劉菲 張紅星

[摘 要]《刑法修正案（八）》將生產(chǎn)、銷售假藥罪規(guī)定為行為犯。筆者以兩個(gè)案例的爭(zhēng)議點(diǎn)為基礎(chǔ)，結(jié)合理論分析，展開(kāi)分析司法實(shí)務(wù)中將生產(chǎn)、銷售假藥罪一律入罪的不經(jīng)濟(jì)。筆者建議通過(guò)相關(guān)司法解釋來(lái)細(xì)化對(duì)“假藥”和犯罪情節(jié)的規(guī)定，以增強(qiáng)該罪的可操作性。

[關(guān)鍵詞]生產(chǎn)；銷售假藥罪；入罪；寬嚴(yán)相濟(jì)

一、基本案例

案例一：2011年3月起，無(wú)生產(chǎn)藥品資質(zhì)的李某某按照其岳父提供的祖?zhèn)魉幏剑c王某某、張某某分別在其租住處私自制作中藥。至案發(fā)當(dāng)天，民警在上述兩處地點(diǎn)查獲大量制作完成的藥品及中藥原料。經(jīng)北京市藥品監(jiān)督管理局認(rèn)定，被查獲的藥品未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)，符合《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第48條第三款第（二）項(xiàng)規(guī)定的情形，①應(yīng)依法按假藥論處。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為，李某某等人制作的中藥具有一定藥效，通過(guò)訓(xùn)誡三人，其已不再制作涉案藥品，并正在辦理相關(guān)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。綜合考慮中醫(yī)中藥在我國(guó)所具有的獨(dú)特性質(zhì)，李某某、王某某、張某某制作中藥的行為情節(jié)顯著輕微，社會(huì)危害不大，不宜認(rèn)定為犯罪。

案例二：2012年5月15日，范某某開(kāi)始經(jīng)營(yíng)其成人保健店，同年，民警在其經(jīng)營(yíng)的保健品商店內(nèi)當(dāng)場(chǎng)查獲待銷售的某品牌避孕藥一盒，經(jīng)藥品包裝標(biāo)注的生產(chǎn)廠家北京某藥業(yè)有限公司及北京市藥監(jiān)局認(rèn)定，范某某欲銷售的避孕藥非該藥業(yè)有限公司生產(chǎn)，系假藥。后檢察機(jī)關(guān)以銷售假藥罪向法院對(duì)范某某提起公訴，法院支持了檢察機(jī)關(guān)的指控。

二、爭(zhēng)議問(wèn)題

（一）民間偏方配制的藥品是否屬于“假藥”

廣義上的藥品②要求具備“用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病”和“有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)”兩個(gè)特征。狹義上的藥品要求藥品需經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門(mén)批準(zhǔn)并取得批準(zhǔn)文號(hào)后方能生產(chǎn)，其審批標(biāo)準(zhǔn)可參照《中國(guó)藥典》（2010年版）的相關(guān)規(guī)定。③

案例一中根據(jù)“祖?zhèn)髅胤健彼谱鞯闹兴?，由于無(wú)明確藥品名稱（僅有代號(hào)），也無(wú)批號(hào)和生產(chǎn)廠家，故無(wú)法認(rèn)定其究竟冒充何種藥品。同時(shí)因無(wú)法找到相對(duì)應(yīng)的藥品品種標(biāo)準(zhǔn)，如將該藥品送檢，相關(guān)檢驗(yàn)部門(mén)也不會(huì)受理。這種現(xiàn)實(shí)造成相關(guān)部門(mén)難以將依民間偏方配制的中藥認(rèn)定為假藥的尷尬窘境。

（二）輕微生產(chǎn)、銷售假藥行為的入罪問(wèn)題

藥品作為一種特殊的商品，與人們的日常生活密切相關(guān)。《刑法修正案（八）》第23條將生產(chǎn)、銷售假藥罪調(diào)整為行為犯，但在《藥品管理法》等相關(guān)法律未同步修改，具體司法解釋尚未制定的現(xiàn)狀下，是否應(yīng)將所有的生產(chǎn)、銷售假藥的行為，不論情節(jié)、社會(huì)危害性，均一律入罪呢？

首先，從不同法律部門(mén)的角度看?！端幤饭芾矸ā返?4條④對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥行為的法律責(zé)任作出了明確規(guī)定，即制售假藥是違法行為，需要承擔(dān)一定行政責(zé)任甚至刑事責(zé)任。而根據(jù)《刑法修正案（八）》第23條的規(guī)定，只要有生產(chǎn)、銷售假藥的行為，并且符合該罪構(gòu)成要件，即被認(rèn)定為犯罪行為，并要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。這種將違法行為直接定義為犯罪的立法缺陷，是不符一般違法、嚴(yán)重違法、構(gòu)成犯罪的邏輯發(fā)展順序的。在客觀上也是不盡合理的，將導(dǎo)致不同法領(lǐng)域處罰適用面臨困境。⑤

