理部門。雖然近年來陸續(xù)出現(xiàn)一些具有重大社會影響的案件，如3Q大戰(zhàn)，iPad之爭，使得部分企業(yè)開始重視本土知識產(chǎn)權的建設，但作為一個整體，中國企業(yè)依舊對知識產(chǎn)權的價值、用途和風險缺少足夠的重視，這就導致它們一旦遭遇境外嚴酷的知識產(chǎn)權訴訟就明顯發(fā)覺經(jīng)驗與人才的不足。

2、缺乏對境外制度的了解

對于部分中國企業(yè)而言，經(jīng)過一定時期國內(nèi)的積累，在對海外擴張進行決策時下意識的認為已有的知識產(chǎn)權組合可以順利延伸到目標市場所在國，卻忽略了知識產(chǎn)權具有地域性的基本原則。具體而言，專利權利要求的撰寫、解釋方式，等同侵權原則的適用方式，商標申請時對于實際使用或意圖使用的要求等，世界各國都存在很大的差異。例如，在中國可以通過審查的專利權利要求，在美國可能被駁回申請，因此目標國的專利申請應當聘請當?shù)氐膶I(yè)律師或代理人予以撰寫，而不能簡單的引用中國國內(nèi)的申請文案加以翻譯。此外，在專利申請、商標注冊的申請程序上，在民事訴訟和刑事訴訟的程序上以及在訴訟證據(jù)的要求方面，歐美各國與中國都存在著顯著的不同。

3、知識產(chǎn)權并未納入企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略的整體考量

如今，絕大多數(shù)企業(yè)向國外市場銷售商品或直接投資時，極少會對目標市場實施的知識產(chǎn)權制度進行盡職調(diào)查。例如，出口商品的商標是否與當?shù)仄髽I(yè)已注冊的商標相同或近似？商品本身或生產(chǎn)工藝是否落入當?shù)仄髽I(yè)的專利保護范圍？目標國同行業(yè)競爭企業(yè)的商標、專利持有情況如何？己方的版權、商標、專利、技術秘密是否可以取得當?shù)胤傻谋Ｗo？目標地區(qū)知識產(chǎn)權的保護狀況如何？上述問題的任何一個如果未能納入考量范圍，都會對企業(yè)今后在當?shù)氐陌l(fā)展帶來嚴重乃至致命的后果。

4、知識產(chǎn)權積累薄弱

中國企業(yè)作為全球成熟市場的新興力量，普遍缺乏必要的知識產(chǎn)權積累。知識產(chǎn)權的競爭歸根結底仍然是商業(yè)競爭的一部分，歐美大型企業(yè)之間不斷爆發(fā)的知識產(chǎn)權戰(zhàn)爭絕大多數(shù)是以和解結束。因此，企業(yè)自身持有知識產(chǎn)權的數(shù)量和質(zhì)量，決定了其遭遇競爭對手訴訟時尋求最終和解的議價能力。然而，在這一問題上，大多數(shù)中國企業(yè)是遠遠落后的。這種落后不僅限于海外擴張的目標國，更包括在本土，也就是說中國的知識產(chǎn)權積累亦嚴重不足。事實上，針對跨國公司在海外市場提出的知識產(chǎn)權訴訟，如果本土的知識產(chǎn)權儲備充足，中國企業(yè)完全可以在中國開展針對性的行動，通過“圍魏救趙”的方法取得和解談判的優(yōu)勢地位。

二、走出困境的策略

針對上述問題，中國的優(yōu)秀企業(yè)在雄心勃勃之余，似乎更應有的放矢的建立并實施適合自身的海外知識產(chǎn)權戰(zhàn)略?；诜罩T多歐美跨國公司的已有經(jīng)驗，我們認為，中國企業(yè)或可在以下幾個方面完善其跨國經(jīng)營的知識產(chǎn)權戰(zhàn)略：

第一，固本培元。具體而言，就是強化企業(yè)內(nèi)部的知識產(chǎn)權管理和運營，培養(yǎng)企業(yè)應對知識產(chǎn)權風險的意識和能力。企業(yè)應對海外知識產(chǎn)權風險的能力強，是其長期修煉內(nèi)功的結果。因此，中國企業(yè)在深化自身研發(fā)創(chuàng)新實力的同時，不應忽略企業(yè)發(fā)展階段中對知識產(chǎn)權的投入，從人事、財政、業(yè)務等所有環(huán)節(jié)入手，在申請、維護、保護、許可等方面完善制度建設，扎實推進知識產(chǎn)權意識的推廣。唯此，才能在今后遭遇海外知識產(chǎn)權風險時從容應對。

第二，知己知彼。企業(yè)需要熟悉和了解海外市場所在國家和地區(qū)的法律和規(guī)則。鑒于中國與歐美等國家知識產(chǎn)權制度的差異，中國企業(yè)有必要在進入市場前加深對于目標國的法律理解。當然，這里并非要求企業(yè)的負責人或者工程技術人員熟知相關的法律法規(guī)。在社會分工日益細化的今天，企業(yè)應有專門的人員負責日常的知識產(chǎn)權事務，在涉及海外獲取和維護知識產(chǎn)權方面，企業(yè)應當聘請當?shù)氐穆蓭熂按砣藥椭幚碜约旱闹R產(chǎn)權事務。例如委托當?shù)氐拇砣宿k理專利申請、商標注冊申請，或者委托當?shù)氐穆蓭熕鸭偁帉κ智謾嘧C據(jù)、發(fā)出警告函，必要時提起訴訟。

第三，未雨綢繆。在進入目標市場之前，企業(yè)須投入一定的資源調(diào)查并掌握海外市場所在地的知識產(chǎn)權風險，并將結果作為商業(yè)決策的重要依據(jù)。諸如“聯(lián)想更名”，“iPhone之爭”等案例說明，知識產(chǎn)權的盡職調(diào)查，對于企業(yè)的海外擴張至關重要。因此，中國企業(yè)可以通過當?shù)芈蓭熁虼砣说膸椭诋a(chǎn)品進入市場之前，對產(chǎn)品所涉的商標和專利進行全方位的調(diào)查和分析，從而可以提前了解和評估可能遭遇的法律風險，并且在必要時有針對性的修改商標和專利以繞開“雷區(qū)”，甚至發(fā)起提出商標或?qū)＠麩o效等行動。

第四，厚積薄發(fā)。企業(yè)應注意全方位積累知識產(chǎn)權，提升權利的數(shù)量和質(zhì)量，建立并完善企業(yè)制度，培養(yǎng)知識產(chǎn)權管理人才，通過積極參與訴訟、談判、許可來促使企業(yè)形成成熟的預警和反應機制。例如，歐美市場存在著大量的“專利流氓”（Patent Troll），過去多數(shù)中國企業(yè)一旦遭遇專利流氓的訴訟都會傾向于接受后者的許可費要求。然而，大量的實踐表明，積極應訴其實是成本收益最高的方式，一方面，此類惡意訴訟的專利基礎大多較為薄弱，被告通常能夠取得快速的“簡易判決”以駁回專利流氓的訴訟請求，甚至提起無效程序摧毀后者的權利基礎；另一方面，積極應訴也會讓專利流氓迫于訴訟的成本而大大降低和解費用的預期。此外，對于初入海外市場的中國企業(yè)而言，選擇購買外國的知識產(chǎn)權也是迅速提升積累的一個較為可行的捷徑。但是，鑒于知識產(chǎn)權尤其專利市場魚龍混雜，企業(yè)在做出此類決定的同時，應聽取專業(yè)人員如律師的分析建議。

尤須強調(diào)的是，鑒于知識產(chǎn)權的專業(yè)性和地域性，中國企業(yè)在其“走出去”的過程中，離不開海外市場當?shù)刂R產(chǎn)權專業(yè)人士的輔助。然而，由于信息不對稱以及文化差異的原因，中國企業(yè)難以短時間內(nèi)在當?shù)貙ふ业椒账胶蜏贤芰线m的機構。此時，較為便利的方式是尋求在中國設有辦公室與常駐律師的跨國律所的幫助，通過他們可以直接取得與當?shù)剞k公室的資深律師的聯(lián)系，從而實現(xiàn)無障礙溝通與優(yōu)質(zhì)服務的順利對接。

三、結論

中國文化注重“天時、地利、人和”，中國企業(yè)揚帆出海同樣如此。如果說全球經(jīng)濟版圖的變遷和政治氣候的更迭是時代賦予中國企業(yè)的機遇的話，具有鮮明“地域性”特征的知識產(chǎn)權，將成為促進中國企業(yè)實現(xiàn)國際化理想的產(chǎn)業(yè)之矛、法律之盾。如果再輔以最優(yōu)秀的專業(yè)人才的輔助，值此“東風西漸”的時代洪流開啟之端，中國企業(yè)定能出現(xiàn)媲美蘋果、IBM、微軟、輝瑞的創(chuàng)新型巨人。

在“走出去”的大趨勢方興未艾之時，相當數(shù)量的中國企業(yè)初涉國際化便深陷知識產(chǎn)權糾紛的泥潭。2012年前三季度，中國出口產(chǎn)品遭遇國外貿(mào)易救濟調(diào)查55起，直接涉案企業(yè)152家，涉及下游產(chǎn)業(yè)企業(yè)多達萬家，涉案金額243億元。在已判決案件中，中國企業(yè)的敗訴率高達60%，遠高于世界平均水平26%。為了幫助中國企業(yè)提高知識產(chǎn)權風險控制能力，同時提升知識產(chǎn)權的運用水平，本文試從整體上理清前述困境的原因，并提出相應的對策。

中國企業(yè)依舊對知識產(chǎn)權的價值、用途和風險缺少足夠的重視，這就導致它們一旦遭遇境外嚴酷的知識產(chǎn)權訴訟就明顯發(fā)覺經(jīng)驗與人才的不足。