其次，從同一法律部門(mén)不同條款的角度看?！缎谭倓t》第13條規(guī)定“犯罪情節(jié)顯著輕微，危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”，第37條規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以根據(jù)案件給予非刑罰處罰方法”?！缎谭ㄐ拚福ò耍方档蜕a(chǎn)、銷售假藥罪入罪標(biāo)準(zhǔn)，將生產(chǎn)、銷售假藥的行為不論情節(jié)一律入罪，是否使體現(xiàn)總則原理的刑法分則出現(xiàn)抵觸總則的情況值得我們深思。

最后，從司法資源配置的角度看。若將所有制售假藥的違法行為都納入刑事司法程序，既不符合刑法謙抑理論，也不利于刑罰成本和效益關(guān)系的平衡，勢(shì)必使本就緊張的司法資源更加捉襟見(jiàn)肘。案件數(shù)量的大幅上升，將給公安、司法機(jī)關(guān)帶來(lái)更大的工作壓力，同時(shí)也容易威脅到案件的查辦質(zhì)量。

上述案例二中，相關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)飯某某的處罰并未違法。但從學(xué)理角度考慮，筆者認(rèn)為僅查獲少量假藥，且該假藥未造成受害人身體嚴(yán)重?fù)p害或其他明顯社會(huì)不良后果的情況下，制售假藥這一違法行為究竟是否仍可采用其他方法予以規(guī)制，值得相關(guān)立法、司法機(jī)關(guān)探討。

三、理論分析

（一）政策基礎(chǔ)：寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策

2010年2月8日，最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》中指出：“對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，要根據(jù)犯罪的具體情況，實(shí)行區(qū)別對(duì)待，做到該寬則寬，當(dāng)嚴(yán)則嚴(yán)，寬嚴(yán)相濟(jì)，罰當(dāng)其罪……。”

該意見(jiàn)特別指出：“生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥、有毒有害食品等嚴(yán)重危害食品藥品安全的犯罪”應(yīng)從嚴(yán)處理，這是在有毒有害食品、藥品事件頻發(fā)，人民健康和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序嚴(yán)重受威脅的社會(huì)大背景下提出的。但同時(shí)我們也應(yīng)注意到，該意見(jiàn)將從嚴(yán)處理限定在“嚴(yán)重”的大框架之下，也即要求司法機(jī)關(guān)在對(duì)嚴(yán)重制售假藥犯罪行為取締并予以追訴的同時(shí)，仍應(yīng)綜合考慮犯罪情節(jié)、犯罪嫌疑人的主觀惡性、社會(huì)治安狀況等因素，做到真正的“寬嚴(yán)相濟(jì)”。

（二）理論基礎(chǔ)：刑法的謙抑性和經(jīng)濟(jì)性理論

刑法的謙抑性，又稱刑法的經(jīng)濟(jì)性，即對(duì)于某種具有社會(huì)危害性的行為，只有在運(yùn)用民事、行政手段仍不足以抗制時(shí)，才能運(yùn)用刑法的方法加以解決。⑥2006年12月，最高人民檢察院出臺(tái)《關(guān)于依法快速辦理輕微刑事案件的意見(jiàn)》，準(zhǔn)確完整的體現(xiàn)了司法者應(yīng)保持理性的刑法謙抑性要求，有利于進(jìn)一步提升訴訟效率。

具體到生產(chǎn)、銷售假藥罪，制售假藥是自由經(jīng)濟(jì)時(shí)代過(guò)于追求高利潤(rùn)的一種失常現(xiàn)象，其侵犯的法益為社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，而對(duì)其以刑事打擊，正是國(guó)家使用法律手段對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展予以調(diào)控的表現(xiàn)。但經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)手段有很多，過(guò)多介入的公權(quán)力手段帶來(lái)司法成本增加與司法資源浪費(fèi)的同時(shí)，顯然不利于經(jīng)濟(jì)社會(huì)的自由發(fā)展。“什么是衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害?！雹咭虼?，對(duì)于犯罪情節(jié)顯著輕微、輕微的生產(chǎn)、銷售假藥罪可以不認(rèn)定為犯罪或采用非刑罰處罰方法。

（三）法律基礎(chǔ)：嚴(yán)格適用法律 確保罪行相適

對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥罪采用行為犯立法模式與《刑法》第13條之關(guān)系如何協(xié)調(diào)，學(xué)者們主要有“非限制說(shuō)”和“限制說(shuō)”兩種理解。⑧筆者贊同“限制說(shuō)”即生產(chǎn)、銷售假藥的行為應(yīng)當(dāng)受到《刑法》第13條“但書(shū)”條款的限制。

第一，從刑法基本原則看，刑法總則統(tǒng)率和指導(dǎo)分則，分則不能逾越總則原理，生產(chǎn)、銷售假藥罪的定性必然就要受到總則情節(jié)要素的限制。此外除《刑法》第13條外，《刑法》第37條、《刑事訴訟法》第173條第2款⑨均對(duì)犯罪情節(jié)輕微案件的處理做出了規(guī)定。

第二，從行為性質(zhì)看，確立輕微刑事案件和嚴(yán)重違法行為的界限，對(duì)司法實(shí)務(wù)中“行刑銜接”工作具有現(xiàn)實(shí)意義。而嚴(yán)重違法行為到輕微犯罪是一個(gè)量變引導(dǎo)質(zhì)變的漸進(jìn)過(guò)程，“非限制說(shuō)”中稱行政違法行為和刑事犯罪行為具有同質(zhì)性，顯然混淆了違法行為與犯罪行為質(zhì)的區(qū)別。

第三，從行為后果看，生產(chǎn)、銷售假藥的行為在侵犯社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的同時(shí)破壞了人的生命健康權(quán)。一些制售假藥的行為尚未對(duì)人的生命健康權(quán)造成破壞或未嚴(yán)重破壞社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，那么仍然予以追訴顯然不利于罪行相適應(yīng)原則在司法實(shí)踐中的運(yùn)用。

故案例一中，檢察機(jī)關(guān)以“犯罪情節(jié)顯著輕微”為由認(rèn)定李某某、王某某、張某某不構(gòu)成犯罪是恰當(dāng)?shù)摹?/p>

四、解決建議

（一）細(xì)化對(duì)于假藥的界定

對(duì)于假藥的界定，依據(jù)《刑法》第141條第2款的規(guī)定，“假藥，是指依照《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！薄端幤饭芾矸ā返?8條⑩對(duì)假藥和按假藥論處的情形作出了具體規(guī)定。

在司法實(shí)務(wù)中，對(duì)于根據(jù)祖?zhèn)髅胤桨局频闹兴幨欠駪?yīng)按假藥論處還存在較大爭(zhēng)議。{11}筆者認(rèn)為，對(duì)祖?zhèn)髅胤绞欠穸ㄐ詾榧偎?，從社?huì)危害性的角度加以判斷為宜。若民間偏方并未對(duì)群眾帶來(lái)危害，則不宜以犯罪論處，反之則宜認(rèn)定為犯罪；若所謂偏方不具有療效性，且不具有藥品的屬性，病人因服用該藥延誤治療時(shí)間導(dǎo)致病情惡化的，則宜以《藥品管理法》第48條第2款第2項(xiàng)指出的“以非藥品冒充藥品”的情形認(rèn)定為假藥；若所謂偏方為游醫(yī)藥販的推銷無(wú)任何標(biāo)簽、成分說(shuō)明的所謂“神奇藥水”，若服用對(duì)民眾身體健康未產(chǎn)生不良后果，因該藥品無(wú)法進(jìn)行鑒定，若符合詐騙等其他罪名構(gòu)成要件，宜以其他罪名入罪，否則不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。

（二）細(xì)化生產(chǎn)、銷售假藥罪的犯罪情節(jié)

自《刑法修正案（八）》將自生產(chǎn)、銷售假藥罪規(guī)定為行為犯后，司法實(shí)務(wù)中多將制售假藥的行為不考慮犯罪情節(jié)一律入罪。少數(shù)個(gè)案未予以認(rèn)定犯罪也只能依據(jù)刑法總則第15條和37條的原則性規(guī)定。對(duì)此，有學(xué)者建議從以下幾個(gè)方面綜合考量犯罪情節(jié)再予以確定是否構(gòu)成犯罪，即：（1）犯罪的社會(huì)危害性及民眾的忍受度；（2）除刑罰手段之外，其他的手段不足以抑制該行為；（3）運(yùn)用刑罰不會(huì)限制對(duì)社會(huì)的有利行為和公民的自由；（4）刑法能夠全面評(píng)價(jià)該行為；（5）運(yùn)用刑法會(huì)產(chǎn)生預(yù)防或抑制該行為的效果。{12}因此，筆者認(rèn)為，盡快出臺(tái)司法解釋予以細(xì)化，增強(qiáng)現(xiàn)實(shí)可操作性是解決銷售假藥罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的當(dāng)務(wù)之急。

五、結(jié)論

醫(yī)藥安全問(wèn)題是關(guān)系國(guó)計(jì)民生，刑法嚴(yán)厲打擊制售假藥行為，維護(hù)公民的用藥安全和身體健康值得肯定。但如何把握刑法調(diào)節(jié)力度，也是生產(chǎn)、銷售假藥罪被規(guī)定為行為犯之后隨即面臨的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，只有迅速出臺(tái)相關(guān)司法解釋，以法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，以寬嚴(yán)相濟(jì)政策為指導(dǎo)，同時(shí)參照刑法經(jīng)濟(jì)性理論，才能最終達(dá)成立法目的，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。

[注釋]

①《中華人民共和國(guó)藥品管理法》第四十八條第三款第2項(xiàng)：依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依法本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的。

②參見(jiàn)《藥品管理法》第31條，“生產(chǎn)新藥或者已有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)的藥品的，須經(jīng)國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)批準(zhǔn)，并發(fā)給藥品批準(zhǔn)文號(hào)；但是，生產(chǎn)沒(méi)有實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理的中藥材和中藥飲片除外。實(shí)施批準(zhǔn)文號(hào)管理的中藥材、中藥飲片品種目錄由國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)會(huì)同國(guó)務(wù)院中醫(yī)藥管理部門(mén)制定。藥品生產(chǎn)企業(yè)在取得藥品批準(zhǔn)文號(hào)后，方可生產(chǎn)該藥品?！薄端幤饭芾矸ā返?02條第1款，“藥品，是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等?！?/p>

③參見(jiàn)劉鋼：《游醫(yī)推銷“祖?zhèn)髅胤健钡姆ɡ砝Щ蟆罚斗ㄖ翁斓亍返?0頁(yè)?！吨袊?guó)藥典》（2010年版）上載有具體標(biāo)準(zhǔn)和檢測(cè)方法的中藥、化學(xué)藥、生物制品等4615個(gè)藥品品種。

④《藥品管理法》第74條，“生產(chǎn)、銷售假藥的，沒(méi)收違法生產(chǎn)、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產(chǎn)、銷售藥品貨值金額二倍以上五倍以下的罰款；有藥品批準(zhǔn)證明文件的予以撤銷，并責(zé)令停產(chǎn)、停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營(yíng)許可證》或者《醫(yī)療機(jī)構(gòu)制劑許可證》；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任?！?/p>

⑤參見(jiàn)劉曉莉、逄曉楓：《制售假藥行為之行政處罰與刑罰適用研究》，《中國(guó)刑事法雜志》（10）1第67頁(yè)。

⑥引自陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004年版，第86頁(yè)。

⑦[意]切薩雷·貝卡利亞著，黃風(fēng)譯，《論犯罪與刑罰》，北京大學(xué)出版社，2008年版，第22頁(yè)。

⑧參見(jiàn)儲(chǔ)槐植，李莎莎：《生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問(wèn)題研究——以<刑法修正案八>第23條為視角》，《江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年1月第1期總第154期。

⑨《刑事訴訟法》第173條第2款：對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。

⑩《藥品管理法》第48條，“禁止生產(chǎn)

（包括配置，下同）、銷售假藥。有下列情形之一的，為假藥：（一）藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的；（二）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。有下列情形之一的藥品，按假藥論處：（一）國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門(mén)規(guī)定禁止使用的；（二）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的；（三）變質(zhì)的；（四）被污染的；（五）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的；（六）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的?！?/p>

{11}有論者認(rèn)為，有些按照民間偏方生產(chǎn)的藥品對(duì)某些疾病、疑難雜癥具有一定的療效，或者有些雖然療效不明顯，但也沒(méi)有明顯的副作用，并且在群眾中廣為流傳，有一定影響力的就不應(yīng)當(dāng)按照假藥處理。也有論者指出，《藥品管理法》第48條第3款第2項(xiàng)的，“依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的”情形均應(yīng)認(rèn)定為假藥。

{12}參見(jiàn)劉曉莉，計(jì)拓：《生產(chǎn)、銷售假藥罪作為行為犯的刑法經(jīng)濟(jì)評(píng)析》，《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》，2011年第6期第78頁(yè)。

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[2]陳興良.刑法哲學(xué)[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[3]劉曉莉，計(jì)拓.生產(chǎn)、銷售假藥罪作為行為犯的刑法經(jīng)濟(jì)評(píng)析[J].吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)，2011，（6）.

[4]儲(chǔ)槐植，李莎莎.生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問(wèn)題研究——以<刑法修正案八>第23條為視角[J].江西警察學(xué)院學(xué)報(bào)，2012-1，（1）.

[5]楊彬，邵蓉.我國(guó)假藥案件查處過(guò)程中“行刑銜接”問(wèn)題探討[J].中國(guó)藥事，2012（26），（10）.

[6]孫志華.生產(chǎn)、銷售假藥罪若干問(wèn)題探討[J].湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)，2012-8，（8）.

[作者簡(jiǎn)介]劉菲，女，北京市房山區(qū)人民檢察院公訴二處書(shū)記員；張紅星，男，北京市房山區(qū)人民檢察院公訴二處，助理檢察員。